JUDICIALAGENT 2001 3 不動産業界의 ‘‘부동산경매사법안'’ 쭉 정} 죠.'.; H)』 家事訴松法上特別代理人의 選任 ,i!i 民事特別法 要旨解說 (下)
2001 3 CONTENTS 4 8 19 27 32 35 40 50 52 54 58 61 64 69 73 2 JUDICIALAGENT 시 • 호수꽁건의 봄날 | 宋泰浩 길卜 럼 • 不動産業界의 ‘부동산경매사법안' 제출에 붙여 | 河宗稿 論 i兒 • 家事訴訖法上特別代理人의 選任| 愼重哲 論 i兒 • 民事特別法 要旨解說 (下) | 鄭相泰 등71선례 • 부동산등기관계,상업 법인등기관계 예 규 • 등기예규(제1015호) 송翼]규 고 시 • 대법원고서 (제 2001 ―4호~9호 판결·결정 ■ · 대법원판결(결정)요지 隨 想 • 候補의 條件들 | 김계수 • 法務표]도와관련한有感 |김영탁 • 遺法과秩序 | 曺圭柱 • . 法務土團]告訴 告發狀作成代理쉽合憲 決定과職域守護 내[土勉 ■ · 해는또다시떠오雲| 趙能來 ■ · 치통과 치과의사 1 박형락 ■ ■
不動産業界의 ‘부동산경매사법안' 제출에붙여 현실적으로 법원경매매수신청 에 있어서 대리제도를 필요로 하는 국민수요가 일정부분 존재하므로 이러한 기본적인 사 법 업무의 소양을 갖춘 법무사들에 의한 경매매수신청대리 제도는 이제는 시대적, 사회적 요청이라고 아니할 수 없다 그러므로 전 법무사들은 법무사법중개정법률안이 조속히 국회에 상정되어 통과될 수 있도록 전 역량 을집중해야할것이며 I 4 法務士3멀오 그와 병행하여 ‘부동산경매사' 제도의 부당성과 법무사 직무로서의 정당성에 대한 정보분석 및 논리 개발을 통하여 치밀하게 대국회 및 대언론 대책 등을 수립하여야 할 것이다 1. 競賈와관련한 不動産業界의 動向 부동산업자들은 오래 전부터 법원의 경매(또는 입찰; 이하 경매라고만 한다 ) 매수신청 대리 업무를 그들의 직역으로 삽기 위하여 조직적으로 움직여온 흔적 이 역력하다 그들은 처음부터 부동산중개업법에서 모든 중개업자들에게 ‘경매부동산에 대 한 권리분석 및 취득의 알선’을 허용하 는 입법을 추전하다 변호사단체의 변호 사법 위반이 라는 강력한 항의에 부딪쳐 이것이 좌절되자 한발 물러서서는 일반 중개업무와 중개법인의 업무를 분리한 후 부동산중개업법에서는 중개법인의 업무의 범위를 시행령으로 미루고 같은 법 시행령 제18조의2 제2호로써 ‘경매 또는 공매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’ 규정을 두어 마치 중개 업자들이 법인을 설립하게 되면 법원의
부동산 경매사건의 매수신청대리를 할 제기 되었던 바 드디어 이러한 규정이 수 있는 것으로 오해하여 수년래 실제로 부동산 중개업자들에게 경매신청대리권 일반국민들에게 공공 연하게 그 업무를 행세하여 온 것이 사실이다. 국가에서 주는 자격사 제도에 그 직무범위를모법 에 두지 않고 시행령으로 규정하는 예가 없었음에도 그러한 예에 반하여 그들은 을 부여한 것이 아니라는 대법원판결 (1999. 9. 7. 선고. 99도 3005)이 있었고 더 나아가 그러한 규정은 ‘‘경매부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리 관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 손쉽게 시행령에다 그러한 규정을 두었 설명해주고 그 경제적 가치에 관하여 정 던 것이다. 그러다가 지금으로부터 1년 보를 제공하고 조언하는 정도의 것" 여전 그들의 주무부서 인 건설교통부에 서는 중개법인에게만 허용하는 이러한 직무규정을 전 중개업자에게 허용하는 것으로 시행령을 고치려 하다가 또다시 좌절한 바가 있다. 그러나 그들은 부동 산 중개업법시행령에 의한 중개법인에 대한 위 업무규정을마침내 모법인 부동 산중개 업법 제9조의 2 제 6호로 규정하여 2000. 1. 28. 법률 제 6236호로 공포하 기에 이르렀다. 2. ‘ 不動産競賣士' 法案의 提出 그러나 부동산업계에서는 그들 스스로 경매부동산의 매수신청대리권을 규정한 것으로 오해한 위 법령의 ‘경매부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’ 규정은 그 업무가 법원의 사법업무로써 그러한 사법업무를 행정법령으로 규정한다는 것이 법률 체계상 올바른 것인지 의문이 (2000. 12. 22. 선고, 2000도 4569)이 라고 정의하여 더 이상의 시비의 소지를 없애 버렸다. 이렇게 하여 이들은 수년 래에 걸쳐 부동산중개업법 및 같은 법 시행령을 통하여 법원의 부동산경매매 수신청대리권을 확보하려고 했던 노력 은 수포로 돌아가게 되었던 것이다. 이 런 중에 필자는 계속되는 법무사의 수적 증가에 따른 새로운 직역의 창출은 법무 사업계가 당면한 필연적인 과제라고 파 악하고 법원경 매매수신청 대리권’ 을 법 무사의 직무로 할 것을 사법당국에 공개 제안(법률신문 1999. 10. 25. 「법무사직 역에 대한 일고」)하기에 이르렀고 이것 이 2000. 2. 9. 대법관 회의에 서 법무사 의 직무로한 법무사법중개정법률안’에 수용되 어 법무부에 제출되 기에 이른 것 이다. 그러나 사정은 알 수가 없으나 그 로부터 1년여가 지난오늘에 이르기까지 위 법무사법중개정법률안이 국회에 상 정조차 되지 않고 있는 실정이다. 그런 대만법무사럽~ 5 I
