JUDICIALAGENT 2001 11 强判執行開始의 要件 사1:||?! ll 제3채무자의 집행공탁과 전세 쉽게 말소하는 방법 t 주요 부동산등기선례 , ' ,' , . .. ‘. ,. . i L . \ Z 상 에
푸르고무성했던모습이 산꼭대기 높은가지에서부터 차례대로 아래로 내려오며 푸른색 감추며 붉은색칠하더니 어느새 말없이 옷을 벗고 알몸이 되어간다 내한몸 부지하기도 힘들다는 뜻인가? 귀찮고거추장스러운것 모두다떨치버리고 가난하지만홀가분하게 비천하지만내일을위하여 겨울잠을준비한다 훈풍이 찾아와 깨울 때 까지는 “나 죽었오’'하고 서 있으려는가? 閃투 스에예원원 수上 국 라 기무법법장船영신 强재주부등송대대 靜動告 錄 登 地 務 協
2001 11 CONTENTS 4 18 44 54 59 61 63 65 72 77 79 81 84 82 JUDICIALAGENT . •••••••••••••• 論 說 등71선례 예 규 고 시 판결·결정 隨 想 閃투 스에예원원 수上 국 라 기무법법장船영신 强재주부등송대대 靜動告 錄 登 地 務 協
단 强制執行開始의要件 l.개요 1.집행개시요건의 뜻 2.적용범위 3.요건의종류 4.요건의조사 5. 집행문부여 요건과의 구별 가형식적인요건의 구비 나집행력의존재 다집행가능한내용 라당시자의특정 마조건의성취 바승계집행문 II'적극적 요건 1.공통요건 가 집행정본을가진 채권자의집행신청 나 집행당사자의 표시(법 제490조제1 항앞부분) 다 집행명의의송달(법 제4OO조제1항뒷부분) 2.특별요건 가 집행문및 증명서의 송달(법 제490조제2항 • 제3항) 나 이행일시의 도래(법 제491 조제1 항) 다 담보제공증명서의제출과그등본의 송달 (법 제491 조제2항) 라 반대의무이행의 제공(법 제491조의2제 1항) 마 대상청구(법 제491 조의2 제~) 바 집행개시후의 채권자숭계(규칙 제 1 OO조의2) Ill . 소극적요건(집행장해) 1채휴f의파산 2. 화의절차의개시 3회璃리절浮|개시 4집행정지 • 취소의 서면제출 5집麟권의압류 6. 특수보전처분의 집행 7선행가처분 IV. 보전명령에만 특수한집행개시요건 1. 집행명의의존재 2.집행문의부여 가보전명령후의승계 나보전명령전의승계 다 보전명령 집행후의 승계 3집행기간의제한 가2주일의 집행기한 나집행기한의성질 다기-l.!£1 진행 라집행기간의준수 4. 집행명의의송달 ※ 略稱: ‘법’’은 民事訴說法을, ‘‘규책은 民事訴盆規月1j을, ‘제요”는 93년 法院行政處發行法院實務提要 强制獻丸行 (上)（下)를 ‘‘주석"은93년韓國司法杭攻學會發行託釋强制執行法(I • II • ill • N)을各 말합 I 4 法務士 ]1멀모
|．槪要 1. 執行開始要件의뜻 含시기계 되면, 맨 처음 强制執行을 始作하는 境 遇와 더불어, 이미 執行된 目的物에 대하여 强制 執行을 續行하는 境遇에도 適用된다. 執行崩始란 債權者가 申請한 執行目的을 위 3. 執行開始要件의 種類 하여 債務者를 相對로 執行機關이 强制的인 行 動을 始作하는 것이다.（주석 I 제237쪽) 執行開始要件은 고 存在가 必要한 積極的要件 偵權者는 執{「名義(債務名義潟- 얻어야만 强制 과 고 不存在를 要求하는 消極的要件(執行障害) 執行을 要求할 權禾IJ를 가지며, 이 執行名義를基礎 으로 크게 나눌 수 있고, 前者는 모든 執行에 一般 로 한 債權者의 執行申請이 있으면, 國家機關t/L行 機關差 强制執行을 實施해야 하는 義務를 負擔하 게 된다. 또한, 執行名義에 執行文(執行名義가 執行에 適合하다는 證明)이 덧붙여있고 强制執行에 必 要한要件을 갖추어야執行을 開始할 수 있는 것 이다.(다만, 執行文의 附與가 必要없는 執行名義 에 관하여는抽稿 ‘執行名義의 解說'’ 大韓法務 士協會誌 2001년 5월호 제5쪽 參照) 한편, 넓은 意味의 執行開始는 押留 등이 이루 어진 目的物에 대하여 續行하는 執行節次(換 價 • 配當 등潟- 包含하는 槪念이다.（私見) 2.適用範團 執行開始의 要件은 法에 4개의 條文(제490조, 제491조, 제491조의2, 제708조)과 規則 제106조 의2에 規定되어 있는데, 제708조(保全命令)를 除 外한 條文 모두가 法 第7編 强制執行 第1章 總 則에 規定되어 있으므로, 여기서 論하는 執行開 始의 要件은 動産 뿐만 아니라 不動産 등 모든 强制執行에 適用되는 것이다. 그리고, 위에서 본 넓은 意味의 執行開始를 包 伯으로 要求되는 共通要件(법 제490조제1항)과, 特殊한 執行에만逆\要한特別要件(법 제490조제2 항 • 제3항, 제491조, 제491조의2)으로 나눌 수 있 으며, 더불어 保全命令에깐 特殊한 執行開始要件 이 있는데(법 제708조), 뒤에서 任細히 說明하고자 한다. 4. 執行開始要件의 調査 執行機關은獨自的인 責任으로 執行開始要件 을 調査하여야 하고, 그 要件에 矢缺이 있으면 이 를 補正하여 執行에 着手하여야 한다. 執行文은 執行名義에 執行力이 있다는 것을 公證한文句로서, 實體法上의 請求權에 관한存 否를 公證하는 것은 아니어서, 實體關係에 關한 事項은 執行文附與의 要件이 아닐 뿐만 아니라, 執行을 實施할 적에 執行機關이 調査하는 事項 도 아니다.（주석 I 제188쪽) 執行崩始要件의 矢缺을 看過한 强制執行의 效力에 관하여 絶對無效說• 有效說 등이 있을 수 있으나, 그훗文力은劃一的인 것이 아니고날날 의 要件에 따라 判斷할 일이다.（주석 I 제238쪽) 한편, 執行開始要件은 執行에 着手할 때에는 대만법무사럽~ 5 I
