JUDICIALAGENT 2002 8 已說 株主總會의 決議와 그 議事錄의 作成方法 國際化時代의 戶籍法制改正方向上) 업三찰二X:로 住宅貨貸借保護法에 관한 事例硏究(7)
그섭에 가고싶다 꽃그늘아래서 편지를 읽는다던 목련도 지고 쏟아져 눈처럽 길을덮던 하얀 벚꽃T도져서 고렇게 지고 떠나 서글픈 사월도저물어 가는 길목에서서 밀 익는내음머급고 그섭을떠난 훈풍을기다린다. 섭소녀사는 그섬에는 이봄에도 노란 장다리꽃 밭에 하얀나비 날갱를 집고 살포시 흔드는 바랍의 간지 러움에 졸던 아지랑이도 자지러지는 고요한한나절이 오늘도소식없는섭소녀와 하냥살고있을데지요. 떠나는배 언제오려나. 섬으로가는배는 섬에서 오는배는 법무사송 태 호
2002 8 CONTENTS 4 14 31 44 47 55 56 58 60 67 70 73 75 JUDICIALAGENT 說 • 株主總會의 決議와 그 議事錄의 作成方法| 田桂元 • 國際但侍代의 戶籍法制改正方向(上) | 鄭周洙 업무참고X匡료 • 住宅貧貸借保護去에 관한 事例硏究(7) | 鄭相泰 등71선례 • 부동산등기관계,상업 • 법인등기관계 예 규 • 대법원등기예규제 1057호 대통령령 • 대통링링 제17708로 규 칙 • 대법원규칙 제1788호 농림부령 • 농림부링 제1425효 판결·결정 • 대 법원판결 (결정)요지 隨 想 • 북청뭍장수 I 閔丙榮 • 환성 (歡聲) | 朴亨洛 協會地方會動靜 ■ 法務士登錄公告 •
I 株主總倉의 快議와 그 議事錄의 作成方法 才朱主總會의 決議와 그 議事錄의 作成方法 株式會社의 登記申請書의 첨부서면에 관한 通則(비송 202®) 에서는 등기할 事項에 관하 여 株主總會의 決議를 필요로 하는 登記의 申 請書에는 株主總會議事錄울 첨부하여야 할 뜻 을 규정하고 있다. 고러므로 株土總會의 意義, 機能, 召集節次와 決議方法 등에 관하여 살펴 본 다음 그 議事錄의 作成方法 등을 설명하기 로한다. 1. 株主總會 가.意義및權限 株士總會는 주주로써 구성 되며 法令 또는 定 軟에 정한 사항에 관하여 會社의 意思를 결정 하는 機關이다. 株主總會는 會社의 最高機關이기는 하지만 그 權限은 제한되어 법령 또는 정관에 정한 사 항 이외 의 사항에 관하여는 決議할 수 없다(상 3 61). 나. 召集權者 株士總會를 소집합에는 理事會또는 淸算人 會에서 소집을 결정하고(상 362, 542@) 그 결 정에 따라 代表理事, 代表淸算人 기다의 代表 者가이를소집하여야한다. 다만, 理事가 1人인 회사는 고 理事가 소집 I 4 法務士 8멀포 결정을 하고 직집 소집한다(상 383@). 상법 제407조의 규정에 의하여 선임된 理事의 職務 代行者는 會社의 常務에 속하지 아니하는 行爲 를 합에는 法院의 許미를 要하는 것이므로(상 408(D) 고가 임시 총회를 소집합에는 법원의 허가를 얻어야한다. 고리고 少數株主나 監事 또는 監査委員會로 부터 임시주주총회의 召集請求가 있음에도 불 구하고 代表理事가 소집절차를 이행하지 아니 한 때에는 監事, 監査委員會 또는 그 株主가 법원의 허가를 얻어 소집할 수 있다(상 366CD ®, 412의 3@, 415의 2®) 소집 권한 없는 자 에 의하여 소집된 株主總會는 가사 全株主가 모여 決議를 하였다 하더 라도 법률상 株主總會 라고 할 수 없다(1960. 9. 8 선고 4292 민상 766 판결)． 다만 1人株主會社에 있어서는 소집 절차가 위법한 것이라 하더라도 그 株士가 찹 석하여 총회개최에 동의하고 아무 異議없이 결 의한 경우에는 그 決議 자체를 위법한 것이라 고는 할 수 없다(1966. 9. 20. 선고 66다 1187, 1188 판결). 또 소집절차에 하자가 있다 하더라도 株主 전원이 출석하여 만장일치로 결의한경우와株 主 전원이 總會 개최에 동의하고 전원 出席하 여 多數決로 결이한 경우 그 決議는 株主總會 의 결의로서 有效한 것이다(1979. 6. 26 선고
