□l 代償請求 먼저 執行하여야 하는 義務의 履行이 不可能한 때에, 그 만지 履行할 義務에 갈음하여 代償請求의 執行을 할 수 있다는 것을 內容으로 하는 執行名義 인 境遇에는, 債權者가 고 떤지 履行할 執行이 不可 能하다는 것을 證明하여 야만 代償請求의 執行을 開 始할 수 있다.옙 제491조의2 제2항) 따라서 먼저 履行할 義務가 執行可能하면 代償請 求의 執行을 할 수 없으므로, 던지 履行할 義務가 執行不能으로處理됨이 없이 곧바로 하는代償請求 의 執行은 無效라고 보여진다.(私見) 먼저 履行할 義務가 執行不能된 事實은 執行 機關이 쉽게 判斷할수 있으므로, 앞에서 본 것처 럽 執行文附與의 要件으로 하지 않고 立法上 執 行崩始의 要件으로 한 것이다. 여기서의 執行不能은 實體法上의 履行不能보 다 넓게 보아, 이를데면 먼저 執行해야 할 特定物 引渡執行을할적에, 目的物 滅失의 境遇는勿 論, 한번 執行에 着手하여 執行不能이 된 以後에 는 다른 場所에서 執行可能 與否를 不晶기하고 執 行不能으로 處理하고, 代償請求에 따른 執行을 할 수 있다고 본다.(주석 I 제255쪽) 또한 執行不能의 證明方法은 反對義務의 履 行처럼 아무런 制限없이 私文書라도 無姑하며, 明文規定이 없으므로 그 證明書의 膳本을 代償 請求의 執行前 또는 固時에 送達할 必要도 없다 고본다.(私見) 먀 執行開始後의 債權者承繼 强制執行開始後에 申請債權者의 承繼가 있는 境遇, 承繼A이 自 己를 위하여 强制執行을 繼續 進 行하고자 하는 申話을 하는 때에는, 法 第481條의 規定에 따라 承繼執行文을 附與받은 執行名義의 正本을 提出하여 야 한다.(규칙 제106조의2 제1항) 즉, 承繼人으로부터 續行을 위한 正本의 提出 이 앞에서 본 넓은 意味의 執行開始의 要件이 되 는 것이다.(私見) 承繼人으로부터 正本이 提出되면 法院事務官 等 또는 執行官은 提出된超旨를債務者에게 通 知하여야 한다.(제2항) Ill. 消極的 要件(執行障害) 執行障害란 執行開始를 위한 積極的 要件이 갖추어 졌다고 하더라노 執行의 開始나 續行을 하는데 障淵가 되는어떤 事由를 말한다. 執行을 開始한 뒤에 애초부터 있었던 執行障 害事由를 나중에 發見하면 법 계511조(執行處分 의 取消• 一時維持),제613조(不動産의 滅失등 으로 말미암은 競賣取消)를 類推하여 執行節次 를職權으로 取消하여야 할 것이고, 執行을 開始 한 뒤에 障害事由가 發生되면 執行節次를 一旦 停止하여야 한다.(주석 I 제246쪽) 1.債務者의 破産 破産節次에 따라야만 破産債權을 行使할 수 있 으므로(破産法 제15조), 破産宣告 後에는 破産財團 에 屬한 財産에 대하여 새로운 强制執行을 할 수 없 고, 이미 實施된 强制執行도 破産財團에 대하여는 相對的으로 效力을 잃는다. 다만, 破産管財A이 破 대만법무사임~ 13 I
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=