단 勿論執行이 終了되고 換價 등 모든 節次를 마 칠 때까지 具備되어 있어야 하므로(위에서 본 넓 은 意味의 執行開始의 要件), 途中에 要件이 矢 缺되면 節次를 中止하여야할 것이다.（주석 I 제 238쪽) 따라서 債權者 가 바뀌 어 承繼執行文 이 逆\要 한 境遇 등과 같이 節次進行中에 要件이 矢缺되 면 고 續行을 위해서 다시 要件을 具備할 必要가 있는 것이 있다.(제요 상 제81쪽) 5. 執行文附與要件과의 區別 執行文附與의 要件으로 할 것인지 執行桐始의 要件으로할 것인지는 立法論의 問題인데, 同時 에 履行하여야 하거나 執行의 迅速性을 姑害하 지 않고 調査가 比校的 쉬운 事項에 대하여는 立 法上 執行開始의 要件으로 하는 것이 普通이 다.（私見) 따라서 調査가 어럽거나 判斷을 必要로 하는 事項에 관하여는 執行文附與의 要件으로 하는 것이 普通이며, 現行法上 執行文을 附與하기 위하여 서는 다음과 같은 要件이 必要하 댜(1996년 法院行政處 發行 法院實務提要 民 事 上 제263쪽) 가. 形式的인 要件의具備 執行名義가운데 判決은宣告로成立하고나서 訴取下• 訴盆上의 和解 • 上訴나 再審에 따른 原判決의 失效事由가 없어야 되며, 公正證書는 그 方式을 갖추어야 한다.（주석 I 제188쪽, 公證 人法제3조 • 제36조) I 6 法務士 ] 1멀모 나執行力으|存在 保全命令이 아닌 一般判決은 確定되거나 假執 行宣告가 덧붙여 있어야 執行力이 생기지멘(법 제 480조제1항), 和解調書• 調停調書 등은 고 成立과 同時에 執行力이 생기며벱 제206조)， 決定은 告印 함으로써 바로 執行力 이 생긴다.(법 제207조제1항) 이와 같이 執行力이 있는 執行名義에만 執行 文을 附與할 수 있는 것이고, 請求異議訴談 判 決에서 執行力의 消滅 • 假執行宣告의 取消 등 으로 執行力이 消滅된 境遇에 執行文을 附與해 서는 안 된댜(주석 I 제189쪽) 그리고 假執行宣告附 判決에 대한 上訴提起• 確定判決에 대한 再審請求 등에 따라 執行停止(법 제473조 • 제474조)를 얻은 境遇에 執行文을 附與 할 수 있는지에 관하여는 積極說과 消極說의 對立 이 있는데(주석 [ 제189쪽)， 停止決定이 法院에 明 自한 事實이거나 債務者가 미리 停止決定의 正本 을提出한境遇에는執行文을 附與할수 없고(消極 說의 立場), 고렇지 않으면 執行文을 附與할 수밖 에 없으며(積極說의 立場), 以後 强制執行이 되었 다면 債務者로서는 執行機關에 停止決定된 事實 을 證明함으로써 執行을 停止시킬 수 있을 것이 다.（私見) 댜執行可能한內容 執行名義의 履行內容이 執行節次에서 實現可能 한 것이 어야 되므로, 그 內容을 確定할 수 없는 것이 거나 夫婦의 同居 또는 藝術活動을 內容으로 하는 것 등은 執行에 適合하지 않는 것으로서 執行文을 附與할 수 없다.（筆者의 좁은 생각으로는 ‘‘1責務名
義'’는 執行이 不可能한 것도 包含하는 槪念으로, “執行名義”는 執行이 可能한 것만을 意昧하는 것으 로 川語를整理해보는 것이 어떨지? 한편, 立法豫告 되어 國會에 繁留中인 "民事執行i!''에서는從前에 法律用語였던 債務名義를 모두 執行名義로 바꾸고 있으며, 從前에도 執行名義가 講學上 用語였기에 筆者는 抽稿에서 債務名義를 執行名義로 바꾸어 表記함. 주석 I 제107쪽) 라當事者의特定 執行名義에 表示된 當事者는 執行文附與를 申請할 때 表示한 當事者와 一致되어야 한다. 執行名義에 表示된 當事者 以外의 사랍을 위하 여, 또는 當事者 以外의 사랍에 대하여 執行文附 與申請이 있을 때에는 그들의 執行適格과 被執行 適格을 調査하여야 한다.（법 제470조 • 주석 I 제 190쪽) 마條件의成就 條件이 붙어있는執行名義는不完全한執行名 義이고, 그條件이 成就되었는지 與否를 執行名 義만 가지고는 明確히 알 수 없으므로, 特別히 債 權者로 하여금 條件의 成就를 證明하게 합으로 써 完全한執行名義가 되도록 하는 것이다.(법 제 480조제2 항本文) 여기서 말하는條件은 執行을 開始하지 못하도록 沮止하는 것으로서, 民法上 條件뿐만 아니라 不確 定期限 고밖에 卽時 履行하는 것을 沮止하는 모든 事實을 包含하는槪念이다.（주석 I 제191쪽) 다만, 고 條件의 內容이 確定되어 있거나確定 할 수 있는 것이어야 한다. 例건대 軍純히 “被告 의 原告에 대한 債務를 履行하지 아니한 때’’와 같은 境遇는, 確定되어 있지 않은 條件이어서 고 成就與否를 判斬하지 못하므로, 執行文을 附·與 할수가 없는것이다.（주석 I 제192쪽) (]) 위와 같은 意味의 條件에 該當하는 것으로 다 음과 같은 것이 있다. 즉, 다음 事項은 제@항을 除 外하고 제:항 내지 제@항은 法에 唄文規定이 없으 나, 위에 서 보는 바와 같이 解釋上 停止條件으로서 執行文附與의 要件이다.（주석 I 제193쪽) 고리고, 執行名義에 內在한 이들 條件의 成就 與否를 審査하여 裁判長의 命令으로 執行文을 내어준다.（법 제482조) O先履行 債權者가 債務者에게 먼저 할 義務를 履行 하는 것이 自己의 後行請求權을 執行하기 위한 停止條件이다. 따라서 債權者가 먼저 履行한 事 實을 證明하여야만 執行文을 附與받을 수 있다. @債權者의備告 債權者가 債務者에게 민지 備告하는 것이 自己의 請求權을 執行하기 위한 停止條件이다. 따라서 債權者가 먼저 備告한 事實을 證明하여 야만 執行文을 附與받을 수 있댜 ®不確定期限 不確定한期隅이 確定되고 그期阪이 到來 되는 것이 債權者의 請求權을 執行하기 위한 停 止條件과다름이 없다. 따라서 確定된期限이 到 來되 어 야 執行文을 附與받을 수 있다. 反面에, 처음부터 執行할 期限이 定해진 確定 期限은 執行開始의 要件이다(법 제491조제1항) @選擇權의行使 債權者가 選擇權을 行使하는 것이 選擇된 대만법무사럽~ 7 I