78다]794 판결, 1996. 10. 11 선고 96다 24309 판걸 1998. 9. 22. 등기 제3402선19 회답). 다. 召集의時期 주주총회는 소집 의 시기 에 따라 定期總會와 臨時總會가 있다. 정 기 총회는 每年 1回 定軟으 로 정하여진 일정한 時期에 소집하여야 하지 만, 年 繼 이상의 決算期를 정한 會社는 매 결산기 마다 소집하여야 한다. 임시총회는 필 요에 따라수시 소집한다(상365). 라. 召集場所 주주총회는 정관에 다른 정합이 없으면 本店 所在地 또는 이에 인집한 地에 소집하여야 한 총회의 소집을통지하지 아니할 수 있다. 通知 書에는 회의의 목적사항을 기재하여야 하며, 통지는 株主名簿에 기재된 주소 또는 고 者로 부터 會社에 통지한주소로 하면 된다. 會社가 無記名의 株券을 발행한 경우에는 會 日의 3주간 전에 總會를소집하는 뜻과會議의 目的사항을 公告하여야 한다(상 363, 353). 한 편 株券上場法人과 協會登錄法人이 株土總會 를 소집합에 있어서는 議決權있는 주식총수의 100분의 1이하의 株式을 소유하는 株主에 대하여는 定軟이 정하는 바에 따라 會日울 정 하여 고 2주간 전에 會議를 소집하는 뜻과 會 議의 목적사항을 2개 이상의 日刊新聞에 각각 2희 이상 公告함으로써 召集通知에 갈음할 수 있다( 去法 191의 10®, 同會 84의 17CD). 다(상 364). 또 上場法人들이 証券預託[完으로 하여급 實 본점의 소재지란 定軟에 기재하는 本店所在 質株主들의 議決權을 행사하게 하려는 경우에 地와 같이 本店이 소재하는 場所가 속하는 最 小行政區域을 뜻하며, 고 인집 이란 고 행정 구 역에 인집한최소행정구역을뜻한다. 이와 다른 곳에 서 개최 된 總會決議는 取消의 대상이 되며 (상 376), 이와 같은 결의 에 기한 登記申請은 受理되지 않는다(같은 취지의 日本 登記先例 1961. 8. 25 民事甲 2065호 民事局 長通達) 마. 召集通知 주주총회를 소집합에는 會日을 정하여 2週 間前에 議決權있는 각 株主에 대하여 書面 또 는 電子文書로 通知를 발송하여야 한다. 다만 그 通知가 株主名簿상의 株主의 주소에 계속 3 年間 도달하지 아니한 때에는 당해 株士에게 는 이런 내용도 함께 公告하여야 한다(言正去法 174의 6@)．會議의 目 的事項이 란 총회 의 목적 인 議事項目을가리키는 것으로서 총회에서 決 議할 사항이 무엇인가를 알 수 있을 정도로 기 재하여야한다. 定軟變更, 資本減少의 경우에는 특히 그 議 案의 요령을 통지 또는 공고에 기재하여야 하 며(상 433®, 438®), 合俳決議의 경우에는 합병계약서의 요령을, 分割 또는 分割合{#의 경우에는 분할계획 또 는 분할합병계획의 요령을, 株式交換契畜섬의 승인 또는 株式移轉計劃 승인 의 경우에는 주식 교환계약서 또는 주석이전계획서의 주요내용 등을 通知 또는 公告에 기 재하여 야 한다(상 360의 3@, 360의 16®, 522®, 530의 3@). 多대만법무사펌회 5 I
| 株主總倉의 決議와 그 議事錄의 作二 | 또 定軟의 규정에 의하여 株主가 書面에 의 하여 의결 권을 행사할 수 있는 경우에는 召集 通知書에 의결권을 행사하는데 필요한 서면 과 참고자료들 첨부하여야 한다(상 368의 3 ®)．한편, 株券上場法人또는 協會登錄法人이 총회의 소집통지 또는 공고를 합에 있어서 會 議의 目的사항이 理事의 選任에 관한 것인 때 에는 理事候補者의 인적사항 등을 통지 또는 공고하여야 한다(證去法 191의 10®). 바.延會및繼續會 總會에서는 會議의 續行 또는 延期의 결의 를할 수 있다(상 372®). 연기라함은 총회의 開個 후 議淨에 들어가지 않고 會議를 후일로 연기 하는 것을 말하며, 속행 이란 議事에 들어 간 후 시간의 부족 기타의 사유로 인하여 審 理末了의 상태로 會議를 일시 중지하고 후일 계속하여 再會議하는 것을 말한다. 연기 또는 속행은 總會의 普通決議에 의한다. 特別決議 를 요하는사항을 위하여 소집된 총회라도 동 일하다. 이 결의 에서는 연기 또는 속행 하는 會議의 日時 및 場所를 정하여야 함은 물론이며, 연 기의 경우 후일 개최되는 희의를 延會, 속행 의 경우에는 이를 繼續會 또는 續會라 한다. 연회 또는 계속회는 最初의 희의와 합하여 1個의 總會를 구성하므로 그 회의에서 결의를 할 수 있는 사항은 최초의 총희소집통지서에 기재된 사항에 阪하고, 그 회의에 출석하여 議決權을 행사할 수 있는 株主는 최초에 출석 할 수 있었던 株士에 한하며, 최초의 총회 에 관한 議決權行使의 代理權은 당연히 그 연회 I 6 法務士 8멀포 또는 계속회에 미친다. 이 연희 또는 계속회를 위하여는 다시 召集 節次를 밟을 필요가 없다(상 372®). 