JUDICIALAGENT 2001 8
예 규 說규 치 「 隨 泰 相 鄭
2001 8 CONTENTS 4 14 33 47 53 58 64 66 69 75 79 82 84 87 JUDICIALAGENT 등71선례 고 시 판결·결정 想 ••••••••• 目動車등引渡命令 | 申鉉基 주요부동신등기선례해설 (11 I 법원행정처 법정국제공 부동산등기관계,상업 법인등기관계 등기 예규( 제 1029~1033호) 室적에규(제591 호) 대 법 원규칙 (제 1713호) 대 법 원고시 (제 2001 ― 22 호~24 호) 대 법원판결 (결정)요지 ••••• • 신복룡교수의 한국사새루보기 ‘3 1은동'을반박함 | 신성균 • 남을위해 무엇을했나 | 宋弘萬 ·영업권 보호| 김동큘 예 규 說규 치 「 隨 泰 相 鄭
論 說 自動車등引渡命令 liall I. 개념 1. 자동차 2. 인도명령 3. 건설기계 포함 4. 농업기계 등제외 5. 그밖의 물건 I I. 자동차인도명령의성질 1. 집햄명의 2. 긴급성 |||.인도명령절차등 1. 관할법원 2.겹매신청서의 기재사항및첨부서류 3. 인도명령의 당사자 4 경매신청전의 인도명령 5. 경매신청후의 인도명령 6. 자동차인도의 효과 및 인도보고 7. 자동차의 보관 및 0|전 8. 운행의 허가 9. 사건의 이송 10. 부동산의 환가절 차와 다른 점 ※ 略稱 : "법'’은 民事訴松法을 "규칙'’은 民事訴松規則을 "제요"는 93년 法院行政處 發行 法院實務提要 强制執行(.l)(下) 를,"주찍은 93년韓國司法行政學숄 發行 計釋强制執行法을각말함 |．槪念 1. 自動車 가.意義 자동차란 原動機에 따라 陸上에서 移動할 目 4 法務士8일모 的으로製作된 用具 또는 이에 奈引되어 육상에 서 이동할 목적으로 제작된 용구를 말한다(自動 車管理法 제 2조제 1호). 나種類 자동차는 고 크기 ·構造 • 원동기의 종류 ·總 排氣量 • 霞擊出力 등 建設交通部令이 정하는
基準에 따라 (1)乘用자동차 (2)乘合자동차 (3)貨 物자동차 (4)特殊자동차 (5)二輪자동차 등으로 탤「『레릅웅대뺀 한편 明渡는 土地• 建物쳅&泊 따위의 占有 者가 그 占有權(물건을 事實上 支配하는 權利, 구분한다(동법 제3조) 민법 계192조)을 목적물의 所有權을 가전 사람 에게 넘겨주는 것을 말하지만, 인도는 소유권을 다 登錄 등 가진 사랍인가의 여부는 묻지 아니하고 점유상태 (1) 자동차에 관한 所有權 의 得失變更은 登錄 를 넘 겨주는 것을 말한다(私見). 하여야 고 效力이 생긴다(동법 제6조). (2) 자동자는 運行하여야 되므로 固定시켜 가 지고 運行 이외의 用度로사용하지 못하며, 道路 또는 다른 사람의 土地 위에 放置하지 못한다(동 법 제26조제1항). (3) 自動車登錄原簿에 등록하고 나서 자동차 를 운행하여야 하므로,（동법 제5조) 등록하지 아 니하고 운행하면 2년이하의 愍役 또는 500만원 이하의 罰金에 처한다(동법 제80조제1항제1호) (4) 위 등록된 자동차는 强制執行에 있어서 不 動産과 같이 취급되므로 법원의 押留命令에 따 라자동차등록원부에 押留登錄을함으로써 强制 執行을 하게 된다(규칙 제173조). 2. 引渡命令 가.引渡의뜻 나 引渡命令의뜻 인도명령이란물건을 인도하라는法院의 명령 으로서 부동산의 경우는 申請에 따라 주로競落 人(買受人)에게 인도할 것을 명하지만(법 제647 조제1항), 자동차의 경우는 경매개시결정을 할 적 에 職權으로 執行官에게 인도할 것을 명하여야 한다(규칙 계176조제1항). 따라서 부동산의 인도는 債權者(경락인)나 고 代理人이 인도받기 위하여 현장에 出席한 때에 집행할 수 있지만(법 제690조제2항), 자동차의 인도는 재권자의 출석 없이도 강제집행할 수 있다 고 해석된다. 왜냐하면 재권자 없이도 집행관이 인도받으면 되기 때문이다(私見). 강제집행에 있어서 有體動産에 대한 집행은 집행관의 專屬的인職務管轄이고, 不動産에 대 한 집행은 法院의 전속적인 직무관할인데, 법원 의 자동자 인도명령에 따른 인도집행은 집행관이 인도는 物件이나 權利를 넘겨주는 것을 말하 執行機關으로서 하는 獨立된 執行行爲가 아니 는데(국어사전)， 法律에서는 특히 物件(民法 제 고, 집행법원이 집행기관으로서 행하는 執行節 98조에서 물건은 有體物 및 電氣 기타 管理할 次에 附隨된 행위이다{제요상제58쪽). 수 있는 自然力이라 하며, 土地와 그 定着物인 不動産 및 動産을 포함하는 개념임)의 占有狀態 다 引渡命令의 必要性 (물건에 대한 순수한 사실상의 直接支配 상태인 所持를 의미함. 제요하 제82쪽)를 넘겨주는 것을 말한다. 원래 자동차는 민법 제99조제2항에 따른 動産 이지만, 앞서 본바와같이 등록된자동자는강제 집행에 있어서 부동산과 같이 취급되므로 집행관 맥납쿠사업회 5
論 說 이 有體動産을 압류하는 방법으로 강제집행할 수 없고, 집행법원의 압류명령에 따라 廳託으로 자동차등록원부에 압류등록을 합으로써 강제집 행을 하게 되는데, 자동차는 移動 및 감추기가 쉬워서 단순한 압류의 宣言과 그 등록만으로는 處分禁止의 實效를 거둘 수 없으므로 現實的인 占有確保節次가 필요하다(제요하 제63쪽). 고리하여 규칙 제176조계1항에서 경매개시결정 에는 자동자의 압류명령과 동시에 인도명령을 職 權으로 하도록 규정하였으므로, 종전에 있던 별 도의 자동자 監守 • 保存命令은 필요없게 되 였다 (주석N제94쪽). 이는船船의 경우에감수 • 보존 이 필요한 것과 다른 것이다(법 제682조). 3.建設機械包含 건설기계는 비록 自動車管理法施行令 제2조 의 규정에 따라 자동차관리법의 적용이 배제되어 유체동산으로 취급될 수 있지만, 建設機械管理 法(종전의 重機管理法의 명칭을 94. 1. 1. 시행 으로 바꿈)시행령 제2조 규정의 불도우저 • 굴삭 기·지계차·노상안정기·기중기·공기압축 기 • 천공기 • 준설선 등 건설기계는 동법 제3조 의 규정에 따라 건설기계등록원부에 등록하게 되 면 강제집행에 있어서 부동산과 같이 취급된다 (규칙 제189조). 한편, 동법 제4조에서 등록을 하지 않은 건설 기계의 사용을 금지하고 있지만, 그래도 등록이 안된 건설기계가 있다변 유체동산으로 취급되며, 또한 등록이 株消된 건설기계는 물론 有體動産 으로 취급된다(제요하 제72쪽). 6 法務士8일모 4. 農業機械등除外 農業機械化從進法 제2조제1호 규정의 농업기 계(콤바인 • 트랙터 • 移秩機• 耕託機 등)는 登 記 또는 登錄하는 法規가 없어 등록(등기)을 할 수 없으므로 비록 高價이더라도 유체동산으로 취급되며, 집행관의 전속관할인 獨立된 집행행 위로 압류를 하게 된다(私見). 또한, 軍需品管理法에 따른 車柄과 軌道 또는 空中線에 따라 운행되는차량은자동차관리법의 적용에서 제외된다(自動車管理法施行令 제2 조)． 따라서 遊園地의 청룡열차 등은 有體動産 으로 취급되므로, 법원이 발한 별도의 명령없이 재권자로부터 위임받은 집행명의만에 기초하여 집행관이 직권으로압류하게 된다. 5.고밖의物件 법 제688조의2에서 항공기 등에 대한 강제집 행은 부동산 및 선박의 규정에 準하여 대법원규 칙으로 정하도록 하고 있다. 따라서 大法院規則 은 행정부에서의 규칙과는 달리 法律에 버금가 는效力을가지고 있는것이다. ※ 法規의 優劣에 있어서 行政府에서 세정한 命令(大統領令 또는 部令)과 規則의 경우는 法 繼 命令, 規則의 順이고 여기서의 규칙은 주로 內部a성인 효력이 있지만, 司法府에서 制定한 規 則과 例規의 경우는 법률, 규칙, 예규의 순이며 대법원규칙은 對外的인 효력이 있다(大法院規 則은 大法官 全員會議에서 制定 또는 改正되고 있음).