단 請求權을 執行하기 위한 停止條件이다. 따라서 債權者가 選擇權을 行使한 事實을 證明하여야 만執行文을 附與받을 수 있다. @失權約飮 失權約飮이란債務者의 債務不履行이 期限의 利益喪失 • 契約解除權의 發生 • 當然解除등의 法 律效果를 가져오도록 하는 契希섬으로서 債權者에게 立證責任이 있다고 解釋된다.（주석 I 제194쪽) 失權約軟이 執行文附與의 要件인지 與否에 關하여, 消極說坊順元 下 제79쪽)에 따라執行 文附與의 要件이 아니라고 한다면, 債權者가 아 무런 證明없이 簡單하게 執行文을 附與받아 不 當한 執行을 할 수 있는 可能性이 있으므로, 積 極說(南基正 司法論集 第3輯 제527쪽)이 安當 하고, 따라서 失權約軟은 條件으로서 執行文附 與의 要件이 되는 것이다.（私見) 한편, 失權의 最短期間이 되기 前이라도(例컨 대 3個月이 지나면 期阪의 利益을 喪失하기로 한境遇 3個月 前이라도)執行文을 附與할수는 있지만, 그期間이 지나야强制執行에 着手할수 있다. (주석 I 제 196쪽) @意思表示의 同時履行 一般的으로 所有權移轉登記 節次履行처럼 意思表示義務의 執行에는 執行文이 必要없지 만, 意思表示義務(權利關係의 成立을 認諾하거 나 意思를 陳述할 義務)의 執行이 反對義務履行 詞 時履行 包含)에 매 인 境遇에는(例컨대 被告 는 原告로부터 돈1,000만원을 支給받음과 同時 에 또는相換하여 덧붙인 目錄의 不動産 所有權 移轉登記 節次를 履行하는 執行名義인 境遇), 그 反對羲務履行을 停止條件으로 取拔하므로, 債權者(原告)가 그 反對義務가 履行된 證明書를 I 8 法務士 ]1멀모 提出합으로써(위 例에서 돈],000민원을 支給했 다는原告의 證明書로서 私文書로도可能하다고 봄 ; 私見)， 裁判長의 命令에 따라 執行文을 내어 준다.（법 제695조제2항) 따라서 同時履行이더라도 意思表示의 境遇에 그 意思表示의 執行을 하기 위해서는 먼저 反對 義務를 履行하는 것이 停止條件이므로 執行文附 與의 要件이 되는 것이다.（주석 I 계197쪽) (2) 다읍의 境遇는 위 條件이 아니 다. 즉, 다음 事項은 執行文附與의 要件이 아니고, 債權消滅 事由이거나 執行開始의 要件이다.(@, @, @에 대하여는 뒤에서 任細히 說明함) CD 解除條件 解除條件은 債權(請求權)의 消滅事由므로 위 條件에 該當되지 않는다. 왜냐하면, 解除條件 의 成就로써 더 FA上 執行할債權이 消滅되였기 때문에 執行文을 附與할 수 없고, 條件이 成就되 어야 비로소 請求t뿔이 생기는 停止條件에만 强 制執行의 實施를 위하여 執行文을 附與할 수 있 기 때문이다.(주석 I 제196쪽) @擔保提供의條件 擔保提供은 비록 條件이기는 하지만擔保提 供 與否를 쉽게 調査할 수 있기 때문에 立法上 執行開始의 要件으로 한 것이다.(법 제480조제2 항 但書• 제491조제2항) @ 同時履行(反對義務의履行) 普通의 同時履行은 執行開始의 要件인데(법 제491조의2 제1항), 이는 同時履行을 執行文附與의 要件으로 하게 되면 먼저 履行하도록 强要하게 되기 때문이다. 다만, 意思表示의 執行이 反對義務履行 에 매인 境遇에는 위에서 보는 바와 같이 執行文附 與의 要件이다.（법 제695조계2항)
@代償請求 代償請求는 本來의 履行에 代身하는 暗償請求 고, 執行機關이 면저 履行할 義務가 履行되지 않은 事實을 쉽게 判斷할 수 있기 때문에, 立法上 執行間 始의 要件으로한 것이다.(법 제491조의2제2항) 바承繼執行文 執行名義가 成立한 뒤에 當事者의 承繼가 있 는 境遇에 承樞가 法院에 明 自한 事實이거 나, 承繼人이 證明書로써 承繼 事實을 證明한 때에 만, 判決에 表示된 債權者의 承繼人을 위하거 나 偵務者의 承繼人에 대한 執行을 위하여 執 行文을 내어줄 수 있다.（법 제481조) 고리고 條件이 붙어 있는 境遇와 더불어 承繼 의 境遇에는 裁判長의 命令에 따라 執行文을 내어 준다.（법 제482조) 한편, 强制執行節次에서는 訴說節次의 中斷과 같 은 制度를 認定할 必要가 없기 때문에, 强制執行을 開始한뒤에 債務者가죽은 때에는相續財産에 대하 여 强制執行을 繼續하여 進行하므로(법 제512조제1 항), 따로 承繼執行文을 받을 必要가 없다. II. 積極的要件 1.共通要件 가. 執行正本을 가진 債權者의 執行申請 執行正本(執行力있는 正本이라고도 하며, 普 通은 執行名義에 執行文을 덧붙여 적은 것을 말 하지면, 執行文이 必要없이 執行名義가 곧바로 執行正本이 되는 것이 있으며, 앞서 말한 抽稿 “執行名義의 解說'’ 參照)을 基礎로하여 債權者 의 書而申請이 있어야 强制執行을 開始할 수 있 다.（법 제478조제1항 • 제491조의3) 나執行當事者의表示 强制執行은 이를 請求하는 債權各와 執行을 받 을 債務者의 表示가 執行名義나 執行文에 나타나 야만 開始할 수 있다.（법 제490조제1항 앞 부분) 執行機關으로서는 執行力있는 正本만을 調査하 여 執行할 수 있을 뿐이고, 그 以外의 資料를 調査 할 檔限이나 義務는 없으므로, 執行當事者가 누구 인지를 쉽게 判斷하기 위해서는 執行當事者가 確定 的으로執行正本에表示되어 있어야하는것이다. 當事者의 法定代理人은執行文에 적지 아니하 므로 法定代理人이 바뀌더라도 새로운 執行文을 附與받을必要가없다. 當事者의 表示가 잘못된 境遇에는 判決更正에 準하여 執行名義나 執行文을 更正할 수 있다고 解釋된다.（주석 I 제239쪽) 執行正本에 表示되지 않은 사랍을 위하여 또는 고 사람에 대하여 한 執行은 執行名義없이 執行 한 것과 같이 보아 無友k라고 본다. 當事者의 表示는 同一性을 認識할 수 있는 程度 면 되므로 姓名 • 雅號• 商號 등으로 表示되어도 無 姑하다.（주석 I 제239쪽) 고리고, 執行文에 當事者 가 商號로 表示된 境遇에는 그 商號를 使用하는 商 人을 表示한것으로 보아야 하므로, 같은 商號라도 使用하는 商人이 바뀌 면 承繼執行文을 받아야 한다 고 解釋된다.（方順元 下 제92쪽) 대만법무사럽~ 9 I