I 6 法務士3멀오 중에 부동산업계에서는 이러한 저간의 실정을 파악하고 그들의 마지막 시도로 써 별도의 ‘부동산경매사법안’ 을 국회에 입법 청원하기에 이른 것으로 보인다. 3. ' 不動産競賣士’ 制度의 不當性 부동산경매제도는 사법업무이다. 그러 므로 ‘부동산경매사 제도가 도입되면 이 들도 법조의 한 직역이 될 것이다. 그런 데 사법업무는 고도의 전문성, 도덕성, 안정성, 준법성이 요구된다고 할 것인데 ‘부동산경매사' 제도의 잠정적 수요군은 현재까지 부동산업 등에 종사해 오는 사 람이라고 본다면 그들에게서 위와 같은 강한 직업윤리 의식을 기대하기에는 참 으로 지난한 일인 것처럼 보인다는 것이 다. 그리고 또한 현행 사법제도 하에서는 변호사만이 법원의 경매매수신청대리권 이다. 그러므로 굳이 기촌제도를 배척하 고 새로운 제도를 도입하여 국가적 낭비 와 위험을 초래할 필요는 없다고 할 것이 댜 따라서 누가 이러한 업무를 해야될 것인가 라는 문제는 그것이 사법제도의 근간을 해치지 않고 공동사회의 이익에 누가 더 순기능적으로 작용할 것인가 라 는 문계로 결정되어야 한다고 보며 우리 는 그것이 바로 법무사라고 판단하는 것 이다. 4.結語 그리고 우리는 여기에서 경매매수신청 대리업무가 왜 법무사의 직무로 되어야만 하는 것인지 그 정당성에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 필자의 소견으로는 사법당 국은 법무사의 주업무인 부동산등기신청 제도를 그 동안 관행적으로 이루어져 오 이 있다고 할 것이지만 이들이 경매매수 던 법무사에 의한 대리인 신청주의에서 신청대리업무까지 적극적으로 활동하지 본인 직접신청주의로 그 정책을 이미 전 않는 틈을 이용하여 그 동안 법조 주변에 환했다고 보는 것이다. 그렇게 보는 이유 소위 ‘경매브로커’ 가 창궐하게 되었다고 는 등기신청서작성의 간이화, 등기소 창 보면 틀림없을 것이댜 그런데 법원의 경 구에서의 신청서 작성의 안내, 과세시가 매실무나, 집행관업무 등으로 경매업무 에 능통한 볍무사들에 게 ‘경매매수신 청 대리권’ 을 부여한다면 법조주변은 매우 정화될 것이고, ‘경매브로커’ 로 인해 피 해 입는 국민은 줄어들 것으로 보이는 것 표준액의 계산에 대한 행정관서의 협조, 인터넷 등에 의한 등기신청서 양식의 공 개 등을통하여 이미 상당부분 본인에 의 한 직접신청이 이루어지고 있고 그것은 국민들의 의식변화 및 교육의 향상 등과
어우러져 급속히 국민들에게 전파되어가 고 있기 때문이다. 이러한추세라면 장기 적으로는 등기신청은 신청서의 양식 없이 도 등기관의 면전에 그 부속서류와 신분 증만을 지참하여 구두신청하면 등기관이 정형화된 조서를 작성하는 것만으로 등기 신청이 이루어지는 단계까지를 우리는 염 두에 두지 않을수 없다고 본다. 그런 중 에서도 연집 분야인 변호사들까지 그들의 수적 증가에 의하여 논란의 여지는 있으 나 법무사의 고유직무로 보는 등기신청을 하기에 이르렀고, 또한 경제위기로 인한 구조조정까지 겹쳐 법무사시험에 응시하 는 수의 대폭증가로 인하여 사법당국에서 도 합격자 수의 제한을 대폭 완화하는 추 세로 갈수밖에 없으리라고보는 것이다. 그러므로 이러한 사정 등을 감안하면 법 무사들의 새로운 직역 창출은 필연적인 것으로서 우리는사법업무의 하나인 부동 산경매제도에서 그 활로를 개척하지 않으 면 안되리라고 본다 법무사 구성원은 그 동안은 법원과 검찰의 일반 직원으로 충 원되어 왔으나 수년래 법무사시험에 의하 여서도 빠르게 충원되고 있는 것이다. 그 리고 이들은 일선에서 그러한 사법업무에 종사해 왔거나 시험에 의해 우수한 성적 으로 선발된 사람들로써 최소한 법과 정 의에 대한 기본적 인 소양은 갖추고 있다 고 보아 틀림 없을 것이다. 또한 현실적으 로 법원경매매수신청에 있어서 대리제도 를 필요로 하는 국민수요가 일정부분 존 재하므로 이러한 기본적인 사법 업무의 소양을 갖춘 법무사들에 의한 경매매수신 청대리제도는 이제는 시대적, 사회적 요 청이라고 아니할수 없다. 그러므로 전 법 무사들은 법무사법중개정법률안이 조속 히 국회에 상정되어 통과될 수 있도록 전 역량을 집중해야 할 것이며 그와 병행하 여 ‘부동산경매사 제도의 부당성과 법무 사 직무로써의 정당성에 대한 정보분석 및 논리개발을 통하여 치밀하게 대국희 및 대 언론 대책 등을 수립 하여 야 할 것이 댜 그것은 바로 우리 법무사가 법률전문 직으로서 전일보하느냐 아니면 끝없는 추 락의 길로 떨어지느냐 하는 심히 중차대 한 갈림길이기 때문이다. gz겁 河宗鎬 |법무사 대만법무사럽~ 7 I
[ 家事訴說法上特別代理人의 選任 1.序 가사소송법상 특별대리인의 선임은 천생부인 의 소를 위한 특별대리인(민법 847조 2항)과 이 해상반행위의 특별대리 인(민법 921조, 후견인과 피후견인, 수인의 피후견인 사이의 이해가 상반 되는 경우를포합)의 경우가 있다. 2. 친생부인의 소를 위한특별대리인 7L의의 親生否認의 訴는 자 또는 그 천권자인 모를 상 대로 하여 제기하여야 하는데(민 847CD), 이 때 친권자인 모가 없는 때에는 가정법원은 특별대리 인을 선임하여야한다(민 847®). 다만, 민법중 개정 법률(안達: 친생부인의 소는 부(夫) 또는 처가 다른 일방을 상대로 하여 제기 하여야 하고, 상대방이 될 자가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 檢事를 상대로 하여 천생부인의 소를 제기할 수 있다고 규정하 고 있고(개민(안)847조 참조), 또한, 현행 민법 동조 제2항의 특별대리인 선임규정을 삭제하였 댜 따라서 동개정 민법(안)에 의하면 상대방이 될 자가사망한때에는 검사를상대로 하여야하 므로, 특별대리 인의 선임문제는 일어날 수 없고, 기타 사유로 인한 상대방이 천권을 행사할 수 없는 경우에는 민사소송법 제58조를 준용하여 가정법원에 특별대리 인의 선임을 신청하여야 한 다고본댜 나친권자가없는때 (1) 친권자인 모가없는경우는 다음과같다. ®모의사망, 행방불명 ®모의친권상실, 사임 @ 부모가 이혼하여 부가 친권자로 되어 있는 때 8 法務士3일포 ― ――― ――― ――― ――― ――― ―틀冒
