민사실무사례연구 (2) 부기등기로 압류나 가압류동기가 경료되 었을 때는 집행을 제거하는 집행취소의 방법에 의하여서만 말소할 수 있고 압류나 가압류 재권 자를 상대로 하여 막바로 말소를 소구하는 것은 부적법한 소이므로 각하되어야 하고(대법원 76. 3. 9.선고 75다 1923, 1924 판결 찹조) 민소법 509조 제3자이의의 소는 강제집행목적물에 대하 여 소유권을주장하거나목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 자의 지위에 있어야 하는데 이런 지위에 있지 아니하므로 원고 적격 이 없으므로 부적 법한 소이므로 각하되 어 야 한다 고하였습니다. 한편 주등기 인 전세권설정등기가 말소될 처지 에 있으므로 이에 터잡아 된 부기등기인 압류나 가압류도 말소해야되며 따라서 승낙의무가 있다 는 주장에 대하여 선의 악의 여부나 말소됨으로 인한 손해 유무와 관계없이 승낙의무를 부담하는 이해관계인 이라고는할 수 없으므로(대법원 79. 7. 10. 선고 79다 847 판결 참조)그 이유가 없어 기 각한다고 하였습니 다. (3) 고린데 위 판결에서 판결이유종 부연설명 에 민사소송규칙 제136조 제4항은 민사소송법 제 56麟 제1항의 규정에 의히여 저당권있는 채권에 관하여 압류기 입등기가 된 경우에 압류된 채권이 변제 또는 공덕에 의히여 소멸되였음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 집행법원은 신청에 의히여 그 등기(압류등기)의 말소를 촉틱하여야 한다고 규 정하고 있는바, 이러한 법리는 용익물권적 성격외 에 저당권과같은 담보물권적 성격을 갖고 있는 이 사건 전세권에 관하여도고대로 적용된다고 보아야 할 것이라고 설시하고 있습니 다. 5. 신청말소절차(쉽게말소하는방법) (1) 근거규정 민소법 562조(저당권있는재권의 압류)의 규정 에 의한 등기가 된 경우에 있어서 압류된 재권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을증명하는 문서가 제출된 때에는 집행법원은신청에 의하여 그 등기 의 말소를 촉탁하여 야 한다. (민사소송규 칙 136조 4항 전문)라고 규정하여 압류명령 신정 취하나 압류명령 취소결정(동규칙 136조 4항 후 문邊 구별짓고 있습니다. 한편 위 규칙 136조 4항 규정은 재권기타 재산 권에 대한가압류집행에 준용하도록되어 있습니 다(동규칙 196조). 위 규칙에서 말하는 공탁은 집행공탁을 말하는 것이므로 소멸되었음을 증명하는 문서는 집행공 탁서와사유신고를 하여 배당절차중이라는문서 로 족하고 이같은 소명자료를 제출하면 압류취하 나 압류취소결정 없이도 신청만으로 막바로 말소 촉탁을해야되는 것입니다. 위 소명자료는 개연성이 있어야 이를 신뢰하고 말소촉탁을 해줄 것이므로 집행공탁을 한 사실증 명원과 사유신고로 배당절차가 계속중이라는 집 수증명원을갖추어 제출함이 바랍직합니다. (2) 신청권자 그런데 위 규칙 136조 4항에는 신청권자가 누 구인가에 대하여 명확한 규정이 없고 다만 촉탁 비용부담자에 대하여서만 신청말소의 경우에는 재무자 부담으로, 압류취하나 취소결정의 경우에 는 압류재권자 부담으로 한다 라고만 규정하고 있을 뿐입 니 다(동규칙 136조 5항).
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