단 한편, 有體動産의 境遇 執行을 申請한 사람과 執行을 當하는 사랍이 執行正本의 表示와 一致 하는지를執行機關이 調査하여야 하지만, 고 一 致의 與否가 執行開始의 要件은 아니다.(주석 I 제239쪽) 왜냐하면,特定物의 引渡執行을위하여 債權者나 고 代理A의 出席이 沿要한 境遇(법 제690조제2항) 를 除外하고, 債權者나 債務者가 執行現場에 出席 하지 않아도 强制執行을 할 수 있기 때문이다.（私見) 다 執行名義의送達 (1) 送達의 必要性 및 時期 罰金 등 刑事裁判이나 過息料裁判에 대한 檢事 의 執行命令과 같이 執行前에 送達이 必要없는 境 遇側事訴盆法 제477조제 3항 • 非沿事件節次法 제 249조제2항)와, 保全命令의 執行(법 제708조제3 항 • 제71~)을 除外하고, 執行名義는 執行開始前 또는執行開始와同時에 送達하여야 하며(법 제490 조제1항 뒷 부분), 비록 債務者가 다른 方法으로 執 行名義를 이미 가지고 있더라도 執行名義의 送達은 必要하다.（주석 I 제240쪽) 한편, 同時送達은 執行官이 執行機關인 境遇 에만 該當되고, 執行機關이 法院인 境遇에 法院 은 送達實施機關이 아니므로 同時送達이 있을 수 없다.(주석 I 제241쪽) (2) 送達의 對象및 調査 送達의 對象은執行力있는正本이 아닌執行 名義 그 自體로서 正本이 아닌 騰本을送達하여 도 되며(주석 I 계241쪽)， 執行機關은 送達이 되 었는지를職權으로 調査하여야 한다. (3) 送達의 方法 I 10 法務士ll 일호 (가) 執行證耆가 아닌執行名義의 送達 執行證書가 아닌 執行名義는 訴說法上의 書類이 므로 고 送達의 方法에 관하여 법 제161조 以下 送 達에 관한 規定이 準用된다. 여기서의 送達은 執行 官의 執行行爲 에 屬한 送達이 아니 어서 법 제502조 達達• 通知의 省略)規定이 適用되지 아니하므로, 債務者가 外國에 있거나고 住所가分唄하지아니한 때에도 送達하여 야 한다.（주석 [ 제293쪽) (나)執行證書의 送達 執行證書의 送達은 郵便이나 大法院規則이 定하는 方法에 따른다.（公證人法 제56조의4 • 규 칙 제101조의2) 다만, 公證人法 제46조園託人 도는 그承繼人은 證書正本의 交付를 請求할 수 있음) • 제50조(鳴託 人 • 그 承繼人 또는 證書의 超旨에 關하여 法律上 禾1信『關係를 가지고 있음을 證明한 사람은 證書 도 는 附屬書類照本의 交付를 請求할 수 있음) 規定에 따라 이미 正本이나 騰本을 交付받은 사담에 대하여 는 고 證書의 正本이나 膳本을 送達받은 것으로 보 기 때문에(普通은 當事者雙方 代理人이 이미 正本 을 交付받음)， 强制執行을 開始할 적에 執行證書의 送達을別途로 하지 않는 것이 實務이다. 고리고 郵便에 依한 送達은 魔託人의 申請에 따 라 公證A이 한다.（公證人法 제56조의4 제2항) (4) 送達없이 한 執行行爲의 效力 執行名義를 送達하지 아니 하고 한 執行行爲의 效力에 관하여, 絶對無效說(大判 86다카2070)이 있으나, 有效說 가운데 고 執行行爲는 取消되지 않 으면 有效하고 取消되지 않는 사이에 送達이나 責 問權의 担棄가 있으면 그 홈이 治療된다고 하는 通 說이 安當하다.(주석 I 제243쪽) 왜냐하면, 執{『名義를 債務者에게 미리 送達하는
것은 비록 債務者가 適切한 防禦方法을 取하도록 保護하는 것일 뿐, 다른 債權者에 대한 公平을 念頭 에 둔 것이 아니라고 하더라도, 債權者平等主義를 標傍 하는 우리 나라 法制 아래 에서 强制執行 이 마처 전 法律狀態의 安定을 위해 可能하면 有效로 處理 할 必要가 있기 때문이다.（私見) 2.特別要件 갸 執行文 및 證明書의 送達 (1)執行文의 送達 强制執行을 할 적에 普通은執行名義딴送達하 고 執行文의 送達은 逆\要없으나, 條件의 成就나 承 器의 事實이 法院에 明自하여 執行文을 내어준 境 遇에는(법 제480조 • 제481조) 執行할 執行名義 外 에 이에 덧붙여 적은 執行文을 强制執行開始 前이 나 또는 적어도 同時에 債務者나 債務者의 承嚴人 에게 送達하여야한다.（법 제490조제2항) 이와 같은 規定을 둔 것은 執行文이 執行名義 의 內容을補充하는 것일 뿐이니라, 條件의 成就 나 承繼의 事實을 債務者나 債務者의 承繼人에 게 미리 알림으로써, 執行文附與에 대한 異議 등 防禦方法을 講究할 機會를 주기 위해서다.(주석 I 제244쪽) (2) 證明書의 送達 條件의 成就나 承繼의 事實을 債權者가 證明 함 으로써 (고 證明書는 辨濟領收證 등 禾人文書도 無姑 합 ; 1996년 法院實務提要 民事 上 제267쪽) 執行 文을 내어준 境遇에, 執行文附與의 根拔가 되는 資 料인 證明害의 照本을 强制執行의 前이나 同時에 送達하여야 한다.（법 제490조제3항) 다만, 執行文附與의 訴에 따라執行文을 附與 받은 때에는 이미 執行文附與의 訴에서 宣告한 判決이 送達되었을 것이므로 따로 證明書의 送 達이 必要없다고 본다.(주석 I 제24隣주) 한편 執行文이나 證明書騰本의 送達없이 한 執行行爲의 效力에 관하여는 執行名義의 送達 없이 한 境遇와 같이 解釋할 수 있어(通說)， 一旦 有效하고 取消되지 않는 사이에 送達이나 責間 檔의 担棄가 있으면 그 홈이 治惡되다고 본다.(주 석 [ 제244쪽 • 245쪽) 나履行日時의到來 確定期限은 그 確定된 期限의 到來로, 不確定期 限은 債務者가 期限의 到來를 안 때로부터 , 期限이 없는 境遇에는 履行請求를 받은 때로부터 各 週浦 責任이 있는데(民法 제387조)， 債務의 履行期는 確 定期限이거나不確定期限이거나普通 債務者의 利 益을 위하여 定해진 것이므로, 債務者가 고 利益을 提棄하지 않은 이상 履行期 前에 請求를 받거나 强 制執行을當할理由가없다.（주석 [ 제250쪽) 履行日時 가운데 不確定期限은 停止條件이어서 앞에서 본 바와 같이 執行文附典의 要件이지만, 確 定期限의 境遇에는 비목 停止條件이더라도 曆日에 따라 쉽게 期限의 到來를 알 수 있으므로, 强制執行 開始의 要件으로 한 것이다.（법 제491조제1항) 한편, 履行期日 前에 한强制執行의 效力에 관하 여는 絶對無效說이 있으나, 有效說 가운데 執行에 관한 異議를 통하여 取消되기 前까지 有效하고, 이 어서 履行期가 닥치 면 그 홈이 治療된다고 說明하 는 通說이 安當하다.（주석 I 제250쪽) 대만법무사임~ 11 I