그러나 연희 또는 계속회는 상당한 시간내 에 개최되어야 하며 前과 後의 회의 사이에 長時日이 있는 때에는 소집절차를 반복하여 야한다. 사.議決權 각 株主는 그 소유주식 1株마다 1개의 議決 權을 가진다(상 369CD). 그러나 定軟의 규정 에 의하여 의결 권이 없는 것으로 정한 優先株 式(상 370), 會社가 가지는 自己株式(상 369 ®), 子會社가 가지는 母會社의 株式(상 342 의 2), 相互保有株式(상 369®), 總會의 결의 에 관하여 특별한 利害關係가 있는 者가 가지 는 주식(상 368@), 監事選任에 있어서 의결 권없는 株式을 제외한 발행주식 총수의 100 분의 3을 초과하는 株式을 가진 株士의 고 초 과하는 株式(상 409@)은 의결권이 없다. 또 주권사장법인 또는 협회등록법인에 있 어서는 本人과 특수관계인 등이 소유하는 議 決權있는 株式의 合計가 그 法人의 의결권있 는 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 경우(정관으로 그 보다 낮게 정할 수도 있다) 그 초과하는 株式에 관하여는監事 또는 監査 委員會 委員의 選任 및 解任에 있어서 의결권 을 행사하지 못한다( 去法191의 11®). 위의 예외를 제외하고는 會社는 정관 또는 주주총 회의 결의 에 의하더라도 議決才뿔을 박달 또 제 한할 수 없음은 물론, 1株에 대하여 2개 이상 의 議決t맵을 부여 할 수도 없다.
다만, 2人 이상의 理事를 선임 하는 경우에 定軟에 다른 규정이 없는 한 少數株主(발행주 식총수의 100/3 이상의 주식 을 가전 株主) 가 集中投票의 방법으로 선임할 것을 청구한 때 에는 이에 따라 1株마다 선임할理事·의 數와 동 일한 數의 의 결권을 부여하여 야 한다(상 382의 2). 株主가 2개 이상의 의결권을 가전 경우에는 반드시 統一하여 행사할 필요는 없 다. 의결권을 통일하지 아니하고 행사하려고 할 때에는 會日의 3日前에 서면으로 그 뜻과 이유를 會社에 通知 하여 야 한다. 이 경우에 회사는 株土가 株式의 신탁을 인수하였거나 他人을 위하여 株式을 가지고 있는 경우 외에 는 議決權의 不統一行使를 거부할 수 있다(상 368의 2). 고러나 理事의 선임결의를 하는 集中投票 에 있어서는 이 규정이 적용되지 아니합은 물 론이댜 아.特別利害關係人 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 者는 의 결 권을 행사하지 못한다(상 3 68 @). 여기에서 특별한 이해관계라 함은 株主 가 주주라는 지위를 떠나서 가지는 個人的利 害關係를 뜻하는 것이 다. 이에 해당하는 가의 여부는구체적시안에 따라 결정할수 밖에 없 다할 것이다. 자.議決權의 代理行使 의결권은 반드시 株主가 스스로 행사하여 야하는 것은 아니고代理人에 의하여도 행사 할 수 있다(상 368@ 전관). 이 규정은 株主의 이익을 고려하여 대리인 에 의한 의결권의 행사를 보장한 것이므로 定 軟으로써 의결권의 대리행사를 금지하거나 代理人의 자격을 부당하게 制限하는 것은 허 용되지 않는다 할 것이다. 그러나 대리인의 자격을 당해 會社의 株土 에 阪定하는 정도의 제한은 허용된다는 것이 통설이며, 日本의 登記先例도 동일한 견해이 다(日本登記先例 1969. 3. 6. 民事甲 381호 民事局長通達) . 대리 인에 의하여 의결권을 행사하는 경우 에는 代理權올 證明하는 書面을 總會에 제출 하여야한다(상 368®후단). 이와 같이 대리권수여행위는 서면에 의하 도록 규정하고 있으므로 구술에 의한거나 전 신, 전화 등에 의한 대리권의 수여는 인정되 지 아니하며, 또 대리권의 수여는 總會마다 하여야 하고 包括的代理權을 수여하는 것은 허용되지 않는다. 株主는 총회에 출석하지 않 는 일이 많으므로 會社가 소집통지를 발송하 는 때에는 會社가 정하는 者에게 議決權의 행 사를 위임하는 뜻의 自紙委任狀을 송부하는 것이 관례인바, 이와 같은 대리권의 수여행위 도 有效한 것으로 보고있다. 다만 証券預託院 에 株券이 예탁된 주식의 의결권 행사에 관하 여는 特則이 있다( ＇正去法 174의 6 참조). 차. 書面에 의한 議決權行使 株主는 定救이 정하는 바에 따라 總會에 출 석하지 아니하고 書面에 의하여 의결권을 행 사할 수 있다. 이 경우에는 소집통지서 에 株 主가 서변에 의하여 의결권을 행사하는데 필 多대만법무사펌회 7 I