(2) 후견이 있는때 위 나. ®, @의 원인 등으로 미성년자에게 후 견인이 있는 경우에도 특별대리인의 선임이 필요 한 것인지, 민법 제847조의 문언이 「법정대리인」 이라고 규정하지 않고, 「천권자인 모」라고 규정 하고 있다. 따라서 자를 위하여 후견인이 있는 경 우에도 가정법원은새로 선임되는 특별대리인이 소의 상대방이 될 수 밖에 없을 것이다.(같은 취 지, 中川, 岡垣,鈴木=唄등). 다만, 실제로는후견인의 지위에 있는 자가 특 별대리인으로선임되는 경우가 많을 것이다. 다.심판청구 (1) 청구권자 선임청구권자는 원칙으로 모의 부이댜 예외적 으로 그 자가 금치산자인 경우에는 후견인(민848 CD). 모의 부가 유언으로 부인의 의사표시를 한 때에는 유언집행자(민 850), 모의 부가 민법 제 847조 제1항의 기간내에 부인의 소를 제기하지 않은 채로 사망한 때에는 그 부의 직계존속이 나, 직계비속(민 851)이 부인의 소를 제기할 수 있으 며, 이러한 자들은 특별대리인의 선임을 청구할 수 있 다 (판 례 가 사 심 판 법 [신 일 본 법 규 ] 2101몐 (2) 관할법원 미성년자인 자의 주소지, 또는 자의 보통재판 적소재지 또는 자가 사망한 때에는 그 최후주소 지의 가정법원이다(가소규 63, 가소 44v • 26CD) (3) 십판청구서 (가)청구서의 청구취지를예시하면다음과같다. “사견본인(미성년자) 0 0 0을 상대로 서울가 정법원에 천생부인의 소를 제기함에 있어 서울특 별시 강남구 삼성동 1번지 X X X를 특별대리인 으로 선임한댜'’라는 심판을구함. (나) 청구서 이유는 부부간에 천생추정을 받는 자가 출생한 것, 그 자에 관하여 청구인이 부인권 을 가지고 있다는 것, 이를 행사합에 있어서 자가 소송능력이 없다는것, 또한그자에게 친권을행 사하는모가 없기 때문에 특별대리인을선임하여 야 한다는 것을 기재하여야할 것이다. (4) 시기 특별대리인선임심판의 청구를할 수 있는시기 는 부인의 소를 제기할 수 있는 기간내에 한하여 할수있댜 라심리와심판 (1) 십리 가정법원은 청구된 사건의 원인된 사실을 심리 하여 이유가 있다고 인정될 때에는특별대리인을 선임한다. 그러나 청구인이 추천한 후보자를 선 임할 필요는 없고, 다른 적당한 자를 선임할 것인 가의 여부는 법원의 재량이다. (2) 십판 (가) 선입십판은 이를 받을 자, 즉 청구인 및 특 별대리인이 고지받음으로써 효력이 발생한다(가 ――― ―― ―― ――― ――――― ――――― ――――― ――――― 틀冒
[ 소 40, 가소규 25). 청구취지를인용한 심판은형식적 효력이 발생 한댜 즉선입된 특별대리인에게는 부가자를 상 대로 한 부인의 소에 있어서 자를 대리하여 옹소 할권능이 발생한댜 (나) 청구기각심판에 대하여는 청구인이 즉시 항고할 수 있으나(가소규 27) 선임심판에 대하여 는불복방법이 없다. (다) 가정법원은 언제든지 선임한 특별대리인 을 개 임할 수 있다(가소규 68의2). 3.이해상반행위의 특별대리인선임 7~.의의 (1 ) 의의 법정대리인 천권자인 부 또는 모와그 미성년 자 사이에(민 921CD), 또는 법정대리인 친권자 가 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에(민 921@) 利害相反되는 行爲를 함에는 그의 자 또는 그 자 일방의 特別代理人의 選任을 청구 하여야한댜 예를 들면 천권자와 그의 천권에 복종하는 미성년자간에 매매계약을 하는 기회에 친권 자가자를대리하면, 친권자에게 친권의 행사 의 공정을 기대하기 어려운 우려가 있고, 더 나아가서 자의 이익을 지킬 수 없는 가능성이 있다. 그래서 민법은 친권자와 미성년자와 사이에 이익상반되는 경우에는 천권자의 천권에 제한 을 가하여 그의 남용을 방지하기 위하여 , 친권 자는 자를 대리하여 법률행위를 할 수 없을 뿐 만 아니라, 이에 대한 동의도 할 수 없게 하고, 오직 친권자 대신 특별대 리 인을 선임하도록 하 여 자의 이익을 보호하게 한 것이다(민 92lCD, 가소 2CD 라류)． 또한 수인의 미성년자가 공동 상속인이 된 경우, 그 1인에 관하여 친권자가상 속을 포기한다던지, 재산상속협의를 하면 타의 공동상속인인 자들과 이익이 상반되는 것이다 (민 921@). (2) 민법 제 124조의 자기계약, 쌍방대리와 차이접 민법 제921조와 민법 제124조의 자기계약, 쌍 방대리는 그 입법취지는 공통된다. 즉, 당사자간 에 이해가 대립하는 경우 본인의 이익보호를 목 적으로 하는 집에서 같다. 고러나 민법 제921조 에서는 단독행위 또는 제3자와의 계약도 금지하 고, 또한 이들의 행위에 대해서 동의하는 것도 금 지하는 점에서는 민법 제124조보다 금지법위가 넓지만, 천권자가 불이익이 되고, 미성년자가 이 익받는 데 불과한 행위에는 친권을 제한할 필요 가 없고, 유효한 대리행위가 된다는 점에서 민법 제124조 보다 적용범위가 좁다. 나이익상반의판단기준 이해상반행위라함은 0 천권자를 위해서는 이 익이 되고, 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 10 法務士3멀포 ― ――― ――― ――― ――― ――― ―冒冒
행위, ® 친권자에 복종하는 자의 일방을 위해서 는 이익이 되고, 다른 일방을 위해서는 불이익한 행위를말한다. 利益相反이 되는가 여부의 判斷의 基準에 관하여, 행위의 객관적 성질에 의하여 판단하 여야 한다는 외형 설(형식 판단설)과 구체 적 실질 적으로 판단하여야 된다는 실질적 판단설로 갈 려 있으나, 판례 • 통설은 전설의 입장에 서고 있다. 즉, 이해상반되는가 여부는오직 행위 그 자체로서 판단하여야 하고, 친권자의 의도나 동기 , 행위의 실질적 효과는 고려할 것이 아니라 고한다. 예컨대, 친권자가 법정대리인으로서 자의 명의 로 금전을 차용하며 , 자의 재무에 관하여 자의 소 유부동산상에 저당권을 설정하는 것은 가령 차입 금을 친권자 자신의 용도에 쓸려고 하는 동기가 있어도 민법 제921조의 이해상반에 해당하지 아 니하므로 자에 대하여 유효하다(日 大判 大正 13. 6. 昭和 8. 1., 같은 취지 大判 1989. 9.12. 88다카 28044). 