단 다 擔保提供證明書의 提出과그 膳本의 送達 强制執行이 債權者의 擔保提供에 매인 때에 는 偵權者는 擔保를 提供한 證明書를 내야하고, 그 證明書의 膳本을 債務者에게 이미 送達하였 거나 同時에 送達하는 때에만 强制執行을 開始 할수 있다.（법 제491조제2항) 擔保提供은 비록 停止條件이지만그 擔保提供 與否에 대한 調査가 比校的 쉬우므로, 立法上 執行文附與의 要件으로 하지 않고 執行開始의 要件으로한것이다. 고린데, 債權者가 執行法院에 執行申請과 同 時에 供託書正本을 낸 境遇에는 別途로 擔保提 供證明書를 낼 必要가 없으므로, 法院은 債權者 의 申請에 따라 供託書正本의 騰本을 作成하여 送達할 수도 있다.（주석 I 제252쪽) 한편, 擔保提供없이 한執行은 無效이지만, 擔 保를 이미 提供하였는데도 그 公正證書騰本의 送達없이 한 執行은 當然無效가 아니고, 債務者 의 異議申請에 따른 取消前에 送達을 합으로써 그 흠이 治療된다고 본다.（주석 I 제251쪽 • 李英 燮 下 제50쪽 • 方順元 下 제96쪽) 고리고 擔保提供을 條件으로 한 假執行宣告附 判決이 確定되면 擔保提供證明書 代身에 判決 確定證明書를 執行機關에 提出하여 執行을 崩 始할 수 있다.（주석 I 제252쪽) 라 反對義務履行의 提供(同時履行) 反對義務의 履行과 同時에 執行할 수 있다는 것을 內容으로 하는 執行名義의 幸丸行은 債權者 가 反對義務를 履行하거나 履行의 提供을 하였 I 12 法務士ll 일호 다는 것을 證明하여야만 强制執行을 開始할 수 있다.（법 제491조의2 제1항) 이와 같이 反對義務의 履行을 執行開始의 要 件으로 한 것은 만일 執行文附與의 要件으로 하 게되면 反對義務의 履行을 먼저 하도록 强要하 는 結果가 되기 때문이다. 다만, 앞에서 본 바와 같이 意思表示의 執行이 反對義務履行에 매인 執行名義의 境遇에는 執 行文附與의 要件이다.（법 제695조제2항) 反對義務의 履行은 執行開始 直前까지 債權者 가 履行 또는 履fT의 提供을 하여 債務者로 하여금 受領週潛에 빠지게 하면 充分하므로, 미리 履行을 提供했다는 證明書를 내노 되지만, 偵權者가 執行 官과 同行하여 强制執行을 하기 直前에 履行의 提 供을 하여도 無防하다.（주석 I 제253쪽) 反對義務의 履行은 執行繼續의 要件도 되므 로 强制執行節次를 繼續하기 위해서는 反對義 務의 提供이 繼續되어야 되지만, 現實의 提供 을 繼續하기는 어러우므로 한번 現實의 提供이 있은 後에는 通常 그 提供이 繼續된 것으로 볼 것이다.(주석 I 제254쪽 • 大判72다163, 72다 1513) 反對義務의 履行도 實體法上 債權消滅事由 의 하나인 相計의 方法으로 할 수 있다고 본 댜(다만, 反對의 見解로는方順元 下 제97쪽) 反對義務履行의 證明은 私文書로도 되며, 明 文의 規定이 없으므로 그 證明書의 騰本을 執行 前에 送達할 必要가 없고, 執行債權이 어음이나 手票인 境遇에도 執行前에 支給提示를 할 必要 가없다고본다. 한편, 反對義務의 履行이나 履行의 提供없이 한 强制執行은 無效라고 본다.(주석 I 제255쪽)
□l 代償請求 먼저 執行하여야 하는 義務의 履行이 不可能한 때에, 그 만지 履行할 義務에 갈음하여 代償請求의 執行을 할 수 있다는 것을 內容으로 하는 執行名義 인 境遇에는, 債權者가 고 떤지 履行할 執行이 不可 能하다는 것을 證明하여 야만 代償請求의 執行을 開 始할 수 있다.옙 제491조의2 제2항) 따라서 먼저 履行할 義務가 執行可能하면 代償請 求의 執行을 할 수 없으므로, 던지 履行할 義務가 執行不能으로處理됨이 없이 곧바로 하는代償請求 의 執行은 無效라고 보여진다.（私見) 먼저 履行할 義務가 執行不能된 事實은 執行 機關이 쉽게 判斷할수 있으므로, 앞에서 본 것처 럽 執行文附與의 要件으로 하지 않고 立法上 執 行崩始의 要件으로 한 것이다. 여기서의 執行不能은 實體法上의 履行不能보 다 넓게 보아, 이를데면 먼저 執行해야 할 特定物 引渡執行을할적에, 目的物 滅失의 境遇는勿 論, 한번 執行에 着手하여 執行不能이 된 以後에 는 다른 場所에서 執行可能 與否를 不晶기하고 執 行不能으로 處理하고, 代償請求에 따른 執行을 할 수 있다고 본다.(주석 I 제255쪽) 또한 執行不能의 證明方法은 反對義務의 履 行처럼 아무런 制限없이 私文書라도 無姑하며, 明文規定이 없으므로 그 證明書의 膳本을 代償 請求의 執行前 또는 固時에 送達할 必要도 없다 고본다.（私見) 먀 執行開始後의 債權者承繼 强制執行開始後에 申請債權者의 承繼가 있는 境遇, 承繼A이 自 己를 위하여 强制執行을 繼續 進 行하고자 하는 申話을 하는 때에는, 法 第481條의 規定에 따라 承繼執行文을 附與받은 執行名義의 正本을 提出하여 야 한다.（규칙 제106조의2 제1항) 즉, 承繼人으로부터 續行을 위한 正本의 提出 이 앞에서 본 넓은 意味의 執行開始의 要件이 되 는 것이다.（私見) 承繼人으로부터 正本이 提出되면 法院事務官 等 또는 執行官은 提出된超旨를債務者에게 通 知하여야 한다.（제2항) Ill. 消極的 要件(執行障害) 執行障害란 執行開始를 위한 積極的 要件이 갖추어 졌다고 하더라노 執行의 開始나 續行을 하는데 障淵가 되는어떤 事由를 말한다. 執行을 開始한 뒤에 애초부터 있었던 執行障 害事由를 나중에 發見하면 법 계511조(執行處分 의 取消• 一時維持),제613조(不動産의 滅失등 으로 말미암은 競賣取消)를 類推하여 執行節次 를職權으로 取消하여야 할 것이고, 執行을 開始 한 뒤에 障害事由가 發生되면 執行節次를 一旦 停止하여야 한다.(주석 I 제246쪽) 1.債務者의 破産 破産節次에 따라야만 破産債權을 行使할 수 있 으므로(破産法 제15조)， 破産宣告 後에는 破産財團 에 屬한 財産에 대하여 새로운 强制執行을 할 수 없 고, 이미 實施된 强制執行도 破産財團에 대하여는 相對的으로 效力을 잃는다. 다만, 破産管財A이 破 대만법무사임~ 13 I