I 株主總倉의 快議와 그 議事錄의 作成方法 요한 서면과 참고자료를 첨부하여야 한다는 점은 전술한 바와 같다(상 368의 3). 카.決議의方法 주주총회의 결의의 방법에는 보통결의, 특 별결의 및 고 외의 결의가 있다. (1) 普通決議 普通決議는 원칙적인 決議方法으로써 出席 한 議決權의 過半數와 發行株式總數의 4분의 1 이상의 多數로 하여야한다. 書面에 의하여 행사한 議決權의 數는 출석한 議決權의 數에 산입하여야 할것이다. 다만, 定軟으로써 위의 定足數를 加減하거 나 배제할 수 있다(상 368이). 의결권없는 株式은 발행주식의 총수에 산 입하지 아니한다(상 371CD). 議決權停止의 假處分이 있는 株式이 發行 株式總數에 산입 되는 가의 여부에 관하여는 說이 나뉘이는데, 新株發行無效의 訴를 보안 으로 하는 의결권정지 假處分의 경우에는 의 결권 없는 株式과 동일 하게 취급할 것이 지만, 당해 株式의 귀속을 다투는 소송에 있어서의 의결권정지 假處分의 경우에는 그 株式數는 발행주식총수에 산입하여야 한다는 것이 通 說이댜 表決結果 可否同數인 경우에는 否決로 해 석하여야 하며 특별이해관계인의 소유 株式 數는 出席한 주주의 의결 권의 數에 산입 되지 않는다(상 371®). (2) 特別決議 定軟의 변경(상 434), 營業의 양도( 상 374), 事後設立(상 375) , 株主 이 외의 者에 I 8 法務士 8멀포 대한 轉換社債 등의 발행 (상 513@, 516의 2 @), 자본의 감소(상 438CDl , 解散의 決議(상 518), 會社의 계속(상 519), 合1#(상 522@), 분할, 분할합병(상 530의 3®), 設立委員의 선임(상 175@) 등에 있어서는 出席한 의결권 의 3분의 2 이상의 數와 발행주식총수의 3분 의 1 이상의 數로써 하여 야 하며 (상434), 정 관에 의하더라도 定足數를 경감할 수 없다. 이 보다도 더 엄격 한 決議要件이 정하여져 있는 경우가 있다. 즉 理事, 監事의 責任免除 (상 400, 415) 및 有限會社로의 細織變更(상 604CD)의 경우에는 總株士의 同意를 필요로 한다. 타決議의效力發生時期 주주총희의 決議는 원칙적으로 결의성립과 동시에 그효력을발생한다. 고러나總會의 決議에 있어서 고 결의에 조 건 또는 기한을 붙일 수 있는 것이며, 이 때에 는 條件의 성취 또는 期限의 도래 에 의하여 효력이 발생한다. 다만, 그 조건 또는 기한을 붙이는 것이 法 令, 定軟에 위반하는 경우에는 그 결의 전체 가 無效가 되고 또 最高의 機關인 주주총회가 고 決議의 效力을 第3者의 意思에 맡기는 것 도 허용되지 않는다(같은 취지의 日本判1§『 大 審 1913. 6. 25 등) 파.決議의徹回 일단 決議가 효력을 발생한후에 있어서 고 결의 를 철회 하는 것도 가능하다. 이 철희는 철회될 결의와 동일 方式에 의하
여 결의하여야한다. 다만, 前의 決議에 의하여 會社와 제3者 간 에 법률관계가 발생한 경우에는 고 결의를 取 消하여 이미 발생한 법률관계를 변경하거나 소멸시킬수는 없다. 또 전의 결의 에 의하여 會社와 제3자간의 법률관계가 消滅한 경우에도 그 결의를 철회 하여 그 법률관계를 부활할 수는 없다. 하.種類株主總檜 會社가 數種의 株式을 발행한 경우에 정관 을 변경하거나 分割, 分割合俳 또는 주식교 환 주식이전을 합으로써 어느 종류의 株土에 게 손해를 미치게 될 때에는 株主總會의 決議 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다(상 435CD, 436, 530의 3®). 定軟의 변 경 또는 分割 등이 優先株主에게 손해를 입힐 경우에는 株主總會 외에 우선주식이 종류주 주총회를 要하는 것이지만 우선주주의 권리 를어느 点에서는확대하고다른 점에서는축 소할 때와 같이 優先株士 뿐만 아니 라 晋通株 主에게도 손해를 입힐 경우에는 株主總會 외 에 우선주주와 보통주주의 각 總會의 결의를 필요로하는 것이다. 種類株士總會의 決議는 出席한 고 종류주 주의 議決權의 3분의 2 이상의 數와 發行한 種類株式總數의 3분의 1 이상의 數로써 하여 야 한다(상 435@). 이 결의요건은 定執으로서도 경감하거나 가중할 수 없다. 株主總會에 관한 규정은 의 결권없는 종류의 株式에 관한 것을 제외하고 는 종류주주총회에 준용된다(상 435®). 