가.船船 船船登記法에 따라 등기할 수 있는 선빅(總톤數 20톤이상의 機船과 軌船 및 總톤數 100톤이상의 靜船을말합. ※부선은 99. 4. 15. 선박등기법 제2 조의 개정으로 등기할 수 있는 선빅이 되었지만, 靜船 가운데 船船緊留用 ·肝藏用 등으로 사용하 기 위하여水上에固定 設置하는부선은등기하지 못합)에 대한강제집행은 事物의 性質에 따른자 이나 특별한 규정이 없으면 부동산의 강제집행에 관한 규정에 따른다(법 제678조)． 등기할 수 없는 선박은물론有體動産으로취급된다. 나航空機 航空法 제3조에 따라등록된항공기에 대한강 제집행은 선박에 대한 강제집행의 例에 의한다 (규칙 제190조). 다工場抵當法 工場抵當法(또는 鑛業財團抵當法)에 따라 저 당권이 설정된 機械器具 등은 함께 저당된 士 地• 建物과 一體를 이루어 부동산과 같이 취급되 며, 토지 또는 건물에 대한 押留 • 假押留 • 假處 分은 이들 기계기구등에도효력이 미천디{공장저 당법 제3조 제10조, 광업재단지당법 제5조). ||．自動車引渡命令의性質 1.執行名義 자동차 인도명령은 집행명의(偵務名義)에 준 탤「『레릅웅대뺀 하는 성질이 있으므로 전국 어디서나 고 집행이 가능하고,(다만, 인도명령의 주문에 ”當院所屬 執行官'’으로 한정한 경우에는 예외임) 원칙적으 로 집행관이 保管하는 방법으로 집행한대주석IV 제95쪽). 또한 자동자 인도명령은 假押留命令에 준하므 로 執行文의 附與가 필요없는 것이고, 이는 같은 집행명의지만 집행문의 부여가 필요한 법 제647 에 따른 부동산인도명령과 다른 점이다(주석IIl 제478쪽, 제504쪽). 2. 緊急性 자동차 인도명령의 집행은保全處分과동일한 긴급성을 필요로 하므로 경매개시결정(압류명령) 이 재무자에게 送達되기 전이라도집행이 가능하 다(규칙 제176조제2항). 한편, 明文의 規定이 없어 實務上 混亂이 있으 며 다른 見解가 있을 수 있으나, 경매개시결정전 의 인도명령은 다음과같은理由에서 보전처분과 마찬가지로 執行期限인 2주일(법 제708조제2항) 내에 집행하여야 한다고 解釋된다(私見). G) 앞서 본 긴급성 때문에 시일이 너무 지나서 집행하게 되면 인도명령 當時와 사정이 달라져 不當한집행이 될 可能性이 있음 @ 경매개시결정후의 인도명령 집행기한 2월(규 칙 제 180조)의 규정과의 衡平性 문제가 있음. @ 압류된 자동자를 제3자가 점유하고 있는 경 우에 집행관에게 하는 인도명령의 집행은 신청인 (재권자)에게 고지된 날부터 2주일이 지나면 집 행할 수 없다는 법 제530조제4항의 규정(규칙 제 맥납쿠사업회 7
論 說 176조의2) @자동차소재지의 관할법원이 하는 인도명령 의 규정(규칙 계177조제1항) @ 집 행관은 자동차를 인도 받은 날로부터 10 일내에 재권자가 경매신정하였음을증명하는 문 서를 내지 않으면 자동자를재무자에게 반환하여 야 한다는 규정(규칙 제177조제3항) 등에 비추어 보아 이와 같이 해석되는 것이고, 法規에 明文化 가요망된다(私見). Ill. 引渡命令節次등 1.管轄法院 自動車登錄原簿에 記載된 재무자의 주소를 관 할하는 地方 法院을 집 행법 원으로 한다. 또한 경 매 신청전의 인도명령에 따라 집행관이 자동차를 인 도받은 경우에는 자동차의 所在地를 관할하는 지 방법원도執行法院이 된다(규칙 제174조). 2. 競賣申請콜의 記載事項 및 添附言類 자동차 인도명령은 경매개시결정을 할 적에 職 權으로 하게 되며,（규칙 제176조제1항) 경매신청 서의 기재사항과점부서류는 강계경매 또는 임의 경매에 따라 다음과 같다. 갸强制競賣 강제경매신청서에는 다음사항을 기재하고 執 8 法務士8일모 行力있는 正本과 자동차등록원부 등본을 첨부하 여야 한대규칙 제175조). (1) 재권자 • 재무자 • 법원의 표시 (2) 자동자의 표시 (3) 경매의 이유가 된 일정한 재권과 집행할 수 있는 일정한執行名義 (4) 자동자등록원부에 적힌 재무자의 주소 나任意競賣 自動車抵當法(또는建設機械抵當法)에 따라 저 당권의 목적이 된 자동지(도는 건설기 계)에 대한 擔 保權實行을 위한 경매(소위 임의경매)에는 부동산 경매 및 자동자 강제경매에 관한규정이 準用된다 (법 제730조, 규칙 제207조, 제요하제71쪽). 따라서 담보권실행을 위한 경매신청서에는 다 읍 사항을 기재하고, 擔保權의 존재를 증명하는 서류偏繼가 있으면 그 승계를 증명하는 서류 포 함)와 자동차등록원부 등본을 침부하여야 한다 (규칙 제207조제1항). (1) 재권자 • 재무자 • 소유자(도는 권리자)의 표 시 (2) 담보권과 被擔保權의 표시 (3) 담보권의 실행(또는 권리행사의 대상)이 될 재산의 표시(즉, 목적물인 자동차의 표시) (4) 피담보권의 일부에 대하여 담보권을 실행 (또는권리행사)할적에는그越旨 및 範園 (5) 자동차등록원부에 적힌 소유자의 주소 3. 引渡命令의當事者 인도명령의 상대방은 재무자가 보통이지만, 압