또한 친권자 자신이 금원을 차용함에 있어서 그의 재무에 관하여 자의 부동산에 저당권을 설 정하는 것은 가령 위 차용금이 자의 양육비에 충 당하려는 의사가 있더라도 이해 상반행위에 해당 하므로 자에 대하여 무효이다(日 大判 昭和 8.10. 昭和11. 8.). 다이해상반의 범위 (1) 재산상의행위 (가)친권자와자간의 법률행위 子의 재산을 자로부터 천권자가 양도받는 행위 는 항상 이익상반되는 행위에 해당한다. 또한 친 권자의 재산을 자에게 유상으로 양도하는 행위, 親權者가 재산을 무상으로 양도하는 경우에도 자에게 부담을수반한 때에는 이익상반행위가된 댜 그러나 친권자로부터 자에게 부담없는 재산 의 무상양도 즉, 증여는 이익상반행위에 해당하 지않는다. (나)자와계3자간의 법률행위 G) 이해상밥되는행위 친권자가 자를 대리하여 제3자와 계약하고, 자에게 재무를 부담시키든지, 자의 재산을 처분 하는 자체는 법정대리권의 범위내에 속하지만, 자에게 재무를 부담시킨다든지 , 자의 재산을 처 분하는 것이 친권자의 이익과 관계가 있으면 이 익상반된다. 예를들면, 친권자가차용하면서 자 를 연대재무자로 하든지 , 자가 소유하는 부동산 에 저당권을 설정하는 계약(日 最高判 昭和37. 10. 2.）이나 친권자의 채무에 관해서 자가 보증 하는 계약(日 大判 昭和 11. 8. 7.)등이다. 또한 친권자의 재무에 관해서 자에게 대신해서 떠맡 기기 위한 갱신계약(日 大判 4. 7. 8.) 등이다. 더욱더 자의 재산을 가지고 천권자의 재무와 대 물변제하는 계약(東京高判 昭和 33. 6. 17.)이 나 천권자가 재무를 면제받기 위해서 자의 재권 을 포기하는 계약(日 大判 10. 8. 10.) 등이다. 친권자가 그의 정부와 관계를 단절하기 위하여 또는 천권자가 자기의 사업을 위해서 자의 부동 산을 매각하는 것도 利害相反 된다는 외국판례 ――― ―― ―― ――― ――――― ――――― ――――― ――――― 冒
[ 가 있다(日 大判 昭和13. 5. 3, 日 最高判 昭和 35. 2. 25} @ 이해상반되지 않는 행위 자와 제3자간에 행한 소비대자계약, 친권자인 부가 대표이사로 있는 희사의 재무의 담보로서 자의 부동산에 저당권을 설정하는 계약, 친권자 가 자신과 공동소지관계에 있는 미성 년자를 대 리 하여 어읍을 타에 양도하는 행위( 日 最高判 33. 12. 11.), 친권자가 미성년자를 대리하여 주주의 권리를 행사하는자를 천권자 자신으로 지정하는 행위(日 最高判昭和 52. 11. 8.）등은 이해상반 행위에해당하지 않는다고한다. (다) 상대 방이 없는 단독행위 단독행위중에 상대방있는 단독행위에 관해서 는 민법 921조가 적용된다는 것은 이론이 없지 만, 상대방없는 단독행위에 관해서는 민법 계 921조가 적용되는가 여부에 대하여 견해가 갈려 있댜 O재산상속포기 ·승인 친권에 복종하는 수인의 자의 상속포기 • 승 인은 상대방 없는 단독행위이지만 상속포기하 는 자와 이에 의하여 상속분이 증가하는 자와 이해상반하는 관계에 있는 것은 명백하다. 따 라서 상속포기는 상대방없는 單獨行爲라고 해 서 이익상반행위에 해당하지 않는다고 말할 수 없댜 그러 나 공동상속인 의 1인이 타의 공동상속인 의 전부 또는 일부의 자를 후견 (친권도 같다)하 고 있는 경우에 후견인이 피후견인을 대리하여 하는 상속의 포기는 후견인 스스로가 상속을 포기한 후 또는 동시에 피후견인 전원을 대리 하여 상속을 포기하는 것은 그 행위의 객관적 성질로부터 보아서 후견인과 피후견인과 사이 에서도, 피후견인 상호간에 있어서도 이해상반 행위라고 말할 수 없다(日 最高判 昭和 53. 2. 24.)고 한댜 @상속재산협의분할 친권자가 공동상속인 자를 대리하여 相續財産 分割의 協議를 하는 것은 그 행위의 객관적 성질 상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 염려가 있으므로 이해상반행위에 해당한다(日 最高判 昭和49. 7. 22} @합명회사설립행위등 천권자가 자와 공동하여 합명회사를 설립하는 것(합동행위)(日 大判大正 6. 2. 2.)이나 약속어 읍을 공동하여 발행하는 행위(日 最高判 昭和 42. 4. 18.는 이익상반행위에 해당하지 않는다 고 한다. 고러나 학설은 자가 합명희사의 사원되 는 것도, 약속어음 발행인으로 되는 것도, 친권자 와 같이 연대책임을 부담하는 것이므로 이해상반 된다고 해석함이 타당하다고 한다(我妻 친족법 344면, 中)||, 주석친족(하) 74면). (2)신분상의 행위 민법 제921조는 신분상의 이익상반행위에도 적용된다고 해석되고 있지만(판례 • 학설), 그 이 익상반성에 관해서는 구체적 문제마다 논의되고 있다. 예컨대, 후견인이 피후견인을 자기의 양자로 하는 행위나 친권자가 자기의 15세 미만의 혼인 12 法務士3멀포 ― ――― ――― ――― ――― ――― ―틀冒
외 자를자기의 양자로 하는 행위는 이익상반되 는 행위라고 하는 것이 일본의 선례가 있으나, 전자의 경우에는 우리나라에서는 가정법원의 허가(심판)을 받아야 하므로 특별대리 인의 선임 이 필요없는 것으로 생각되고, 후자의 경우에는 혼인외의 자를 혼인중의 자로 하는 것은 자를 위 해서 불이익한 행위라고 할 수 없으므로 이익상 반행위라고 할 수 없을 것이다. 우리나라 실무에 서도 이러한 경우 특별대리 인의 선임을 요구하 지 않는 것 같다. (3) 소송(또는 비송)행위 소송행위나 조정 • 심판과 같은 비송행위에도 민법 제826조는 적용된다. 가정법원의 실무에서 는 친자관계부존재나파양사건 등에 이익상반되 는 경우가 많이 있다고 한다. (가) 친생자 추정을 받지 뭇하는 자 에를들면 혼인성립후 200일 이내에 출생한자, 또는 부(夫)가 장기간부재중 치가 부 이외의 남자 와 정을통한 결과 포태하여 출생한 자 즉 親生子 推定을 받지 못하는 자에 대하여 부(父)가 제기 하는 친생자관계부존재확인의 소에 있어서 그 자 의 모가 생존하고 있으면 모가 자를 대리하므로 특별대리인의 선임을 요하지 않겠지만, 그의 모 가 생존하지않든가, 생존하여 있더라도 자를 대 리할 수 없는 경우(예를 들면 식물인간이 된 경 우), 또한 대리시기는 것이 자의 이익에 반하는 사정이 있는 때(예를 들면 친권상실원인이 있는 때)는 민법 제926조에 의한특별대리인의 선임이 필요하다. 