定軟의 변경 등이 의결권없는 株式에 손해 를 미칠 때에는 고 株土도 하나의 종류주주총 회를 형성하여 각자 의결권을 가지기 때문이 다. 거. 決議의無效 株主總會의 결의가 强行法規에 위반하는 때에는 그 결의가 당연무효이다. 株主平等의 原則에 반하는결의, 株土의 有限責任의 原則 에 반하는 결의, 總會의 專屬事項으로 된 사 항을 理事會에 委任하는 決議등이 이에 해당 한다. 무효확인의 訴에 있어서는 그 제소권자와 제소기간에 제한이 없고 또 그 判決은決議取 消의 判決과 같이 對世的效力이 있으며 판결 이 확정된 때에는 本店과 支店의 소재지에서 登記를 하여 야한다(상 380), 너, 決議의取消 總會의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또 는 정관에 위반하거나 현저하게 不當한 때, 결의의 내용이 定軟에 위반한 때에는 株主, 理事 또는 監事는 決議의 날로부터 2月내에 訴로써 고 取消를 구할 수 있다(상 376이). 결의 의 날로부터 2月울 경과한 때에는 取消 의 원인이 있더라도 이를 주장할수 없게 된 다. 株士의 일부에게 소집통지를 하지 아니한 경우, 소집통지에 會議의 목적사항을 전혀 기 재하지 아니 한 경우, 代表理事가 이사희의 결 의에 기하지 않고 총회를소집한 경우, 폭행, 강박으로 株士의 발언 또는 의결권의 행사를 多대만법무사펌회 9 I
I 株主總倉의 快議와 그 議事錄의 作成方法 방해하고 결의를 성립시킨 경우 외에 定軟소 정의 員數를 초과하는 理事를 선임한 경우 등 이 이에 해당한다. 取消의 判決은제3자에 대하여도효력이 있 으며 판결이 확정된 때에는 本店과支店의 소 재지에서 登記를 하여야 한다(상 376@, 378). 터. 不當決議의 取消, 變更 株主가 특별이해관계인으로써 議決權을 행 사할 수없었던 경우에 總會의 결의가 현저하 게 부당하고 그가 의결권을 행사하였더라면 이를 저지할수 있었던 때에는그 決議日로부 더 2月내에 고 결의의 취소 또는 변경의 gR를 제기 할 수 있다(상 381CD). 결의가 현저하게 부당하다 합은 그 내용이 法令, 定軟에 위반되지는 아니하여도 사회통 념상 현저하게 會社 기타의 관계자의 이익을 해치는 것을 말하며, 저지할 수 있었던 때란 특별이해관계인의 所有株式數가 그 결의에 참가하였더라면 그 결의내용도 달라졌을 정 도가 되어야한다. 부당결의취소, 변경의 判決의 對世的效力 고 판결확정시 에 登記를 요하는 것은 전술 결 의취소의 판결과 같다(상 381@). 러.決議의不存在 總會의 소집절차 또는 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없는 정도의 중대한 하자가 있는 경우에는 결의격존재확인의 訴를 제기 할 수 있으며(상 380), 갑R에 의하지 아니 하고 서도 누구든지 누구에 대하여서든지 언제든 I 10 法務士8일오 지 어떠한 방법으로든지 그 결의의 부존재를 주장할수있다. 召集權이 없는 자가 總會를 소집 하여 결의 한 경우, 단순한 株主의 모임 에서 어떤 결의 가 있는 경우 등이 이에 해당한다. 판결의 대세적효락 판결이 확정된 때에 登 記를 하여야 하는 것은 전술 결의무효확인의 판결과같다. 다 決議反對株主 등의 株式買受請求權 현행 商法은 종래 上場法人의 株主에게만 안정되던 株式買受請求權制度를 일반화하였 다. 주식매수청구권제도란 多數派株土의 이 익과 少數派株主의 이익을 상호 조정하기 위 한 것이 로써 , 이 제도에 의하여 다수파株士는 그들이 추전하려는 본래의 계획을 차질없이 수행할 수 있는 반면, 소수파株主는고 投下資本을 객관적으로 공장한 가격으로 회수할 수있게 된다. 현행商法이 株式買受請求權울 인정하는 경 우는 세가지로써 그 첫째가會社가株士의株 式양도승인을 거부한 경우(상 335의 2@~ 335의 7)이고, 둘째가 영업양도 등의 주주총회결의에 株主가 반 대하는 경우(상 374의 2)이며, 셋째가 株士가 주식교환, 주식이전, 회사합병 또는 회사의 분할합병에 반대하는 경우(상 360의 5, 360 의 22, 522의 3, 530의 11@)이다. 주주총희의 결의에 반대하여 주식매수청구 권을 행사하려는 株士는 우선 고 결의 가 이루 어질 總會에 앞서 會社에 대하여 書面으로 고 결의에 반대하는의사를통지하여야한다.