류의 효력발생 당시(자동차등록원부에 압류등록 을 한 때, 도는 압류명령이 재무자에게 송달된 때, 법 제603조제4항, 규칙 계176조제2항)에 재 무자가 점유하던 자동차를 그 이후부터 점유하고 있는 제3자도 인도명령의 당사자가 될 수 있다 (규칙 제176조의2, 법 제530조). 한편, 압류명령 당시부터 자동차를제3자가 점 유하고 있는 경우에는 계3자의 同意가 있어야만 인도집행을 할 수 있다고 解釋된다{법 제528조, 제요하제 64쪽). 4.競賣申請前의 引渡命令 가. 自動車의 所在地管轄法院 경매신청전에 자동차를 집행관에게 인도하지 않으면 강제집행이 몹시 곤란하게 될 우려가 있 는때에는, 재권자의 신청에 따라그자동차의 소 재지를 관할하는 지방법원이 인도명령을 할 수 있다(규칙 제177조제1항). 경매개시결정전의 인도명령은 앞서 본(II. 2. 긴급성) 바와 같이 긴급성 때문에 보전처분과 마 찬가지로 2주일 내에 인도집행을 하지 아니하면 그 인도명령은失效되는것이다(私見). 나 自動車의返還 재권자가 자동차를 인도받은 날로부터 10 일 이 내에 경매신청을 하였음을 證明하는 文書를 내 지 않은 때에는 집행관은 자동자를 재무자에게 반환하여야 한tj(규칙 제177조제3항). 탤「『레릅웅대뺀 경매개시결정의 정본을 낸 때에는 재무자에게 먄 환할 수 없고, 그 競賣開始決定正本에 따라 새 로이 그 자동차를 인도받은 것으로 보아야 할 것 이 다(주석 W 제96쪽). 5.競賣申請後의 引渡命令 가.執行期限 경매신정에 따라 경매개시결정을 합 적에 자동 자인도명령을 직권으로 하게 되는데,（규칙 제176 조제1항) 재권자가 이 인도명령의 正本을 가지고 집행관에게 執行委任을 한 후, 경매개시결정이 있는 날로부터 2월이 지날 때까지 집행관이 자동 자를 인도받지 못한 때에는 법원은 집행절차를 取消하여야 한다(규칙 제180조). 이와 같이 2월의 집행기한을 둔 이유는, 집행 관이 집행법원의 관할구역내에서 執行目的物인 자동자를 접유하고 있지 아니하면 경매기 일을 지 정할 수 없는데(규칙 제184조)， 이런 狀態를 오랫 동안 放置하는 것은 節次의 안정을 해칠 임려가 있기 때문이다. 한편, 위 취소할 수 있는 기간이 지나서 자동자 가 인도되더라도 취소결정 전이면 집행법원은 取 消를 못한다고 보아야 한다. 왜냐하면 2월의 집 행기한은 훈시규정일 뿐만아니라, 취소를 하고 다시 경매신청하는 절차의 번거로운만이 반복되 기 때문이다(주석W 제97쪽). 나 引渡命令의失效 다만, 그 期隅은 訓示規定이므로 10일이 지난 明文의 規定은 없으나 경매신청의 취하 등으 뒤라도재무자에게 아직 반환하기 전에 재권자가 로 인도명령이 실효되면 집행관은자동자를채무 맥납쿠사업회 9
論 說 자에게 반환하여야 한다(주석 N 제97쪽, 大判 90. 7. 27. 宣告 90다카 10240호). 6. 自動車引渡으l 效果 및 引渡報告 가. 引渡의效果 자동차에 대한 압류의 효력은 경매개시결정이 재무자에게 送達된 때, 자동차등록원부에 押留 登錄이 된 때, 그 등록 전에 집행관이 자동차를 引渡받은 때 등의 세가지 가운데 가장 먼저 이루 어진 경우에 생긴다(법 제603조제4항, 규칙 계 176조제2항)． 따라서 집행관이 자동차를 인도받 으면 그때까지 송달이나 등록이 않된 경우에는 인도받은 때부터 자동자에 대한 압류의 효력 이 생기는 것이다(이는 경매신청전 인도명령의 경우 인데, 경매신정후 인도명령의 경우는자동차등록 원부에 압류등록을 먼저 하고나서 당사자에게 송 달한후 인도집행을위임하기 때문임). 나引渡報告 원래 執行官은 獨立的인 判斷과 責任으로 國 家의 公權力을 행사하는 單獨制 機關이며, 法 院 도는 判事의 단순한 補助機關이 아니지만 (제요상 제51쪽), 자동차 인도명령에 따른 집행 관의 인도집행은 앞서 본 바와 같이 집행법원이 행하는 집행절차에 부수된 행위이므로, 집행관 은 인도받은 자동차의 保管責任과 함께 집행법 원에 引渡받은 事實 • 保管場所• 保管方法 • 장소나 방법의 變更 등을 報告할 義務가 있다 (규칙 제178조). 10 法務士8일모 7. 自動車의保管 및移轉 가自動車의保管 자동차 인도집행을 할 적에 그 자동자의 점유 자인 집행관이 직접 자동차를 보관하는 것이 원 칙이지만, 상당하다고 인정하면 집행관은 인도 받은 자동차를 재권자 • 재무자 • 제3자 등에게 보관시킬 수 있고, 이때 公示書를 붙이는 등 그 자동차가 執行官의 占有 아래 있음을 明示하여 야 하는데, 이때에도 押留物인 자동차의 占有者 는 역시 집행관이며 자동차 保管者는 집행관의 占有補助者일 뿐이다(주석IV 제97쪽). 그리고運行이 許可된 경우 외에는운행을 못 하도록 자동차의 핸들에 封印을 하고 엔진열쇠를 집행관이 보관하는 등의 적당한 構置를 취하여야 한다(규칙 제179조). 한편 債權者가 保管費用을 에납하지 않은 때 에는 법 제513조의2에 따라 집행절차를 취소할 수있다. 규칙 제184조(법원은 그 관할구역 안에서 집행 관이 자동자를 점유하계 되기 전에는 경매기 일을 지정할 수 없음) 규정에 비추어 보아 자동차의 保 管場所는 管轄區域 內이어야 하며, 보관장소를 관할구역 외로 변경하는 것도 허용되지 않는다고 해석된다. 따라서 보관장소가관할구역이 아닌 경우에는 집행에 관한 이의(법 제504조)의 사유가 될 것이 다(제요하 제67쪽). 나 自動車의移轉 필요하다고 인정하면 법원은 집행관에게 자동 차를 특정한 장소로 이전할 것을 명할 수 있다(규