단 産財團을 爲하여 이미 執行된 强制執行節次를 續 行할 수는 있다.（同法 제61조) 한편 債權者는 破産하더라도 오히려 債權者 의 破産財團에 도움이 되고 破産節次를 해치는 것이 아니므로 執行障害事由가 아니며, 이때 破 産管財人은 債權者의 承繼人으로서 執行債權者 가 되므로 執行을 하려면 承繼執行文을 附與받 아야된댜(주석 I 제24隣주) 2. ｛貴務者률 위한 和譜節次의 開始 和議節次가 進行되는 동안에는 和議債權울 가지 고 偵務者의 財産에 대한 强制執行 • 假押留 • 假處 分을 할 수 없고, 이미 執行된 强制執行은 고 效力 을 維持한 재 中止된다.（和議法 제40조) 以後 和議認可決定이 確定되면 和議條件에 따라 債權의 辨濟를 받은 것으로 確定되므로 中 止했던 强制執行은 그 效力을 잃게 된다.（同法 제62조) 이와 反面에 和議開始決定이 取消되면 中止했던强制執行이 續行된다. 3. ｛貴務者에 대한 會社整理節次의 開始 倉社整理節次 開始決定이 나면 破産 ·和議 開始• 다른 整理節次開始의 申請을 하지 못하 며, 整理債權이나 整理擔保t뿔을 가지고 會社財 産에 대하여 새로운 强制執行• 假押留 • 假處分 을 할 수 없으며, 이미 執行된 强制執行도 中止 된다.（會社整理法 제67조제1항) 다만, 法院은 必要에 따라 中止했던 節次를 續 行하거나 中止한 節次의 取消를 命할 수 있 다.（同法 제67조제6항) I 14 法務士ll 일호 以後 整理計劃認可의 決定이 나면 中止한强 制執行은고 效力을 잃게 되지만, 整理節次開始 決定이 取消되면 中止한 强制執行은 續行된 댜(同法 제246조제1항) 4. 執行停止• 取消의 書面提出 法 第51011菜(執行의 必須的 停止• 制限)所定 의 書類가 提出되면 이미 執行된 强制執行이 停 止되거나取消되므로執行開始前에 이런 書類가 提出되면 執行을 開始할 수 없다고 보아야 한 댜(주석 I 제248쪽) 5. 執行債權의押留 執行債權者에 대한 다른 債權者가 執行名義에 表示된執行債權을押留 • 假押留 ·假處分을 한境 遇에, 고 押留 등의 效力에 따라 執行債權者는 고 債權의 處分과 領受가 禁止되므로(법 제561조제1 항), 이미 實施된 强制執行을 續行할 수가 없어 執 行障害事由가 되며, 이때 第3債務者(執行債務者) 는고押留 등이 된것을理由로 自己에 대한執行 의 排除를 구할 수 있다고하는 것이 通說 • 判例이 다.（方)|順元 下 제99쪽 • 大判 88다카 25038) 한편, 執行債權의 押留 등은 法 第505frt(請求 에 관한 異議의 訴) 異議事由가 될 뿐 執行機關 이 判斷할事項이 아니어서 執行障害가 안 된다 고 하는 것이 小數說이다.（제요 상 제91쪽) 6.特殊保全處分의 執行 破産(和議 • 會社整理)申請이 있으면 法院은 破
産宣告佑l議開始決定 • 整理節次開始決定) 前이라 때까지 節次를 中止하고 있는 것이 實務이다. 도 破産財團(1責務者의 財産• 倉社의 業務와 財産) 이와 같이 先行假處分된 有體動産의 境遇에 押留 에 關하여 假押留 • 假處分 고밖에 逆\要한 保全處分 以後의 節次를 中止하는 것은, 競落 等으로 有體動 을 命할 수 있다.破産法 제145조제1항· 和議法 제 産을換價하게 되면先行假處分權者가勝訴를 했을 20조제1항 • 會社整理法 제39조제 1항) 때 不動産보다는 훨씬 原狀回復 이 어럽 기 때문이다. 따라서 特定物에 대한 處分禁止의 保全處分이 나 따라서 有體動産 押留의 境遇는 先行假處分 면 고 特定物만이 處分禁止物이 되지만, 一般的인 執行事實이 위에서 본 넓은 意味의 執行開始要 處分禁止命令 이 執行되면 債務者의 모든 財産은 處 件(執行 障害事由)이 되는 것이다.（私見) 分禁止物이 되어 다른 强制執行을할 수 없고, 비록 다만, 先行假處分된 有體動産 押留의 境遇라도 保全處分이 相對伯인 效力밖에 없다고 하더라도 押 押留 目伯物을 換價하는 節次가 아닌 押留物의 點 留만 할수 있을 뿐 換價 等을하지 못하므로 執行障 檢(이것도 强制執行 行爲임) • 押留物의 引渡(법 제 害事由가되는것이다.(주석 I 제248쪽) 530조)等은할수있다고본다. （私見) 한편, 會社整理法 第37條(다른 節次의 中止命 令 등)에는 會社整埋節次開始의 申請後 法院의 開始決定이 나기 前까지 이비 進行中인 强制執 |V.保全命令어1만特殊한執行開始要件 行 等의 中止를 命할 수 있도록 規定되어 있다. 고런데, 破産法이나 和議法에는 이와 같은 明文 1.執行名羲의 存在 規定이 없으므로 이를 積極的으로 解釋하는데 어 려움이 있다.(주석 I 제24隣수) 執行을 開始하기 爲해서는 執行名義인 保全命令 이 있어야 되지만, 保全命令이 決定이든 判決이든 7.先行假處分 一般判決과 달리 緊急性의 要請 때문에 고 確定없 이도 保全命令의 發令과 同時에 執行力이 생기므 假處分이 이미 執行된 目的物(動産이나 不動産 로,保全命令에는假執行宣告를붙일必要가 없다. 不間)에 대하여 고 內容이 규后 • 抵觸되지 않으면 다만, 保全命令을 取消하는 判決을 確定前에 押留나假押留를 할수 있다. 이것은假處分이 押留 執行하기 위해서는 假執行宣告가 있어야 한 等과는 그 目的과 執行方法 및 效果를 달리하는 것 다.(주석IV 제375쪽) 이 原則이기 때문이다.(제요 하 제174쪽) 고러나, 不動産의 境遇는 押留 以後의 節次(換 2.執行文의 附與 價 • 配當 등를 進行하여 競落A(落札人)에게 先行 假處分을 負擔한 狀態에서 所有權移轉登記까지 하 가. 保全命令後의 承繼 고 있지 간, 有體動産의 境遇에는 押留 以後의 節次 를 進行시키지 못하고 先行假處分의 結果가 있을 普通 保全命令에 執行文의 附與가 必要없는 대만법무사임~ 15 I
단 것은그特性인 緊急性 때문인데, 例外的으로命 令後 執行前에 債權者나 債務者의 承繼가 있고 고命令에 表示된 當事者 以外의 사랍에게 效力 이 있는 때 에는 그 命令에 執行文을 附덥건하여 야 한다.（법 제708조제1항 • 제470조) 이때 勿論 承嚴執行文附與는 裁判長의 命令 으로 하게 된다.（법 제707조, 제715조, 제482조) 나保全命令前의承繼 이미 當事者의 承繼가 있는데도 이를 看過하 고 承繼前의 當事者에게(債權者를 위하여 또는 偵務者에게) 發하여전 保全命令에 대하여 明文 規定은 없으나 執行文을 附與하는 것이 安當한 데, 保全命令의 當事者가 一致하지 않는 点은 위 “가’項과 같기 때문이다.(주석W 제376쪽) 댜保全命令執行後의承繼 이미 保全命令의 執行이 完了된 以後에는 當 事者의 承繼가 있다고 하더라도 承繼執行文을 받을必要가 없다. 