이것은 매수청구의 予告를 함으로써 議案 提出 여부를 재고토록 하고 결의성립을 위한 대책을강구할수 있도록하기 위한 것이다 2. 株主,應會議事達泉 가.議事錄의作成 總會의 議事에 관하여는 의사록을 작성하 여야 하며 議事錄에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 議長과 출석한 理事가 記名 探印 도는 署名하여야 한다(상 373). 의사록에 기재하여야 할 의사의 경과요령 과 그 결과로써 어떤 사항을 기재할것인가는 事案에 따라 다를 것이지만 의사록은 후일에 이르러 어떻게 議事가 행하여지고 어떠한 決 議가 성립하였는가를 명백히 하는 證擦書類 가되는 것이므로 그목적에 상웅하게 기재하 여야 할것이다. 보통은다음과같은사항이 기재된다. (1) 株主總會의 開借年月日과 場所 이는 株主總會를 독정하기 위한 것이다. 필 요에 다라개최시각도 기재할 것이다. (2) 發行株式總數와 出席한 株主의 所有株 式數 이는 현행商法이 종래의 株式總會의 성립 요건이라고 할 발행주식 총수의 과반수의 출 석이라는 議事定足數를 배제하고 출석한 株 士의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분 의 1 이상의 다수로써 하여 야 한다는 總會의 議決定足數만을 규정하였으므로 이 정족수를 총족하고 있음을 명백 히 하기 위한 기재 이다. 出席株士의 數는 반드시 기재할 필요는 없으 나 이를 기재함이 바람직하며, 보통 본인출석 과 대리출석자로 구별하여 각각 그 인원과株 數의 合計를기재하고 있다. 또 書面에 의하여 행사한 議決權의 수도 기 재합이 다당하며, 그 數는 출석한 의결권의 수에 산입하여야 할 것이다. 自己株式에 관하 여는 會社는 의결권이 없으므로 후일의 분쟁 울 예방하기 위하여 그數를 기재합이 타당하 다. (3) 議案의 제안이유, 설명과 01에 대한 질 의응답 토론 및 의견과 요령의 기재 修正案이 제출되었으면 그 내용도 기재한 다. (4) 決議으I 成立에 관한 기재 이는 결의가 성립되었음을 명백히 하기 위 한 기재로서 기명, 무기명의 투표, 기립, 거 수, 집중투표 등 결의방법 및 그 결과를 기재 한다. 議案에찬성한株士의 소유주식수와고 수가 출석한 株士의 議決權의 수의 過半數임 과 발행주식총수의 4분의 1 이상임을 기재함 이 바람직하나 「과반수의 찬성이 있었다」 또 는 「만장일치로 가결하였다」라고 기재하더라 도상관이 없다. 特別決議를 요할 경우에는 「대다수의 찬성 에 의하여 가결하였다」는 취지 의 기재로서는 분명하지 못하므로 議案에 찬성한 株主의 소 유주식수가 출석한 株主의 의결권의 3분의 2 이상임과 발행주식총수의 3분의 1 이상임을 기재함이 바람직하다. 「3분의 2 이상의 다수 로 가결하였다」고 기재하여도 무방하다. 특별이해관계인은 의결권을 행사하지 못하 므로 결의의 성립을 분명히 하고 후일의 분쟁 多대만법무사럽~ 11 I
I 株主總倉의 快議와 그 議事錄의 作成方法 을 예방하기 위하여 그 의결권의 數를 기재함 이옳다. (5) 決議內容 어떠한 決議가 성립하였는가를 분명히 하 는것이다. 株土總會議事錄은 그 자체에 의하여 의사 의 결과가 판명될 수 있어야 하는 것이므로 결의의 標題, 예컨대 「제몇期財務諸表承認의 件」 이라는 기재만으로는 부족하고 그 재무제 표의 내용을 기재 하여야 할 것이 다. (6) 議事錄의 기명 날인 또는 서명 주주총회의사록에는 議長과 출석한 理事 또는 淸算人이 기명날인 하거나 서명하여야 한다(상 373, 542®). 理事가 임기만료退任하고 주주총회에서 새 로이 理事를 선임한 경우, 고 의사록에 기명 날인 또는 서명하여야 할 理事는 그 株主總會 가 개최되고 있는 동안 출석한 理事 전원이 다. 그러므로 前任理事의 퇴임전에 미리 후임 자를 선임하여 전임자가 주주총회 종결후에 퇴임하고 후임자가 주주총회 종결후에 취임 한 경우에는그 總會에 출석한前任理事 전원 이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 대개의 경우 定軟에는 理事는 그 임기중의 最終의 決算期에 관한 정기주주종희의 종결 시까지 任期를 연장한다는 규정이 있어서 이 와 같은 경우에는 전임理事는 주주총회 종결 후에 퇴임하는 것이므로 前任埋事가 기명날 인 또는 서명 하여야 할 의무를 진다. 