칙 제182조제1항). 도한 집행법원 소속이 아니 집행관이 자동차를 보관하고 있는 경우(이런 경우가 생기는 것은 인 도명령을 가지고 전국 어디서나 집행할 수 있으 므로 경매신청후 인도명령의 경우에는 이미 경매 탤「『레릅웅대뺀 대하여 압류물인 자동차를 집행관에게 인도하도 록 명할 수 있다(법 제530조제1항). 위 채권자의 申請은 압류물을제3자가 접유하 고 있는 것을 안 날부터 1주일 내에 하여야 한다 (제2항) 따라서 1주일이 지나면 제3자를 상대로 개시결정을 한 법원이 집행법원이 되었기 때문 별도의 引渡訴設을提起할수 밖에 없을 것이다. 임)에는 집행법원은 자동차를 집행법원 관할내의 특정한 장소로 이전하여 집행법원 소속집행관에 게 引繼하도록 명할 것을 고 집행관 소속법원에 촉탁하여야 한디{규칙 제182조제2항). 이와 같은 규정을 둔 것은 집행법원으로서는 그 관할구역 안에서 집행관이 목적물인 자동차를 점유하여야만 경매기일을 지정할 수 있기 때문 에, 뒤에서 보는 바와 같이 규칙 제183조에 따라 압류된 자동차 소재지 법원으로 사건을 이송하거 나, 이와 같이 자동차를 인계 받읍으로써 집행법 원과 자동차를 인도받은 집행관을 그 관할구역 내로 일치시기려는 配慮에서 이다(제요하 제69 쪽). 위 촉탁받은 소재지관할법원은 자동차를 점유 하고 있는 집행관에게 고 자동자의 이전 및 인계 를 명하여야 하고, 그 명령을 받은 집행관은 자동 자를 지정된 장소로 이전함과동시에 집행법원소 속 집행관에게 인계하여야 하는데, 이때 집행관 은 관할구역 밖에서 職務執行을 할 수 있다. 자동자를 인계받은 집행관은 자동차의 引受事 實 • 보관장소 • 보관방법 등을 집행법원에 보고 하여야 한다(규칙 제182조제3항). 다 押留된 自動車의 引渡(규칙 제176조의2) 압류된 자동차를 제3자가 점유하게 된 경우에 위 제1항의 재판은 상대방에게 송달되기 전에 도 집행할 수 있지만, 신청인에게 고지된 날부터 2주일이 지나면 집행할 수 없다(제3항 • 제4항). 8.運行의許可 營業上의 필요 등 상당한 이유가 있는 때에는 債務者 • 자동차를 집행관에게 임의 제출한 貨借 人 등 利害關係人의 신청에 따라 법원은 押留된 자동자의 운행을 허가할수 있다(규칙 계181조). 명문의 규정은 없으나 운행허가에 운행횟수 • 기간· 시간·장소 등 적당한制限을 붙일 수 있 고, 許可條件 違反이나 자동차를 감출 염려가 있는 경우 등에는 운행허가를 취소할 수 있다고 해석된다(제요하제68쪽). 그리고 ‘‘執行法院만이 운행히가를 할 수 있으 므로, 경매신청전의 인도명령에 따른 자동차의 인도집행이 完了되었으나 아직 집행법원이 정해 지지 아니한경우에는운행히가를할 수 없다’’고 주석 1V 제98쪽에서 말하고 있는 것은 규칙 제174 조제2항이 개정(99. 6. 21.）되기 전의 問題였고, 이제는 앞서 본 것처럽 경매신청전의 인도명령으 로 자동차를 인도받으면 자동차의 소재지를 관할 하는 지방법원도 집행법원이 되기 때문에 당연히 는 재권자의 신청에 따라 집행법원은 고 제3자에 운행을 허가할 수 있는 것이다(私見). 덱칼샤검회 11
論 說 위 운행허가에 대하여는 卽時抗告 할 수 있다 (규칙 계181조제3항). 9.事件의移送 집행법원아닌 다른 법원소속 집행관이 자동차 를 점유하고 있는 경우에 앞서 본 것처럽 집행법 원의 관할 내로 자동차를 인계받게 하여 이전할 수도 있지만, 자동차의 이전이 몹시 어럽거나 비 용이 많이 느는 경우에는 집행법원이 職權으로 자동차를 점유하고 있는 집행관 소속법원에 사견 을 이송할 수 있다(규칙 제183조). 위 移送決定은 법원의 직권으로 하는 것이므 로 당사자에게는 移送申請權이 없고, 설사 당사 자의 이송신청이 있다고 하더라도 법원은 이에 應答할 필요가 없다. 왜냐하면 당사자의 이송신 청은 법원의 職權發動을 低求하는 것에 불과하 기때문이댜 위 이송규정은 專屬管轄에 대하여 裁量移送 을 인정하는 점에 있어서, 전속관할의 경우는재 량이송이 안 되는 민사소송법의 一般原則(법 제 31조제4항)에 대한例外인 것이다. 이송결정은 이송 받은 법원을 覇束하므로 다시 압류자동차에 대한 환가~ 入札 등)는 부 동산의 환가절차를 準用하여 부동산과 함께 實 施하는 것이 보통인데, 부동산의 환가절차와 다 른점은다음과같다. 갸競賣期日의指定 법원은 고 관할구역 안에서 집행관이 자동차를 占有하기 전에는 경매기일을 지정할 수 없다{규 칙 제184조). 이와같은규정은買受希望者로하여금 目的物 을 직집 보고 價格豫定을 할 수 있도록 합과 아울 러 경락인이 대금을 完納한 후에 자동차를 쉽게 인도받도록 하기 위해서다(제요하 제71쪽). 나 自動車의所在地 公告 법 제618조제3호 "부동산의 점유자 • 점유의 권리 바탕 • 점유 사용할수 있는 기간 • 차입 또 는 보증금의 약정유무와 그 액수” 대신에 자동차 의 소재지만을 공고하면 된다(규칙 제185조제1 항)． 이 규정은 매수희망자로 하여금 現物參觀에 도움을주기 위함이댜 다新聞에掃載省略 사건을 다른 법원에 이송하지 뭇한다(법 제34조)． 법 제621조제2항 규정과 달리 자동차에 관한 고러나 이송후 법원의 운행허가등에 따라자동자 경매기일의 공고는 신문에 게재하지 아니할 수 가다른 법원의 관할구역 내로 移動되었을 경우에 는 이송이 가능하다고 본디{주석1V 제101쪽). 자동차의 인도집행은 迅速을 理想으로 하고 있으므로 위 이송결정에 대하여는 不服하지 못 한대규칙 제183조제2항). 10. 不動産의 換價節次와 다른 점 12 法務士8일모 있다(규칙 제185조제2항). 라競落人에게 引渡 집행관은 買受人(競落人)이 賣却代金偉汀客代 金)을 다 낸 때에는 자동차를 매수인에게 인도하 여야 한다(규칙 제186조).
