법무연구 6권(2016.8)

지점의 요건과 관련한 상업등기선례 내용 분석 / 서유석 169 여 심사하여야 하고 실체적 사항의 확인을 위하여 현장확인이나 사실조회 등을 할 수는 없는 점, ⅲ) 등기관의 심사권과 관련한 논쟁의 시발점이 된 「비송사건절차법」 제11 조(법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다)의 내용은 조문에 나와 있는 내용대로 법원에만 적용되는 것이지 등기관에게까지 그 적용 대상을 확장할 이유가 없다는 점, ⅳ) 상업등기의 주류를 이루는 회사등기에 있어서 주 요 등기사항에 대해서는 그 전제로 주주총회, 사원총회, 이사회 등의 결의를 거치게 되 는데 이에 대해서는 「공증인법」 제66조의2에 의한 법인의사록의 인증방식에 의해 공 증이 이루어져 그 결의의 절차와 내용의 진실성에 대해 담보가 된다는 점, 33) ⅴ) 상업 등기에 있어서는 공신력이 인정되지 않는 점 34) 등이다. 2. 대법원판례의 입장 35) 가. 개요 등기관의 심사권과 관련하여 그 동안 부동산등기에 관한 판례는 많이 축적되어 있었 으나, 36) 상업등기와 관련해서는 그 동안 명시적인 판례가 없었다가 대법원 2007마 1154 결정이 나옴으로써 상업등기에 있어서 등기관의 심사권과 관련한 내용이 명확하 게 되었다. 대법원 2007마1154 결정에서는 4가지 결정요지가 있는데, 그 중 네 번째 33) 법인의사록의 인증방식에서는 공증인이 그 총회 등의 결의의 절차 및 내용이 진실에 부합하는지를 확 인하여야 하며, 그 확인은 공증인이 해당 법인의 의결장소에 참석하여 결의의 절차 및 내용을 검사하거 나 해당 의결을 한 자 중 그 의결에 필요한 정족수 이상의 자 또는 그 대리인의 촉탁을 받아 의사록의 내용이 진실에 부합하는지에 관하여 진술을 듣고, 촉탁인 또는 그 대리인으로 하여금 공증인 앞에서 의 사록의 서명 또는 기명날인을 확인하게 한 후 그 사실을 적는 방법으로 하는데(공증인법 제66조의2 제2 항 및 제3항), 이로 인하여 등기사항에 관하여 그 진실성을 담보할 수 있는 사전 안전장치가 어느 정도 제도적으로 구비되어 있다고 볼 수 있다. 34) 회사등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 , 합자회사의 사원 지분등기가 불실등기인 경우 그 불실등 기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수하였다 하여 그 지분을 양수한 것으로는 될 수 없다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다19321 판결). 35) 본 대법원 판례와 관련된 논문으로는 , 박준의, “상업등기관의 ‘심사권 논쟁’과 대법원 ‘2008. 12. 15. 2007마1154’ 결정”, 「법무사저널」<2009년7·8월>, 서울중앙지방법무사회 , 50-57면 및 정웅 기, 앞의 논문(주28) 등이 있다. 36) 부동산등기에 있어서 등기관의 형식적 심사권과 관련한 판례로는, 형식적 심사권의 범위와 관련한 대법 원 1 995. 1. 20.자 94마535 결정, 등기공무원의 주의의무에 관한 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 및 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결, 등기신청서류에 대한 심사의 기준시와 관련한 대법원 1989. 5. 26.자 87마820 결정 등이 있다.