민법 제926조는 친권을 행하는 자가 자에게 대 신하여 적극적으로 어떤 행위를 하는 경우에 적 용되는 것이 본래적이겠지만, 자로부터 천권자에 대하여 소 또는 조정의 신정을 하려는 경우에도 적용된다. (나) 허위의 출생신고를 한경우 타인의 자를 자기의 자로 출생신고를 한 경우 와 같이, 진실한 부자관계가 없는 호적상의 부 또 는 모가 그 자를 상대로 친자관계부존재확인의 소를 계기하는 경우에 그 자를 위해서 민법 제 921조의 특별대리인을 선임할 것이라는 견해, 친 생자 부인을 위한 특별대리인의 선임(민 847®) 의 규정을 유추적용할 것이라는 견해도 있으나 (田中 , 강좌(1) 215~216면), 서울가정법원의 실 무에서는 친생자관계부존재청구와 관련하여 특 별대리인 선임신정이 집수된 경우 민사소송법 제 58조의 특별대리인의 선임신정으로 보고, 가사 신정사건으로 집수하는 것이 현재의 처 리관행이 며 당사자가 고 신청서에 특히 민법 제921조에 의한 신정 임을 명시한 경우에는 신정사건 담당판 사가 이를 가사비송사건으로 치리하도록 보내거 나 신청인으로 하여금 적용법조를 고쳐내도록 하 고 있다고 한다(재판자료 62집 가정법원사건의 제문제 639면). 민사소송법 제58조 계4항에 의하면 이 특별대 리인은 후견인과 같이 특별수권이 필요하나, 대 법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결에 따르면 본 조에 따라 선임된 특별대리인은 고 선임결정에 따라서 상대방이 제기한 소송에 웅소할 수 있을 뿐만 아니라 스스로 소송을 세기하고 수행할 수 ――― ―― ―― ――― ――――― ――――― ――――― ――――― 틀冒
[ 있고 고와 같은 소송행위를 함에는 특별수권을 필요로 하는 것이 아니라고 한다. 친생자관계부존재에 관련된 특별대리인에 관하여 실무견해는 다음의 표와 같다. 사 례 미성넌자의법정대리인에 대한 견해 원 피 내 요。 사법연구자료집견해 주) 가사재판자료집 고 고 견해 주) 1. 호적상 又l- 호적상 부모가 부모자 민소 제5&'紗1l 의하되 생모를 민소 제5&촌 부모 관계부정 선임함이 적절 2. 호적상 又l- 호적상 부가부자관계 생모가 호적상 모인 경우는 생모, 호적상모 부 만부정 고 외의 경우는 민소 제5&준에 의하되 생모를 선입합이 적절 3. 호적상 又} 호적상 모가 모자관계 친권자인 부, 부가 없는 경우 호적상부 모 만부정 민소 제5&촌 4.호적상 호적상모자 호적상 부가모자관계 민소 제58"紗1l 의하되 생모를 민소 제5&촌 부 만부정 선임함이 적절 5.호적상 호적상부자 호적상 모가부자관계 민소 제5&죠 민소 제5&손 모 만부정 6. 자 호적상부모 자가 호적상 부모자관 민법 세921조(민소 제沈조에 의 민소제5~ 계부정 하는 경우 제4항의 제한을 받게 되므로), 생모를 선임합이 적절 7.자 호적상부 호적상부자관계만 생모가 호적상의 모인 경우는- 생 호적상모 T 닙저o 모, 그 외의 경우는 민법 제92巨; 8. 자 호적상모 자가 호적상 모자관계 친권자인 부, 부가 없는 경우 호적상부 만부정 민법 제921조 9. 제平} 호적상 제平}가 호적상 부모자 민소 제5&손 민소 제5&존 (생모) 부모자 관계부정 10. 제꾼} 호적상부자 제字}가 호적상 부자관 생모가 호적상 모인 경우는 생 호적상모 계만부정 모, 그 외의 경우는 민소 제5&즌 11. 제3자 호적상모자 제모}가 호적상 모자관 친권자인부 호적상부 (생모) 계만부정 주) 이창학, 전게논문 , 181 면 이하 주) 가사재판자료집 62면 14 法務士3멀포 ― ――― ――― ――― ――― ――― ―틀冒
라심판청구 (1) 청구권자 (가) 정구권자는 천권자(또는 후견인)이다. 고 외에 본인, 민법 제777조의 친족(즉, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자), 이해관계인도 정구권이 있다고 본디{통설, 법원실무제요[가사] 625 면). 예컨대, A의 후처 "B'’, A도 선처와 사이의 양 녀 "C", A와 선처와의 사이에 친생자는 모두 사 망하고, 그 사이에 자 즉, 손자 ‘D'（대습상속인), 이상의 "B'’, "C", "D'’가 공동상속인이 되고, 재 산상속협의분할에 있어서, "D'’가 미성년자라면 "D'’의 특별대리인이 필요하다. 이 경우에 법정후 견인인 "C'’가 특별대리인의 신청인이 될 것이나 "C'’가 신정하지 아니한 경우에 분할의 협의는 할 수 없을것이다. 이 때 "C'’가 신정하지 않는 것이 후견인 현저 한 비행이나, 고 임무에 부정행, 또는 후견임무를 감당할 수 없는 사유(민 940)에 해당한다고 보기 어려울 것이므로 이러한 경우에는 본인이나 다른 친족, 이해관계인에게도 신청권을 인정하는 것이 보다합리적이다. (나) 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우에 도 부모가 같이 신청할 필요도 없고, 부모의 일방 이 단독으로 신청할 수가 있다고 본다(日 最高判 昭和 57. 11. 26. 家裁月 35권 9호 43면). (2) 관할 미성년자인 자 또는 피후견인 주소지의 가정 법원이 관할에 속한다(가소 44V). 따라서 수 인의 자 사이의 이해상반행위을 위한 특별대 리인의 선임은 그 특별대리인이 대리할 미성 년자의 각 주소지의 가정법원의 관할법원이 된다. (3) 십판청구서 심판청구서의 청구취지를 예시하면 다읍과 같 이 특별대리인을선임할구체적 사건을 기재하여 청구하여야한다. ‘정구인이 재무자가되어 사건본인의 별지목록 기재의 부동산을 재권자 주식회사 0 0은행에 재 권최고액 금3천만원의 근저당설정계약을 체결하 고 고 등기를 경료함에 관하여 특별대리인으로 서울특별시 종로구 연건동 1번지 0 0 0을 선임 한다.” 라는심판을구함. □|.심리 청구가 부적법하면 청구를 각하하고, 적법한 경우에는 내용의 심리로들어간다. 심리의 요점은 계1은 천권자가 자를 대리하여 하는 당해행위를 하는 것이 자와 친권자 사이 또 는 천권에 복종하는 수인의 자 사이에 이익상반되는 가의 여부에 있고, 계2는 이 익상반이 인정 되는 경우에는 자의 이 익을 보호하기 위해서 누 구를 특별대리인으로 선임할 것인가에 있다. 이 경우에 친권자를 대신할 인물은 가능한 배제하여 야할것이다. ――― ―― ―― ――― ――――― ――――― ――――― ――――― 틀冒