부동산의 경우는 매수인이 매각대금을 다 낸 후에 법 제647조에 따라 목적 부동산의 점유자를 상대로 집행법원에 인도명령을 신청하여 그 부동 산인도명령에 집행문을 부여받아 가지고 다시 집 행관에게 委任하여 부동산을 인도 받지만,（不動 産引渡命令에 執行文이 必要한 지에 관하여는 법무사협회지 2001년 5월호 제10쪽에 撮載된 抽 稿 ‘‘執行名義" 해설 찹조) 이 경우는 이미 집행 관이 자동차를 점유하고 있으므로 이런 절차가 필요없고, 법원의 인도명령없이도 집행관이 직권 으로 자동차를 매수인에게 인도하는 것이다(제요 하 제71쪽). 마 讓渡命令으로 하는特別換價方法 자동차를 목적으로 하는 저당권의 실행을 위한 경매절차에서 상당하다고 인정되면, 법원은抵當 權者의 申請에 따라 競賣 또는 入札의 방법이 아닌 고 저당권자에게 압류된 자동차의 賣却을 허가하는 양도명령의 방법으로 환가할 수 있다 (自 動車抵當法 제 6조의 2). ※ 양도명령의 제도는 不動産에는 없고 債權 에는 법 제574조에 規定되어 있으나, 자동차의 경우는 자동차저당법 제6조의2가 99. 5. 24. 新 設되면서 讓渡命令節次에 관하여 필요한 사항 은 大法院規則으로 정하도록 하였기 때문에, 99. 6. 21. 다음과 같이 규칙이 각 신설되었다. (1) 抵當權者의 讓渡命令 申請(규칙 제207조 의 2) (가) 저당권자는 자기에게 매각을 허가하여 달 라고 하는 양도명령의 신청을 경매신청과 동시에 또는 경매기일(新競賣 • 再競賣 포함)이 公告되 탤「『레릅웅대뺀 기 전까지 書面으로 하여 야 한다(제1항). (나) 양도명령 신청서에는 最低競賣價格(신경 매의 최지경매가격 또는 재경매 직전의 최지경매 가격) 이상의 금액을 買受價格으로 申告하여야 한다(제2항). (다) 양도명 령 신청 에는 保證의 提供이 필요없 다(제3항) . (2) 讓渡命令 申請에 대한 法院의 決定(규칙 제207조의 3) (가) 양도명령 신청에 대하여 許可를 하거나 棄 却을 하는 결정은 최지경매가격 결정후에 바로 하여야 되는데, 다만 기각결정은 최저경매가격 결정전에도 할 수 있다(제1항). (나) 양도명령 신청에 대한 결정을 합에 있어서 는 宣告• 調書 作成• 法院 摘示板에 公告 등 을 할 필요가 없다(제2항). (다) 양도명령 신청을 기각하는 결정은 저당권 자에게, 허가하는 결정은 법 제607조에 규정된 利害關係人에게 각 告知하여야 하는데, 이들은 각 고 결정때문에 損害를 불 적에만 卽時抗告 할 수 있다(제3항, 제4항). (라) 양도명령 신청에 대한 결정은 確定되어야 效力이 있다(제5항). 申 鉉 基 | 서울地方法院 議政府 支院執行官 덱참샤검회 13
_ 〈법원행정처법정국제공〉 1, 공작물관리 대장에 용도가 유회 시설로 기재 된 공 작물의 등기능력 2. 위조 또는 변조된 서류를 첨부한 신청에 의하여 경 료된 등기의 효력과 직권말소 가부 3. 계약사실증명원을 등기 원인증서로 제출할 수 있 는지여부 4. 환지된 토지의 소유자가 등기의 무자로서 다른 등 기를신청하는경우의 등기필증 5. 등기원인에 대한 제3자의 허가 등을 증명하는 서 면으로서의 농지취득자격증명 6. 판결에 의한 등기에 있어 등기를 신청할 수 있는 자및그상대방 7. 변론종결 후 공유물분할이 된 토지에 대한 판결에 의한등기신청 8. 일반 금전채권자가채권자대위에 의한 등기신청 을할수 있는지 여부 9. 판결에 의한 보존등기시 그 상대방 10. 사실확인서가 부동산등기법 제131조 제간E의 “기 타시, 구, 읍, 면의 장의 서면"에 해당하는지 여부 11 . 공유자 1인 지문만의 소유권보존등기 가부 12.어항법 제25조에 의한 "국가귀속결정서"를 첨부 한소유권보존등기 가부 13. 구분건물에 대한 소유권보존등기에 있어 전유부 분과 대지사용권의 지분비율이 상이한 경우 대지 권표시등기 가부 14. 상속권자중성속을포기한자가있는 경우의 상속등기 15. 사망자를 상대 로 수용재결한 경 우의 소유권이전 등기 16. 금융산업의구조개선에 관한법률에 의한 금융감독 위원회의 계약이전결정을 원인으로 하여 소유권 이전등기를 신청할 수 있는지 여부 17. 공유자지분 중일부가 이전된 경우의 공유지분할등기 18. 건물에 전세권설정등기를 한후 그대지에 다시 전 세권설정등기를할수 있는지 여부 19. 회사합병으로 인한 근저 당권이 전등기 및 근저 당 권의 일부이전등기 가부 江. 대위변제중서상의 변제금액보다 적은 금액을 변 제금액으로 하는 근저당권일부이전등기를 신청할 수있는지 여부 21. 공동담보의 목적인 수 개의 부동산 중 일부만에 대 하여 채무자변경으로 인한 근저 당권변경등기가 가능한지여부 22, 상당한 기계설 비가 되어 있는 축산시설을 공장저 당권의 목적으로할수 있는지 여부 23. 가처 분의 피보전권리 가 사해 행위취 소로 인한 소 유권이전등기 말소청구권인 경우, 가처분 대상인 소유권이전등기의 말소청 구시 가처분권자가 이해 관계인에 해당하는지 여부 24. 사해행위를 원인으로 가등기 및 본등기의 말소를 명하는 판결을 받았으나일부 지분에 대하여 가압 류등기가경료된 경우 25. 아파트 대지권의 목적인 토지의 합필등기 23. 대지사용권의 사후취득에 의한 등기절차 27. 2개의 중복등기 중어느일방의 등기에만환지등기가 겅료된상태에서 , 다른토지가위 환지되지 않은등기 와같은번지로환지등기된경우의 처리방법 丕. 행정청에 무상귀속되 는 공공시설에 대한 등기절차 2.대지에 대하여는공사를 완료하지 뭇하였으나건 축시설에 대하여는문양처분의 고시가된 경우,건 축시설만에 대한 재개 발사업시행으로 인한 등기 와담보권 등에 관한등기 앉)， 종전 토지와 건물에 존재하던 가처문등기 또는 예 고등기가도시재개발사업시행으로 생긴 보류지와 체비지에 존속하는지 여부 등 31 재건축조합이 주택건설촉진법 제44조의 3 제礎D에 따라 도시재 개 발등기 절 차에 의 한 등기 를 할 수 있 는지여부 32. 부동산실권리자명의등기에관한법 률 제11조의 유 예기간이 경과한 경우에도 명의신탁해지를 원인으 로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 어부 I 14 法務士8멀포 해 설