또 전임 이사의 임기 중에 후임 이사를 豫選 하는 경우에도같다. I 12 法務士8일오 전임이사가 임기만료 또는 사임으로 인하 여 퇴 임 하였으나 상법 제386조 제1항의 규정 에 의하여 理事로서의 權利義務를 행사하고 있는 경우에 總會가 개최 되어 고가 總會에 출 석한 때에는 고가 의사록에 기명 날인 또는 서 명하여야 한다. 만약 그 총회에서 후임理事가 선임되어 總會에서 취임승낙을 하였으면 고 후임이사도 의사목에 기명날인 또는 서명하 여야 한다(1994. 4. 1 등기 3402—305 희답). 議事錄에는 이와 같이 의장과 출석한 理事 또는 淸算人이 기명날인하거나 서명하여야 하는 것이지만 출석한 이사 또는 청산인중에 사망 또는 부득이한 사유로 인하여 날인 또는 서명할 수 없는 자가 있는 경우에는 이를 증 명하기에 족한 서면을 첨부하고 나머 지 이사 또는 청산인이 기명날인 또는 서명하면 된다 할 것이 다(같은 취지 의 日 本登記先17~, 1953. 10. 2 民事甲 1813 民事局長 희답). 또 議長이 자기가 代表理事로 선임되지 아 니한데 대한 불만으로 의사록에 날인 이나 서 명을 거부하는 경우에는 代表理事의 전술서 를 (같은 취지 의 日本登記先例 1962. 6. 8. 民事甲 1447 民事局長 회답), 출석 이사중에 날인 또는 서명을 하지 아니하는 자가 있는 경우에는 나머 지 출석 이사 전원의 전술서를 (같은 취지 의 日本登記先17~, 1963. 12. 18 民 事4發 313 第4課長회답) 첨부하면 그 의사 록을 登記申請書의 첨부서면으로 할 수 있다 할것이다. 의사록에 날인할 印鑑은 등기소에 제출한 인감과 일치 할 필요는 없다. 첨부할 의사록은 原本임을 요하고, 그 등본
또는 초본을 첨부할 것이 아니 므로 신청 인이 議事錄의 原本을 필요로 하는 경우에는 원본 환부절차에 의하여 고 등본을 제출하고 원본 의환부를 받아야한다. 등기할 사항에 관하여 種類株主總會의 決 議를 요하는 경우에는 종류주주총 희의사록 도 신청서에 첨부하여야 하며, 그 작성방법은 주주총회의사록과 같다. 나.議事錄의 公証 公証 공증인법의 규정 (공증 법66의 2®)에 의하 여 大統領令이 정하는 공법인 또는 미영리법 인을 계외하고는 法人登記의 申請書에 첨부 하는 總會 등의 議事錄은 公証人의 認証을 받 아야한댜 이 인증을 하는 公証人은 法人의 議決場所 에 참석 하여 고 길의 절차와 내용을 검사하거 나 당해 의결을 한 者중 그 의결에 필요 한 定足數 이상의 자 또는 고 代理 人의 촉탁을 받아 그 촉탁인으 로부더 議事錄의 내용이 전신 에 부합하는가의 여부에 관하 여 전술을 듣고 촉탁인으로 하 여금 公証人의 앞에 서 의사록의 서명 또는 기명날인을 확인하게 합으로써 그 總會 등의 결의절차 와 내용이 전실에 부합하는가 여 부를 확인하여 야 하는 것이므로 (공증법 66의 2@®), 株主數가 많 은 會社에 있어서는 總會의 議決定足 數를 충족하는 議決權을 가진 株士들로부터 公証廳託委任狀을 받기가 번거러우므로 公証 人을 決議場所에 초청하여 그 결의절차와 내 용을 검사하게 하는 방법으로 認証을 받고 있 는 것으로보인다. 田桂 元 | 1協會尋門委員 韓國츰記法學會長 -~" [ 三·, 대만법무사럽~ 13 I