[ t:I卜심판 울 서초구 서초동 1715번지의 9 0 0 0를 선임한 댜」 심리의 결과 이유가 없는 경우에는 기각할 것 이나 이유가 있는 때에는 특별대리인 선입의 십 판을한다. (1 ) 특별대리인의 선임 특별대리인의 자격에 관하여 특별한계한이 없 으므로 누구를 특별대리인으로 선정할 것인가는 가정법원의 재량에 속한다. 일반적으로 미성년자의 재산상황, 가정환경, 친 권자와의 관계 등을 참작하여 미성년자의 이익을 위히여행동할수있는자를선임하여야할것이다. 실무에서는 이를파악하기 위하여 미성년자또 는 특별대리인으로선정을 청구한자를 심문하는 경우을종종볼수있다. (2) 특별대리인의 개임 가정법원은 언제든지 선임한특별대리인을 개 임할수 있다(가소규 68의 2). (3) 주문래 「청구인과 사견본인이 피상속인인 망 갑의 별 지 목록 기재 상속재산을 협의분할함에 관하여 사건본인의 특별대리인으로 서울 서초구서초동 1715번지의 9 0 0 0 을 선임하댜」 「사건본인 소유의 별지목록기재 부동산에 대하 여 재무자는 청구인, 재권자는 국민은행, 재권최 고액은 금2,000만원으로 하는 근저당계약을 체 결하고, 고 등기를 경료합에 특별대리인으로 서 (3)십판의 효력등 정구를 기각한 심판에 대해서는 청구인이 즉시 항고를할 수 있으나(가소규 27), 청구를 인용하 여 특별대리인을선임하는심판에 대하여는불복 할수없다. 특별대리의 선임심판은 특별대리인으로 선임 된 자에게 고지함으로써 그 효력이 생긴다(가소 40 본문). 따라서 심판의 확정증명서는 필요없고, 선임심 판의 등본이 특별대리인의 자격증명서가된다. 이 심판에는 형성적 효력이 발생하고, 특별대 리인이 부적임인 것이 판명된 때에는 비송사건절 차법 제19조 제1항을 준용하여 심판의 취소 또는 변경할 수 있다고 본다. 단지 취소 또는 변경은 특별대리인이 당해 대리행위를하기 전에 한하여 가능하다. 사특별대리인의지위 (1) 특별대리인의 권한 特別代理人의 權限은 가정법원의 선임에 관한 심판에 따라서 정하여진다. 특별대리인은후견인 과같이 포괄적 계속적인 미성년자의 보호기관이 아니므로 특정한 행위에 관해서 개별적으로 선임 된 대리인이댜 여기서 문제되는 것은 특별대리인의 재량권이 댜 사례를 들어서 친권자의 재무담보를 위해서 16 法務士3멀포 ― ――― ――― ――― ――― ――― ―틀冒
미성년자의 부동산에 저당권을 설정함에 관해서 특별대리인의 심판에 있어서, 피담보재권액이 표 시되지 않고도 선임된 특별대리인은근저당권을 포함한 저당권의 설정에 관해서 수권된 것으로 봄이 상당하다고 한다( 日 最 高判 昭和 37. 2 . 6. 民集 16권 223면)． 이는 특별대리인이 어느 정도 재량권을가진다고볼수있다. 그러나 실제에서는 특별대리인은 천권자의 ”로보트’’ 역할을 하는 경우가 많고, 오히려 요식 행위로 전락할 우리마저 있으므로 그 선임을 신 중히 함과동시에 그 권한을제한하여야 함이 타 당하다. 따라서 가사소송규칙 제68조에서는 가정법원 이 민법 제921조(후견인과 피후견인, 수인의 피 후견인 사이에 이해가 상반되는 경우를 포함)의 규정에 의하여 특별대리인을 선임할 때에는 고 특별대리인의 대리권행사에 관하여 필요한 제한 을 가할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 가정법원 실무에 있어서도 특별대리인의 권한을 구체적으로 특정하고, 위 사례와 같은 경 우에도 피담보재권액 등을 명확히 한 후에 선임 하는것이 일반적이다. (2) 특별대리인의 임무의 종료 (가)사임 특별대리인은 언제든지 사임할 수 있고, 이에 는가정법원의 허가를요하지 않는다. (나) 임무의 종료 특별대리인의 임무는 가정법원의 심판에 의하 여 특정된 행위가 종료되면 종료된다. 사무처리에 요한 비용은 위임에 준하여 상환받 을수있다. (다) 해임 • 취소 특별대리인의 해임여부에 관해서 특별한 규정 은 없지만, 민법 제940조의 규정을 유추하여 자 의 친족등의 해임청구가 있는 경우에 한해서 심 판으로해임할수있다. 또한 선임된 특별대리인이 병 등으로 그 책무 를 할 수 없는 상태에 이르렀을 때에는 가정법 원은 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제 19 조에 의해서 직권으로 심판을 취소하고, 다시 새로운 특별대리인을 선임하는 것이 상당할 것 이다(昭和 34. 4. 15. 日本 秋田 家庭裁判所 長 앞 最高裁 家庭局長 회답, 家裁月 11권 4호 180면) . (3) 특별대리인을 선임없이 한행위의 효력 (가) 천권자가 민법 제921조에 위반하여 대리 행위를한경우 친권자가 민법 제921조에 위반하여 가사소송 법 제2조 제1항이나 가사비송사건 (1) 라류사건 11호의 규정에 의한특별대리인을선임없이 스스 로 한 미성년자의 대리행위의 효력에 관하여, 민 법의규정은 없다. G) 무권대리설 통설은 이러한 행위는 無權代埋에 해당한다고 한다. 따라서 본인의 추인이 없으면 무효로서 , 추인 이 있으면 처음부터 유효한 대리권으로 된다. 추 인은 천권자 또는 상대방에 대해서 하면 되고, 고 ――― ―― ―― ――― ――――― ――――― ――――― ――――― 틀冒