주요 무등산등기선데 매설 (1) 1. 공작물관리대장에 용도가 유희시설로 기재된 공작물의 등기능력 으면은지 건물로 등기할 수 있기 위하여는 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는구조물이 아니고 그 토지에 견 고하게 부착시켜 그 상대로계속사용할 목적으로축조된 것으로자연력으로부터 보호하기 위한벽면과지붕 을 갖추어야하는바, 공작물관리대징에 용도는 유희시설로 구조는 기둥과 지붕이 있는철골조 구조물로기재 된 공작물은건물소유권보존등기의 대상이 될 수없다 [2(X)0. 5. 2. 등기 3402-318 질 의회 답] 工유시선례 1 . ai oo. 4. 21 . 등기 3402- 292 질 의회 답 2. 3'.)00 6. 7. 등기 3402—395 질의회답 3. moo. s. 21 . 등기 3402—515 질 의회 답 1. 우리 민법은 토지 외에 건물을 별도의 부동산으 로 취급하고 있으며, 부동산등기법상으로도토지의 정칙물인 건물을 토지와는 별도로 등기능력을 인정 하고 있다(법 계131조). 일반적으로 건물이라 함은 지붕 및 주벽 또는 이와유시한 것을가지고 토지에 정칙한 건조물로서 특정 용도에 공할 수 있는 상태 에 있는 것을 말한다고 하고 있으나, 건물과 고 밖의 토지정착공작물이 어떻게 다르며 고 구별기준이 무 엇인가 하는 점에 관히여 우리 법제는 아무런 대답 도 하지 않고 있으며 특별한 기준을 정할수도 없으 므로 결국 사회의 일반거 래관념 에 다라서 이 문제를 해결할수박에 없다. 등기실무상으로도 등기능력의 유무를 판단할 수 있는 일반적인 기준이 마련되 어 있지 않아실무처 리에 있어 어떠한 건축물 내지는 공작물을 건물로 보아서 등기할 수 있는가에 대하여 판단하는데 어 려 움이 있고, 이를 반영하듯 건물의 등기능력 유무에 대히여 선례도 많이 집적되어 있다. 고러나 이러한 개개의 선례만보아서는등기능력 유무를판단하는 데 있어서의 현실적인어려움은여전하다. 2. (1) 건물로 되는지 여부에 대히어 민법이나 부 동산등기 법에서 어 떠한 정 의도 내 려두고 있지 않기 때문에 토지에 정착된 공작물 가운데 건물로서 등기 가 가능한지 여부의 판단은 결국 등기관이 할 수밖 에 없다. 판례(대법원 1990. 7. 27. 선고 90다카6160 판결)는 독립된 건물로 보기 위해서는 그 설치된 장 소에서 손쉽게 이동시 킬 수 있는 구조물이 아니고 고 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용 할목적으로 축조된 것으로풍우등 자연력으로부터 보호하기 위하여 벽면과지붕을갖추고있어야한다 고 하고 있다. 일본부동산등기사무취급수속준칙 제 136조에서는 건물로 볼 수 있는 일옹의 인정기준을 계시하고 있는바, 위 판례와 일본의 위 규정을 종합 하여 보면, ‘‘건물이라 함은 지붕 및 주벽 도는 이와 유사한 것을 가지고 토지에 정착한 건조물로서 그 목적으로 하는 용도에 공할 수 있는 상태에 있는 것” 이라고 정의할 수 있다고 판단되며, 따라서 어떤 공 작물이 건물로서 등기될 수 있기 위하여서는, 定着 性, 外氣分斷性, 用途性의 3가지 조건을 구비하지 대만법무사임~ 15 I 해 설
_ 않으면 안된다. ® 定着性(토지에의 고착성과 영속성) 먼저 그 것은토지의 정칙물이어야한다. 정칙이라고하기 위 하여서는 어느 정도계속해서 토지에 부착되어 이용 되어지지 않으면안된다. 예컨대, 건축공사현장의 사 무소 또는 전시용모델하우스 같은 가설건조물은 토 지의 정칙물이라고할수 없으므로그것은상식적인 의미에서는 건물이라고 할 수 있어도 등기할 수 있는 건물이라고는 할 수 없다. 또한 가스탱크나 석유탱 크, 급수탱크 등의 탱크류나용이하계 운반이 가능한 승차권판매소 같은 것들은 단순히 지상에 설치되어 있는 것에 불과하기 때문에 특별한 기초공사에 의해 서 지상에부착되어지지 않는이상고것들은등기가 능한 건물이 아니다. 이 정착성과의 관계에서 : 원 예 ·농경용의 온상시설로 반영구적인 건조물로 인 정될 수 있는 것」입해면상에 있는 영구적인 건축물 인 「核橋」위에 건축되 어 진 건물은 등기가 가능한 건 물로 취급되지만, @기계 위에 건설된 건물, @ 靜船 을 이용한 것(단, 고정되어전 것은 제의한다), @ 내 구년수 1년 정도의 비닐하우스는 건물로 취급할 수 없댜 ® 外氣分斷性 다음에 고것은 지붕 및 주벽 또 는그에유시한설비를갖추고 있어야한다. 즉, 지붕 과 주벽 등에 의해 외부와 구획되어져 있을 것이 필 요하다. 따라서 지붕과 기둥만으로는 건물로 인정되 어질 수 없다. 예컨대, 지붕과 기등만으로된 주유소 개 노피, 벽면과 지붕이 갖추어져 있지 아니한 옥외 풀장, 지붕이 없이 철제파이프로 연결만 시켜놓은수조(양어 장) 등의 건조물은 건물로서 취급될 수 없다. 고러나 일 본의 경우에는 종래의 연혁적인 이유에서 등기실무상 주벽이 없는 정차장의 승강장이나 하물적 치장, 야구장 이나 경마장의관랍석은지붕이 있는한도 내에서는건 물로 취급하고 있다고 한다. ® 用途性 고 다음으로는 그 목적으로 하는 용 도에 공할 수 있는 상태에 있어야 한다. 요컨대, 고 I 16 法務士8멀포 건조물이 하나의 생활공간을형성해서, 거주할수 있 거나 창고로 사용할 수 있는 것과 같이 그 목적하는 용도에 세공할 수 있는 상태에까지 완성되어져 있을 필요가 있다. 일례를 든다면, 창고로서 이용하는 경우 에는 지붕 및 주벽을 갖고 토지에 정착되 어 있다면 마루 나 천장이 없어도 완성된 건물로 취급되 어 질 수 있지 만, 여관으로사용되어질 경우에는마루나 천장이 없다 면 고 목적하는 영업의 용도에 공할 수 있는 단계에 달 하였다고 할 수 없을 것이다. (2) 건축 중인 건조물을 건물로 인정할 수 있는시 기 건물의 등기농력과관련된 문제로서, 짓고 있는 건축물은건축과정 중의 어느단계에 이르렀을때 건 물즉 독립한부동신이 되며, 도한헐고 있는 건물이 나 무너 져 가는 건물은 그것이 어느 정도에 이르렀 을 때부터 건물이 아닌 것이 되느냐 하는것도 매우 어려운 문제이다. 건물이라고 할 때에 비로소 실체 법상등기를필요로하고, 절차법상등기를할수있 기 때문이다. 이 문계에 관하여도 특히 정하여전 기 준은 없으며, 역시 사회통념에 의하여 결정하는 수 밖에없다. 