법무연구 6권(2016.8)

지점의 요건과 관련한 상업등기선례 내용 분석 / 서유석 167 Ⅳ. 등기관의 심사권 1. 학설의 태도 28) 등기관의 심사권이란 등기부에 허위의 등기가 행하여지는 것을 막고, 실체관계에 맞 는 등기가 이루어지도록 신청의 적법 여부를 심사할 수 있는 등기관의 권한을 말한 다. 29) 등기신청이 접수되었을 때에는 등기관은 지체 없이 신청에 관한 모든 사항을 조 사하여야 하며(상업등기규칙 제54조 제1항), 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우에는 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 경우 외에는 등기관은 「상업 등기법」 제26조 제10호의 사유로 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 30) 따라서 등기관은 신청 내용의 절차적 사항뿐만 아니라 실체적 사항까지 심사하여야 하 는 것은 명백하나, 31) 문제는 등기관이 등기사항증명서 , 등기신청서 및 첨부서면 만에 의하여 등기할 사항의 존부, 효력의 유무, 무효 내지 취소원인의 유무에 관하여 의문점 이 있는 경우에 직권으로 사실의 탐지를 할 수 있는지 여부이다. 32) 이에 관하여 견해의 대립이 있다. 조가 적용됨은 당연하나, 판례는 이를 구체적인 사안에서 그 명칭 여하에 불구하고 실질에 따라 지점의 요건을 파악한다는 점을 명확히 하였다는 점에 그 의의가 있다 하겠다. 28) 이상신, “주식회사의 등기제도에 관한 법적 연구”, 서울대학교 법학박사학위논문 , 81-92면 및 정웅 기, “이사선임등기와 등기관의 심사권”, 「법조」<Vol.646(2010.7.)>, 법조협회, 215-221면 참조. 29) 법원행정처 , 「상업등기실무 (Ⅰ)」, 311-312면. 30) 「상업등기법」 제26조에는 각하 사유로 17가지를 열거하고 있는데, 제10호 사유(등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우)는 특별히 실체상의 각하사유를 정한 것으로 해석한다(법원행정처 , 앞의 책(주29), 326면). 31) 등기관의 심사대상에는 절차적 사항뿐만 아니라 실체적 사항도 포함됨은 하급심 판례에서도 확인할 수 있다. 즉, 등기관은 형식적 심사권한만을 가지고 있으나, 여기서 형식적 심사권이란 심사대상에 대한 것 이 아니라 심사방법과 권한관계에 관한 것이므로, 실질적인 사항에 대하여도 심사할 수 있으나, 제출된 서류와 등기부 등만을 근거로 심사한다는 의미이다(울산지방법원 2008. 3. 14.자 2008비단3 결정). 32) 이는 「상업등기법」이 「비송사건절차법 」에서 분리되기 이전의 「비송사건절차법 」 제1조와 제11조 의 관계에 관한 것이다. 즉 「비송사건절차법 」 제1조에는 “이 편의 규정은 법원의 관할에 속하는 비송 사건 중 이 법 또는 그 밖의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 모든 사건에 적용한다.”라 고 규정되어 있으며, 동법 제11조에는 “법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조 사를 하여야 한다.”라고 규정되어 있다. 따라서 비송사건의 일종인 상업등기에 있어서도 「비송사건 법」 제11조에 기해 등기관이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 할 수 있는 지가 문제된 것이다(이상신, 앞의 논문(주석28), 82-83면 참조).