정 결 g『 • • • 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것 으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부 종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를가져오는 것은 아니라할 것 이다. 고리고 매매잔대금 재무를 지고 있는 부동 산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 고 부동산을담보로 하 여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약 정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수 표를 발행 • 교부하고 이를 담보하기 위하여 고 부 동산에 제1순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근 저당권지를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔 그리고 다수의견이 재권자 아닌 제3자를 근저당 대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작 성 • 교부하였다면 매도인이 매매잔대금 재권의 이전없이 단순히 명의만을제3자에계 신탁한것으 로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 재권이 제3자에게 이전되였다고보는 위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리겨 게 도인이 자용금증서를 작성 • 교부하는 방법으로 매매잔대금 재권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 고 매매잔대금 채권이 제 3자에게 이전' 되었다고 해석할수는 없다 할 것이 다. 한편, 근저당권설정등기에 ‘본래 재권자라고 되어야할소유자인 자가 재무자로 되는 것’을 허 용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않 은 독일 민법의 유통지당권이나 토지재무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때 에는 부 종성의 관점에서 고 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자간의 의 사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제 도의 창설을 금지하는물권법의 대원칙인물권법 정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점 에 대하여 재권자와 재무자 및 제3자 사이에 합의 가 있고, 재권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되 였다고 볼 수 있는 특별한 사정 이 있으면 계3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부 사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근 저당권설정 등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재 하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는무 효의 등기라고불수없다. [반대의견] 매도인이 부동산을 매도하면서 잔대 금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사 이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 자용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당 권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행 동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으 로보아야할것이다. ·참조조문 민법 제186조[명의신탁], 제356조, 계361조, 제 369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률제3조 ·참조판례 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공 1980, 12800), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다 대만법무사임~ 63 I
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