판례 (2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결片곤 지 하 1, 2층 및 지상1층까지의 콘크리트골조 및 기둥, 천 징(슬라브)공사가 완료되 어 있고, 지상 1층의 전면에 서 보아 좌측 벽과뒷면 벽 고리고 내부 엔리베이터 벽체가 완성된 공작물의 경우에 최소한의 지붕과 기 둥그리고주벽이 이루어졌다고할것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되 어 있으나, 지상1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임 이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다 고보고있다. (3)건물의 개수의 문제 물리적으로는 1동의 건물 이라도 그것을 하나의 건물로만 등기할 수 있는 것은 아 니며, 물리적으로 수동의 건물이라도 법률 상으로는 1
개의 건물로 불 필요가 있을 경우도 있으므로 1개의 건 물로 등기할 수 있느냐의 문제는 어떤 범위의 것을 1개 의 건물로 취급할 것인가의 문제와 연결된다. 건물은 토지와 달라서 물리적 구분성을 가지고 있고 도한 인공적인 구조물이기 때문에 토지와 같이 미리 공 권적으로 구획한다는 것은 불가능하다. 따라서 건물의 개수를 정함에는 일정한 기준이 있어야 하는 데 보통 두 가지의 기준을두고 있다. 첫째는물리적 구조에 의해서 판단하고, 둘째는 거래 또는 이용의 관념에 따라서 판단 한다. 이들 두 기준에 의하면 물리상 1개의 건물이 수 개의 건물로 되는 경우가 있고, 반대로 수 개의 건물이 합하여 1개의 건물이 되는 경우도 있을 수 있다. 또한 위 두 개의 기준 중에서 어느 것에 의하느냐는소유자의 의 사에 따르는 것이 보통이 다. 그러므로 건물의 부대설 비 같은 것은 건물로서의 등기능력이 없다. 판례(1961. 11 23. 선고 4293민상623 • 624 판결)도 건물의 개수를 만단합에 있어서는 물리적 구조뿐만· 아 니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 도 그 개수 판단기준의 중요한 자료가 될 것이고 이러한 상태를 판별하기 위하여서는건물 접근의 정도,주위의 상황 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것이며 단순히 건물의 물 리적 구조로서만 고 개수를 판단할 수는 없는 것이라고 판시하고 있다. 일본의 부동산등기사무취급수속준칙 제137조주)도 건 물의 개수를 판단하는 기준으로 소유자의 의사를 들고 있다. 4. (1) 건촉법 에서는 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 주요 무등산등기선데 매설 (1) 하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소 • 공연장 • 점 포 • 자고 • 창고 기타 대통령 령이 정하는 것을 건축물이 라고 하는(동법 제2조 제1항 제2호) 한편, 대지를 조성 하기 위한 옹벽 • 굴둑 • 광고탑 • 고가수조 • 지하대피 소 기타 이와 유사한 것으로서 대통령 령이 정하는 공작 물은 건축물에 적용되 는 건축법 의 규정들의 일부를 준 용한다고하고 있다(동법 제72::죠). 고리고 건축법 시행령 제1]8조에서 는 위 공작물 중의 하나로 유희시 설을 들고 있으며 (동조 제1항 제9호), 이 공작물은공작물관리대장에 이를 기재하고관리한다(동 조 제4항). (2) 질의의 취지는 공작물관리대장에 용도는 유희 시설, 구조는 기둥과 지붕이 있는 철골조 구축물로 기재 된 공작물이 건물로서 소유권보존등기의 대상이 될 수 있는가 하는 것인바, : 건물의 소유권보존등기를 하기 위하여서는 부동산등기법상 건축물대장에 소유자로 등 목되어 있을 것을 요하고, @ 건축법상으로도 건축물로 서의 요건을 구비하지 못하여 공작물로 신고한 것으로 보이며 , @ 위에서 논급한 건물로서 등기하기 위한 일 반요건에비추어 볼때,본건유희시설은외부와차단되 는 주벽이 없고, 용도성 의 면에서 볼 때도 공작물은 공 작물 자체로서 의미가 있는 것이지 고것이 다른 특정한 목적을 위하여 공하는 것이라고는볼 수 없을 뿐 아니 라, @ 공작물관리대장의 서식상으로도 공작물의 종류, 구조, 길이, 높이 , 면적만·울 기재하도록 되어 있고 지붕 이나 건축물의 구조가 기재되 지 않아 건물로서의 기본 시설을 판단할 수 있는 자료로 보기에는 미흡하기 때문 에 본 질의에서 문제된 공작물은 건물로서 소유권보존 과 기등 도는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물, 지 등기의 대상이 되지 않는다고본 것이다. 주)不動産登記車務取援手續準則第137條(건을 개수의 기준) ® 효용상 일체 로서 이용할 수 있는 상태 에 있는 수동의 건물은 소유자의 의사에 반하지 않는 한 일개 의 건물로서 취급한다 @일동의 건물이 구조상 구분된 수개의 부분으로 독립되어 주거 , 점포, 사무소 또는 창고 기타 건물로서의 용도에 공하는 것이 가능한 경우에는, 그 각 부분은 각각 일개의 건을로서 취급한다. 단, 소유자가 동일한 때에는 고 소유자의 의사에 반하지 않 는 한 일동의 건물 전부 또는 인접 한 수개 의 부분을 일개 의 건물로서 취급한다 ®수개의 전유부분에 통하는 복도(예컨대, 아파트의 각실에 통하는 복도) 또는 계단실, 엘리베이터실, 옥상 등 건물의 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용부분에 제공되어 진 건물부분은 각별 로 일개 의 건물로서 취급할 수 없다 대만법무사임~ 17 I