[ 의사표시는명시이든묵시이든묻지 않는다. @무효설 이익상반행위에 관해서 천권자가 스스로 자를 대리하는 것은 집대로 금지되는 것이다. 이 친권 제한은공익상 이유로부터 강제적으로 지켜져야 하므로그 행위는 當然無效이다. ®판례의 견해 우리나라 판례는 당초 무권대리행위라고보고 있었으나 그 후에 무효설의 입장을 취한 듯한 판 례가있다. 즉, i) 이행상반행위는특별대리인을선임하지 아 니하고 친권자 자신이 한 대리행위는무권대리라 할 것이므로 특단의 사정(본인추인 또는 표현대 리 입증 등)이 없는 한 본인에 대하여는 아무런 효 과를미치지 않는다(대판 1964. 8. 31. 63다547). ii) 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하 는 내용의 상속재산분할협의는 이해 상반되는 행 위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대 리인을 선임하지 아니하고서한 상속재산분할의 협의는 무효이다(대판 1987. 3. 10. 85므80, 1993 . 4. 13. 92다45 24). (나) 친권자가 민법 제921조에 의하여 동의를 한법률행위의 효력 이익상반행위를 미성년자 자신이 행할 때에 친 권자가 부여한 동의가 민법 제921조 에 의해 계 한되는가가문제이다. 생각건대 미성년자 보호를 위해서 친권자에게 18 法務士3멀포 동의권능, 동의권능을 인정하고 있으므로 어떤 특정의 이익상반하는 행위에 관해서는 미성년자 의 보호를 천권자에게 기대할 수 없는 이상 이에 관해서는 친권자로부터 대리권능 뿐만 아니라 동 의권능도 박탈하는 것이 법의 취지라고 본다. 따 라서 천권자가 민법 제921조에 위반하는 동의를 한 법률행위는 취소할 수 있는 것이라고 해석된 다(같은 취지 日 大判 昭和 9. 5. 22. 民集 13권 1131면, 昭和 6. 3. 9. 民集 10권 108면, 昭和 10. 2. 25. 民集 14권 226면). gz겁 ’洞里哲 1 법무사
民事特別法 要旨解說(下) 제 2장假登記擔保 등에 관만법률 1. 變則擔保어| E陀H見制 (1) 非典型擔保 • 典型담보 : 민법이 규정하는물적담보로, 법정담보물권인 「留置權」과 약정담보물권인 「質權」 및 「抵當權」등세가지가 있다. • 非典型담보 : 민법에 규정하지 않으나 거 래계에서 이용되는물적담보로, 자금을賣買에 의하여 얻는 「賣渡담보」, 자금을 消費貸借에 의하여 얻되, 동시에 소유권이전의 형식을 취 하는 「讓渡담보」와 재무불이행이 있는 때에 소 유권이전의 형식을 취하는 「假登記담보」 등 세 가지가 있다. 비 전형 담보는 「變則 담보」라고도 한다. (2) 가등기담보등에 관한법률의 目的 : 변칙 담보(비전형담보)의 규제, 즉 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권의 이전을 예약함에 있어 예약당시의 가액이 자용액 및 이자의 합산액을 초과하는 경우에(민법 607, 608), 이에 따른 ―지지난호에 이어 “담보계약'과 그 담보목적으로 경료된 “가등기 및 소유권이전등기의 효력'’을 정합을 목적으로 한다(1). (3)적용범위 • 변칙담보 : 가등기담보, 양도담보, 매도담 보(환메 재매매의 예약)(1, 2 i ) • 등기 • 등록으로 공시되는 물건(소유권)이 나 재산권 : 질권 • 저당권 • 전세권 제외(18), 동산양도담보계외 (4)用語와 定羲 • 담보계약 : 민법 제608조의 규정에 의하 여 고 효력이 상실되는 代物返還의 예약(환매, 양도담보 기타 명목여하를 불문한다)에 포함되 거나 병존하는 ‘‘재권담보의 계약'’(2 i ) • 債務者 등 : 재무자, 物上保證人, 제3취 득자(2 ii) 「물상보증인」은 재무자 아니면서 자기소유 부 동산에 담보가등기를 설정한 자이고,「제3취득 자」는 담보가등기후소유권을 취득한 자이다. • 담보가등기 : 재권담보의 목적으로 경료 된 가등기(2 iii), 담보가등기에 대하여 본래의 의의 가등기를 「請求權가등기」라고 한다. 대만법무사임~ 19
• 競賣 등 : 强制경매, 任意경매(담보권실 행 등을 위한 경매)(2 iv) • 後順位권리자 : 담보가등기후에 등기된 저당권자, 전세권자 및 담보가등기 권리자(2 V ) 2.假登記擔保 (1)請求權가등기와擔保가등기 • 청구권가등기 : 청구권을 보전하거나 그 청구권이 시기부 • 조건부이거나 장래에 있어 서 확정할 것일 때에, 그 본등기의 順位保全을 위하여 하는 예비등기(부동산등기법 3). • 담보가등기 : 재권담보를 목적으로 저당 권 대신 가등기담보 등에 관한 법률에 의하여 가등기 형 식으로 경료하는 종국등기 (2 iii) 담보가등기는, 등기부상 ‘‘소유권이전담보가 등기”라고 기재된 가등기뿐만 아니라최고절차 를 통하여(16 (1)) ‘‘재권담보의 목적으로경료된 것으로 판명된 경우’'도 포함한다(송무예규 송 일 86-6). • 담보가등기의 등기원인 : 대물변제예약 (대물반환예약), 매매예약, 매매 • 담보가등기의 효력 : 경매, 파산, 희사정 리와 국세기본법, 국세징수법, 지방세법의 적 용에 있어 「저당권」으로 본다(12, 13, 17). (2) 가등기 담보권의 實行 • 權利取得에 의한 실행 :「실행통지」, 「정 I 20 法務士3멀포 산」, 「소유권취득」의 3단계를 거친다. G) 實行通知 : 변제기 도래 후에, 재권자는 청산금의 평가액(통지당시의 목적부동산의 평 가액 및 피담보재권액鳩- ‘‘재무자 뚱’에게 통 지한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때 에도 그 뜻을 통지 한다(3). 재무자 등에게 통지가 도달한 때에는, 지체 없이 ‘‘후순위권리자”에게 고 통지의 사실 • 내 용 및 도달일을 통지하고, 담보가등기후에 성 립한 "대항력 있는 임차권자”에게 그 통지한 사 실과 그 채권액을 통지한다(6). ® 淸算 : 실행통지가 재무자 등에게 도달된 날로부터 "2월’'（청산기간)이 경과한후 정산금 (부동산가액에서 재권액을 공제한 금액)을 재 무자 등에게 지급 도는 공탁한다(4 G), 8). 재권액에는 선순위담보권의 피담보재권액 뿐만 아니라(4 G) 후단), 담보가등기전의 대항 력있는 임차권이나 채권적전세권의 보증금 또 는 전세금도 합산한다(주택임대차보호법 3의 2, 8, 12). 부동산평가액은 부동산의 ‘객관적가치’’를 말 하나, 재권자는 그가 통지한 평가액에 구속된 다(9) . 청산금의 청구권자는, 첫째로 계무자등’’(재 무자, 물상보증인, 제3취득자)이고(4 G)), 둘째 로, ‘‘후순위재권자(담보가등기후에 등기된 저 당권자, 전세권자 및 담보가등기권자)이며(5), 셋째로 담보가등기후에 성립한 “대항력있는 임차권 또는 재권적전세권을 취득한 자”이다 (5 ®). 청산금채권이 ‘‘압류’’ 또는 “가압류’'된 경우에