例컨데, 假押留登記를 마친 後에 被保全債權 의 讓受人이 本案의 執行名義를 얻었다면, 設令 假押留登記 後 本執行前에 目的物에 대하여 第 三取得者가 생겼더라도讓受人은 自 己가 被保全 債權의 承繼人인 事實을 執行法院에 立證하기 만 하면 그 第二取得者는 自 己의 所有權을 主張 (執行을 担否)할 수 없고, 따라서 讓受人은 承繼 執行文 없이도 强制執行을 할 수 있는 것이 다.(주석W 제377쪽) 다만, 承繼A이 執行官에게 押留物 등에 대한 點 I 16 法務士ll 일호 檢申請이나 執行取消를 하는 등 새로운 執行行爲 를 할 必要가 있는 境遇에는 承繼執行文이 必要할 것이 다. 이때 承繼A 이 承繼執行文을 받기 위해 서 는 執行名義가 있어야 되므로, 이미 提出된 執行名 義를 되돌려 받거나 執行名義를再度附與(법 제485 조제1항)받아야 될 것이다.（私見) 3. 執行其肝h1의 制限 가.2週日의執行期限 保全命令은 債權者에게 裁判을 告知하거나 送達한 날로부터 2週日을 넘긴 때에는執行하지 못한다. （법 제 708 조제 2항) 이와 같은制lR을 둔理由는 保全命令의 緊急性 때문임은 勿論, 命令의 發令當時와事情이 달라져 不當한 執行이 될 可能性을 없애기 爲합이다. 나執行期限의性質 2週日의 執行期限은 公益的인 性格이 있으므 로, 國家의 執行1뿔을 時期的으로 制限하고 債務 者도 이를 提棄하지 못한다고 解釋된다. 또한 執行期限은 違反者를 制裁하려고 하는 目的이 아니고, 時日이 지남에 따른 事情變吏을 急慮하는 것이므로, 法 第1601rf(訴盆行爲의 追 完)規定을 準用할 수 없다.(주석 IV 계378쪽) 따라서 債權者의 責任없는 不可抗力的인 事由로 執行期限을 넘겼다고 하더라도 追完에 따라 그 期 間을 延長하지 못한다. 다단, 債務者의 防害때문에 執行期限을 넘긴 境遇에는 防害받는 동안간期間의 進行이 停止된다고 解釋한다.(주석 W 제379쪽)
다期間의進行 執行期間은 保全命令의 告知나 宣告의 다음 날로부터 進行한다.(법 제157조 • 民法 제157조) 그리고 保全命令에 대한 異議나 上訴로써 執 行期間이 停止되지 아니하므로, 異議節次에서 保全命令이 다시 認可되어도 그期間은更新되 지 않는다. (주석 IV 계 37 9쪽) 고러나, 異議申請의 認容에 따른 假執行宣告附 取消判決 • 그 以後 抗訴審에서 取消의 取消判 決 ·擔保條件의 認可 • 執行停止命令 등의 境遇 에는裁判의 宣告日이나執行이 可能하게된 날의 다음날로부터 새로이 期間이 進行된다고 보아야 한다. 라執行期間의違守 執行期限 內에 執行을着手하면 되지만,執行의 着手는 執{T의 完了에 까지 發屈하고 執行의 成果 가 있어야 하므로, 着手行爲를 하였으나 執行不能 된 境遇 等은包含하지 않는다.（주석W 제380쪽) 有體動産의 境遇 執行官이 强制執行(押留 • 稷索 등)에 나가면 執行의 着手로 볼 수 있으며, 物件의 一部만을 押留했다면가 押留한 物件만으 로는 債權額을 滿足시 키 지 못했다던가 하여 後 日 (다만, 特別한 事情 없이 數十日이 지나서는 期 間內의 執行으로 볼 수 없다는 日本판례 ; 1957. 9. 9. 日東京地決 高民集 계10권 제7호 계432 쪽) 다른 物件을 追加로 押留하는 것은 期隅이 지나서도 할수 있다는 것이다. 不動産의 境遇는 登記廳託書를 發送한 때(船 船의 境遇는 隱託 외에 執行官이 船船國籍證書 를 받기 위하여 授索할 때 包含) 執行의 着手로 보게된댜 한편, 執行期限이 지나서 한 執行은 違法이 되 고, 債務者는法 第504條에 따라執行에 관한異 議를할수있다. 4. 執行名羲의送達 普通의 强制執行온 그 開始前에 또는 적어도 執 行과 同時에 執行名義를 債務者에게 반드시 送達 하여야 되는데(법 제490조 • 제520조), 保全命令의 執行은 送達前에도 할 수 있다.(법 제708조제3항) 保全命令을 送達하기 前에도 執行할 수 있도 록 한 것은 保全命令의 特性인 緊急性과 密行性 때문인데, 送達을 전혀 하지 않아도 되는 것이 아 니므로執行을完了한後에라도相當한期間 內 에 保全命令을 送達하여야 하며, 送達이 전혀 없 으면 債務者는 執行에 관한 異議를 할 수 있다. 또한, 保全命令은 承繼執行文이나 擔保提供 證明書의 送達前에도執行할수 있다.(주석W 계 383쪽) 申鉉基| 서울지방법원 의정부지원 집행관 대만법무사임~ 17 I
민사실무사례연구 제3채무자의 집행공탁과 전세권부채권 압류등을쉽게 말소하는방법 1.전세권 압류와전세권부채권압류 ... 19 (2) 해 방공 탁(민소법 7023':) .. 任 2. 제3채무자의채무액공탁 " 았) (3) 채권자대위권(민법 404조) 任 3. 제3채무자의사유신고 21 (4) 제3자의변제(민법 469조) •• 27 4.수원지방법원 95가합12319호판결 21 (5) 변제자의 법정대 위 (민법 481 조) 27 5. 신청말소절차(쉽게 말소하는방법) 22 (6) 변제공탁(민법 487조) 27 (1) 근거규정 22 10. 맺는말 및 참코서식, 서류, 자료 2 (2) 신청권자 22 (1) 집행공탁서 뚜 (3) 제3채무자도 직접 신청말소할수있는가? 23 (2) 사유신고서 앉) (4) 신청말소촉탁원인 23 (3) 사실증명원과 접수증명원 ... 34 (5) 통지 서 (말소) 의 당부 24 (4) 말소촉탁신청서 35 6. 압류경합이 아니거나 일부공탁등의 경우 24 (5) 등기 촉 탁서 (말소) 왓 7. 등기선례 24 (6) 말소촉구신청서 37 8. 실무교재재검토 25 (1) 통지서 (말소) .. 38 9. 관련제법규검토 a (8) 건물등기부등본(말소 전) ... 또 (1) 저당권부채권압류(민소법 ffi~) a (9) 건물등기부등본(말소 후) ... 41