_ 2. 위조 또는 변조된 서류를 첨부한신청에 의하여 경료된 등기의 효력과 직권말소 가부 폰민으지 갑 종중 소유의 토지에 대하여 을 명의로 우1조 또는 변조된 서류를 첨부하여 소유권이전등기가 겅료되였 다면 그 등기는 무효이지만, 그 등기를 등기관이 직권으로 말소할 수는 없°口로 을이 임의로 소유권이전등 기를 말소하여 주지 않을 경우 갑 종중은 을을 상대로 소유권이전등기말소 소송을 제기하는 방법을 통하여 그 등기를 맏소하여야 한다. [1996 10. 4 등기 3402—773 질의회답, 선례요지잡 V 464] 工출= 유人困례 1. 1990. 1. 10. 등기 제31호, 선례요지집 ||| 613 1일반적으로 등기가 유효하계 효력을 갖기 위하 여서는, 등기에 부합하는 실체적 권리관계가존재하 여야 하고 그 등기가 부동산등기법이 정한 절차에 따라 적법하게 행하여전 것이어야 한다. 만약 실체 관계에 부합하지 아니하거나 절차에 위반된 등기 신청이 있는 경우에는 등기관은 사전 심사를통하 여 그등기신청을 각하하여야하는것이지만, 여러 사정으로 인하여 실체관계에 부합하지 않거나 위 법한 등기가 경료되는 경우가 있을 수 있다. 그러한 경우 고 등기의 효력을 어떻게 볼 것인가, 고 등기 가 무효라고 한다면 직 권으로 말소할 수 있는지가 문제된댜 2. (1) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동이 효력을 발생하기 위히여는 등기를 요하도록 하고 있 는바, 동기가 물권변동의 효력을 발생하게 하기 위 하여는 그 등기 자체가 유효하게 성 립하여야 함은 물론이다. 등기가유효하게 성립하자면, 첫째로 등 기가물권행위와부합하여야하고, 둘째로 부동산등 기법이 정하는 절치성의 요건을 갖추어야한다. 전 자를 등기의 실질적 유효요건 도는 실체적 유효요건 이 라 하고, 후지를 등기의 형 식적 유효요건 또는 절 차적 유효요건이라고한댜 (2)實質的 有效要件 등기가 유효하게 성립하 자면 그 등기에 따른 실체관계가 존재하여 야 하며, 등기가 등기부상에 기 재되 어 있을지 라도 그에 따른 실체상의 권리관계가존재하지 않을때에는그 등기 는 무효이며, 그 등기의 존재에 관히여 이해관계를 갖는자는언제든지 그 말소를 정구할수 있다. 이때 등기가 실체관계와 어느 정도 부합할 때에 무효가 아닌 등기가 되는가 하는 것이 문제가 된댜 일반적 으로 물권변동의 결과인 권리귀속의 점에 있어서 실 체상의 그것과 부합하면 족하고 그 권리변동의 과 정 또는 용태까지 부합할 필요는 없다고 보고 있으 며, 실질상의 권리관계와 정밀하게 또는 물리적으로 일치할필요까지는 없고 적어도그것이 실질상의 권리 관계를공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성 이 있으면족하다고해석된다. 양자가고 내용에 있어 서 완전히 부합하지 않고 일부만이 부합하고 있거나 또는 일부만이 부합하지 않고 있는 경우에 학설은 등 기된 양이 물권행위의 양보다 큰 경우에는 물권행위의 I 18 法務士8멀포 해 설
주요 무등산등기선데 매설 (1) 한도 내에시 효력이 발생한다고 하고 등기의 양이 물 권행위의 양보다 적은 경우에는 법률행위의 일부 무효 에 관한 민법 제137조의 규정 에 의하여 판단하여야 한 다고보고있다. (3) 節次的 有效要件 형식적 도는 절차적 유 효요건이라 함은 등기가 행하여지는 과정에 있어서 법령이 요구하는 절치상의 요건이 전부 구비되어야 한다는 것을 말한다. 등기는 원칙적으로 등기할 권 리 의 목적인 부동산의 소재지를 관할하는 등기소에 서 처리하는바{법 제7조 제1항)， 관할위반의 등기는 그 등기가 실질적 유효요건을 구비하였다 하여도 언 제나무효이고, 관할위반의등기신청이 있는때에는 이를 각하하여야 한다(법 제55조 계효;)． 도한 등기 신청이 법률상 허용되는 것이어야 한다. 등기가 등 기법상 허용되지 않는사항에 대한 것인 경우에는 무효이며, 이러한동기신청에 대히여도 등기관은 이 를 각하하여야한다(법 제55조제2호)． 그외에도 중 복등기가 아니어야하고, 부동산등기법이 정하는신 정절자에 따라야한다. 3. 위조된 서류를 점부한 신정에 의히여 등기가 경 료된 경우그 동기의 효력을 어떻게 볼것안가에 대 하여는 학설의 대립이 있다. (1)形式主羲 등기신청절차에 하자가 있는 경 우에는 비록 등기가 실체적 권리관계에 부합되어 있 고 신청의사가 있었다 하더라도 당연 무효라고 하는 견해이다. 즉 등기신정절자에 있어서 부동산등기법 의 규정에 위반하였을 때는 비록 등기가 실체적 권리 관계에 부합하고 또 등기의무지에 신정의사가 있다 하더라도 이것은당연 무효라고하는 것이다. (2)客觀主義 등기와 실체적 권리관계가부 합한다면 위조신청서류에 의히어 등기되고 등기신 청 의사가 결하였다고 하더라도 고 등기는 유효하다 는 견해이다. 즉 등기신청절차상의 하자는 어떤 의 비에 있어서도그 자체로서 등기의 무효를 초래하지 않고고등기가 실체적 권리관계와부합하면유효한 등기로써 등기의무지를 위한 특별한 구제를 인정하 지않고있다. (3)制限된 客觀主義 실체적 권리관계에 부 합되는 한 유효이나 특히 등기의무지에게 등기신청 을거절할 이익(동시이행의 항변권, 해제권 등)이 있 고등기권리자가등기신정행위에 하자가 있음을 알 았고 또한 등기상 이해관계 있는 제3자가 없을 경우 에는 무효라는 견해이다. 즉 신청절차상의 하지는 그자체로서는등기의 무효를 초래하지 않으나 절차 상의 등기의무자로서 당해 등기신청을 거부할만한 정당한사유내지 실질적인 이익을갖는경우또는 등기상 이해관계 인이 없는 경우 등에 한하여 그 등 기는무효이며, 이러한등기의무자의 정당한이익이 침해되는 경우에는 고 구제는 등기권리자와의 사이 에 있어서 재권적으로 해결한다는 것이다. (4) 主觀主羲 주관주의는형식주의와객관주 의의 양 극단을 지양하여 등기 의무자의 신청 의사를 중점으로한이론으로, 비록등기가완료되었다하더 라도 신청의사가 결하였다면 고 실제관계가 권리취 득에 아무런 하자가 없더라도 등기가 무효라는 견해 이다. 즉 절차상의 등기 의무자의 등기 신청 의사의 흠 결이 있는 경우에는고등기가실체관계에부합하거 나, 제3자의 이해관계의 침해나 동시이행의 항변권 이 없다 하더라도 그 등기는 무효라는 것이다. 참고 로소유자의 대리인으로부터 토지를적법하게 매수 한이상설사매수자의 소유권이전등기가위조된 서 류에의하여 경료되었다고하더라도그등기는유효 한 것이라고설시한 판례(대법원 1982.12. 14. 선고 80다459 판결)가 있다. 대만법무사임~ 19 I 해 설
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