는, 채권자는 청산기간이 경과한 후 「1共託」하고, 공탁이 있는 경우에는 채무자 등의 공탁금출급 청구권이 압류 또는 가압류된 것으로 본다(8). ® 所有權取得 : 가등기담보권자는 정산기 간의 경과후 청산금을 지급하거나 공탁한 후 가등기에 기한 본등기를하여 소유권을 취득한 다. 고러나 목적부동산의 가액이 재권액을 초 과하지 아니하여 청산금이 없는 때에는 청산기 간이 지난후 곧 가등기에 기한 본등기를 함으 로써 소유권을 취득한다(4 @). @ 채권자 등의 가등기말소청구권 : 청산금 을 지급받을 때까지, 청산금이 없는 경우에는 가등기에 기한본등기를하기 전까지 재권액에 상당하는 금액을 채권자에게 지급하여 가등기 담보권을 소멸시킴으로써, 담보가등기의 말소 를정구할수있다. 그러나 변제기로부터 10년이 경과하거나 선 의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 청산금 을 받지 못하고 있더라도 재권액을 제공해서 가등기의 말소를청구하지 못한다(11). • 競賣에 의한실행 : 가등기담보권자는, 선 택에 따라 「권리취득에 의한 실행」을 하거나 「경매에 의한실행」을할수 있다. 가등기담보권자가 경매를 청구할 때에는, 가 등기담보권을 「抵當權」으로본다(12 G)). (3) 경매에 있어서 配當參加 • 우선변제청구권 : 가등기담보권자는 다른 재권자가신정한경매절차에 배당에 참가할수 있으며, 이 경우에 가등기담보권은 「저당권」으 로 본대13). • 배당참가절차 : 법원이 가등기권리자에 게, 담보가등기인 때에는 고 내용 및 재권의 존 부 • 원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 때에는 고 내용을 신고할 것을 他告하고, 債權申告를 한 가등기담보권자만이 배당받을 수 있다(16). • 경매절차상의 이해관계인 : 소유권이전에 관한가등기권리자(16 ®). (4)後順位권리자의 保護 • 淸算金지급청구권 : 재권자에게 직집 청 산금의 지급을 청구할 수 있다. 후순위권리자가 청산금을 청구할 때에는 그 재권의 명세와 증서를 재권자에게 제시 • 교부 하고, 재권자가 후순위권리자로부터 재권의 명 세와 증서를 받고 청산금을 지급한 때에는 그 범위안에서 정산금재무는 소멸한다(5). • 競賣청구권 : 재권자가 통지하는 정산금 의 평가액에 불만이 있는 때에는, 청산기간내 에 한하여 고 피담보재권의 변제기 도래전이라 도 임의경매(담보권실행경매)를 청구할 수 있 다(12 ®). 3. 讓渡擔保 (1)本來의미의 양도담보 • 양도담보의 意義 : 금전소비대차의 담보 로 담보목적물의 소유권을 재권자에게 이전하 대만법무사임~ 21
는형식을취하는담보 • 양도담보의 등기원인 : 매매, 양도담보 • 앙도담보의 효력 : 부동산실명제법의 예 외로서 , “유효”로 인정 • 좁은의미의 양도담보 : 매매담보를 「넓은 의미의 양도담보」라 하고, 양도담보를 「좁은 의미의 양도담보」 또는 「본래 의미의 양도담 보」라고한다. (2) 양도담보권의 實行 • 權利取得에 의한 실행 : 「실행통지」, 「청 산」, 「소유권취득」의 3단계를 거친다. 부동산의 양도담보에는 제3취득자나 후순위 권리자가 있을 수 없으며, G) 목적물의 가액이 재권액을 초과하여 청산금이 있는 때에는, 정 산기간 경과후 청산금을 고 청구권자에게 “지 급하거나 공탁한 때”, @ 목적물의 가액이 채권 액에 미달하여 청산금이 없는 때에는, “정산기 간의 말일의 종료’’로, 양도담보권자는 당연히 소유권을 취득한다(4 ®). 공시방법은 양도담 보권설정시에 이미 갖추었으므로, 따로 할 필 요가없다. • 競賣에 의한실행 : 형 식 적으로는 양도담 보권자가 소유권자로 되어 있으므로, 양도담보 권자는 「권리취득에 의한 실행」만 할 수 있고 「경매에 의한 실행」은 하지 못한다. 4. 賣渡擔保 (1)넓은의미의 양도담보 I 22 法務士3멀포 • 매도담보의 意義 : 부동산을 매도하여 매 매대금으로 자금을 얻고, 환매 또는 재매매의 예약의 형식으로 변제하고 그 부동산을 다시 찾아오는담보 • 넓은 의미의 양도담보 : 본래 의미의 양도 담보를 「좁은 의미의 양도담보」라 하고, 매도 담보는 「넓은 의미의 양도담보」라고 한다. (2)還買 • 환매의 意義 : 매도인이 매매계약과 동시 에 한 특약에 의하여, 매매대금과 계약비용을 반환하고 그 목적물을 도로 찾는 것(민법 590) 還買特約登記를 하면 제3자에게 대항할 수 있다(민법 592). • 환매권의 實行 : 환매권자는 환매기간내 에 환매대금과 계약비용을 상대방에게 제공하 고 환매의 의사표시를 하여 환매권을 행사할 수 있다(민법 564). 환매권이 실행되면 환매로 인한 소유권이전 등기를 하고 환매특약등기는등기관이 직권으 로 말소한다(부동산등기 법 64의 2 ®). (3)再賣買의 豫約 • 재 매 매의 예 약의 意義 : 한 번 매도한 물 건을 장래 매수인으로 부터 매도인에게 다시 매도하겠다는 뜻의 예약 假登記를 하면 계3자 에게 대항할수 있다. • 豫約完結權의 행사 : 一方豫約으로 추정 되므로, 매도인이 예약완결권을 행사하여 재매
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