제3XH무자의 집행공탁과 전세권 부채권압류 등을 쉽게 말소하는 방법 1. 전세권압류와 전세권부채권압류 (1) 건물 등기부동본을 살퍼보면 소유자 황0 0은 전세권자 정 0 0에게 전세금 1억 2천만원정 으로 95. 9. 1. 수원지방법원 안산등기소집수 제 79635호로 전세권설정등기를 해준 사실이 있습 니 다(을구 순위 번호 주등기 3번참조). 그런데 전세권자정00을재무자, 소유자황0 0을 제3재무자로 한 전세권부재권가압류와 전세 권가압류가 서울지방법원과 수원지방법원에서 각 발령되어 98. 3. 2.부터 2001. 6. 25.까지 사이 에 7건의 가압류기입등기가 필하여전사실 즉, 부 기등기가 되어 있는 사실을 알 수 있습니다{을구 순위번호 부기등기 3-3부터 3-9까지 찹조). 그런데 위 부기등기중 전세권부재권가압류가6 건, 전세권가압류가 1건이 되어 있는데 전세권가 압류는 부기등기로 할 수 있지만 전세권부재권가 압류는부기등기를할수 없고 각하하여야된다는 견해가 있음에도 전세권부재권가압류는 현재 실 무상 행하여지고 있는 것 또한 사실입니다. 할 수 있다는 견해도 상당수 있었음을 밝힌다고 위 책자 20페이지에서 마무리 했습니다. 위와 같이 서로 다른 견해를 밝히는 것은 전세 권가압류는 몰라도 전세권부재권가압류는 등기 할 사항이 아님에도 등기가 된 것이므로 부동산 등기법 55조 2항에 해당되어 등기공무원 처분에 대한 이의로 말소할 수도 있는 것이라고 여겨지 므로 소개하기에 이른 것인데 이에 대하여는 다 른 견해도 상당수 있으므로 문제점만 제기하는 것으로 끝내고 본론에 들어가기로 하겠습니다. (3) 부동산 소유자가 전세권설정등기, 근지당 권설정 등기를 해주었을 때 전세권자나 근저당 권자를 재무자로, 부동산 소유자를 제3재무자 로, 한 전세권압류(또는 가압류) 전세권부채권 압류(또는 가압류), 근저당권부재권압류(또는 가압류)를 하면서 제3재무자 소유 부동산에 압 류나 가압류 기 입등기 를 실행하고 있는 사례가 빈번합니댜 제3재무자로서는 본의 아니게도 자기소유 부 동산 등기부에 압류나 가압류 기 입등기를 당함으 (2) 전세권이 존속하지 않을 때는 몰라도 전세 로 곤혹스럽기 짝이 없고 이를 해결하기 쉽지 않 권이 존속하는 한 전세금반환정구채권은 이전되 은 것이 현실입니다. 지 않는다는 대법원판례(66. 9. 6.선고 66다 769 그런데 부기등기로 실행되는(부동산등기법시 호 판결)에 반하므로 전세권부재권가압류는 불가 행규칙 제 80조, 81조) 압류나 가압류 기입등기 하고 전세권가압류만 가능하다는 것이 94. 2. 15. 는 신청재권자의 자유의사로 재무자 승낙없이 행 서울민사지방법원 "바람직한 재판진행의 정립’’ 할 수 있는데 제3재무자인 소유자에게 압류명령 (보전처분 및 입찰에 관한 실무지침)에서 주장된 이 송달되어 압류의 효력이 발생하여야만 집행법 견해입니다. 다만, 신청판사희의 결과 민법에서 원은 효력이 발생한 날을 동기원인일자로 하여 는 전세권이 담보물권으로서의 성격이 강화되었 등기공무원에게 압류의 기입등기를 민소법 562 으므로 전세권부재권도 저당권부재권과 마찬가 조 3항에 따라 등기촉탁을할 수 있기 때문에 부 지 방법으로 가압류 할 수 있고 기입등기도 촉탁 동산등기부에 부기등기로 기입등기가 되어 있는 대만법무사임회 19 1 .
민사실무사례연구 지 여부는 압류나 가압류 효력과 전연 상관이 없 는것입니다. 다른 말로 부기등기는 압류나 가압류 효력에 아무런 영향이 없으므로부기등기가 말소되어도 압류나 가압류 효력 에 영향이 없다는 사실을 대 전제로 하고 이해하면 무언가 일정한 요견만 갖 추면 압류나 가압류의 부기등기를 제3재무자인 소유자가 쉽게 말소할 수 있어야 된다는 생각이 떠오르게 됩니다. 법은 물이 흐르는 것과 같이 순리이고 상식이 기 때문입니다. (4) 제3재무자가 변계나 공탁을 하였을 때 일 반적으로 전세권설정등기말소와 함께 부기 등기말소나승낙의사를 구하는 소송을 하면 될 것이라는 견해, 제3자이의 소송을 제기하면 될 것이라는견해등이 있으나따로기술하는수원지 방법원 95가합 12319호 전세권설정등기말소등 사건에서와 같이 위 견해는 맞지 않는 것입니다. 저당권있는 재권압류동기가 된 경우 압류된 재 권이 변제나 공탁으로 소멸되었으면 민사소송규 칙 136조 4항에 따라 신정말소할 수 있음을 전세 권말소에도 유추적용하고 따로 기술하는 등기선 례, 실무교재 재검토, 관련제법규 검토에서와 같 이 제3재무자가 직집 또는 변제자대위로 쉽게 신 청말소할수가있는 것입니다. 2. 제없評자의채무액공탁 (1) 공탁서를 살퍼보면 수원지방법원 20이금 제 8595호로 제3재무자 황0 0이 공탁자가 되어 민사소송법 581조 규정 에 따라 전세금 1억 2천만 원 전액 집행공탁을 한 사실을 알 수 있는데 피공 탁자는 공란으로 되어 있고 공탁원인사실에 전세 권가압류, 전세권부재권가압류, 채권압류 및 추 삽명령이 경합되어 있어 공탁한다는 취지의 전형 적인 집행공탁임을쉽게 알수 있습니다. (2) 그런데 민소법 581조 집행공탁을 어느 공 탁소에 해야 되는지 우선 검토해 보아야할 것입 니다. 재무이행지의 공탁소인가, 가압류집행법원 소 재지 공탁소인가, 압류집행법원 소재지 공탁소인 가, 최초의 압류나 가압류 집행법원 공탁소인가, 배당절차를 행할 관할법원 소재지 공탁소인가, 위 중 어느 한 곳을 선택하여도 되는 것인가, 에 대한 검토가 있어야됩니다. 민소법 581조 집행공탁은 변제공탁의 성질을 가지고 있지만사유신고를하여 배당절차에 들어 가기 때문에 법적안정성을고려하여 원칙적으로 희수할 수가 없는 공탁이기 때문에 신중을 기하 여야되는것입니다. 공탁소의 토지관할에 대하여는 원칙적으로 일 반적 인 규정 이 없고 따라서 변제공탁과 달라 집 행공탁의 공타소의 토지관할은 없다고 볼 수 있 습니다. 다만, 민사소송법 강계집행편 총칙규정중 제 475조에 보면 "본편의 규정에 의한 담보의 제공 이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적 소재지의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있댜’고 하였으 므로 압류나 가압류 집행법원을 토지관할로 정한 것처럼 보이나 이는 토지관할을 정한 것이 아니 고 공탁한 후에 그 공탁서를 제출할 법원을 정한
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