國際1t時代의 戶籍法制改正方向(上) I . 序 論 제패망으로 미군정시대를 맞이한 후 1948년에야 대한민국이 탄생되어 군주 、 황제 、 천황의 지배에 1.m유 서 벗어나국민주권시대를맞게된 것이다. 다른 한편으로 호적법제사 측면에서 보면 갑오개 우리 한국사의 시대구분은고 구분의 기준에 따 혁 이전에는 전통적인 호적제도가 계승되어 왔고 갑 라 여러 유형으로나누어 불 수 있다. 오개혁 후에는 1896년 9월 1일 칙령제61호로 호구조 시간의 원근(遠近)에 의한 시대구분, 사희발전 사규칙의 공포 시행으로 호구조사규칙시대가 일리고 의 단계를 기준으로한 시대구분, 민족의 형성 및 성장과정을 기준으로 한 시대구분이 있는가 하면 주제별(主題別)에 의한 시대구분, 사희발전과 동 시에 왕조의 변천을혼합한시대구분, 지배세력의 변화에 따른시대구분등의 유형을들고있다.1) 여기에다하나 더 첩가하여 나라의 주인이 누구 냐에 따라 군주가 주인이 었던 군주주권시 대와 백 성이 주인인 국민주권시대로 구분할 수 있을 것이 다. 좀더 구체적으로 언급하면 1948년 7월 17일 대한민국현법의 공포시행으로 이후의 국민주권시 대와 이전의 군주주권시대로 나눌 수 있다. 정치 변동측면으로는 1392년 조선왕조시대가 개막되 어 지속되어 오다가 1897년 대한계국의 선포로 대한제국시대가 열리고1910년 한일강제합병으로 일제강점시대를 맞이하였고 1945년 8월 15일 일 1) 李基東, 韓國史時代區分의 反省과 展望(1996), 3면, 金 鎬逸 韓國史의 時代區分에 관한 硏究(韓國精神文化硏 究院, 1995), 423면~431면 李基臼韓國史의 時代區分 問題(韓國經濟史學會, 1973), 11면~26면 I 14 法務士8일오 대한제국시대 인 1909년 4월 1일부터는 민적 법의 공 포 실시로 민적법 시대가 일제강점기인 1923년 7월 1일부터는 조선호적 령시 대가 열린 것이 다. 그 후 대한민국시대에 집어들어 1960년 1월 1일 민법과 함께 호적법이 공포 시행되어 호적법시대 를 열게 된 것이다. 대한민국 제헌 현법은 부칙의 「제100조」와 「계 101조」에서 경과조치규정을두었다. 먼저 제현현법 제101조부터 살펴보면 「이 현법 을 제정한 국희는 단기 4278년 (서기 1945년) 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는특 별법을 제정할 수 있다」는 규정 이다. 헌법 제23조 에 규정한형벌불소급의 원칙에 대한 유일한 예외 규정을 두어 일본통치시대에 악질적인 반민족적 행위를 행하여 민족에게 해를 끼친 자를 처벌하는 특별법을 현법을 제정한 국회가 제정할 수 있음을 규정한것이다. 본조에 의하여 제정된 법률이 밥민족행위처벌
• 법(1948. 9. 22 법률 제3호)이다. 이 법은 제1조에서 「일본정부와 통모하여 한일 합병에 적극 협력한 자, 한국의 주권을 침해하는 조약 또는 문서에 조인한 자와 모의한 자는 사형 또는 무기징 역에 처하고 ... 」로부터 시작하여 제8 조에서 「본법에서 규정한 죄를 범한 자로서 단체 를 조직하는 자는 1년 이하의 징역에 처한다」에 이르기까지 반민족행위의 죄를 규정하고 공소시 효는 2년으로 하였다.2) 이와같이 과거 정산을 위한 입법조치는 마련하고 서도 활발하게 진행된 특위활동은 1949년 6월 6일 친일경찰의 반민특위습격사건(이른바 6 、 6사건)으 로반민특위의 친일파 청산작업은좌절된 것이다. 이 법은 1951년 2월 14일 법률 계176호 밥민족 행위처벌법 등 폐지에 관한 법률의 공포로 종지부 를고하계 되었다. 다음 제현헌법 제100조를 살퍼보면 「현행 법령 은 이 현법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진 다」는규정이다. 본조는 헌법 실시 이전부터 존재하여 있는 법령 의 효력을 규정한 경과조치규정으로 이 헌법에 저 O 國際化時代의 戶籍法制 改正方向 주권국가임을 대한민국은 민주공화국이cj-(제1조), 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국 민으로부터 나온다(제2조)고 천명하였다. 그리고 모든 국민은 법률 앞에 평등하며 성별, 신앙 또는사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니 하고(제8조) 혼인은 남녀동권을 기본으로 한 다(제20조)고 명시하고 있다. 이 제현현법이 시행된지 10년이 경과되어 제정된 신민법 (1958 . 2. 22. 법률 제471호)과 산호적법 (1900. 1. 1. 법률 제535조)은 제헌헌법 제100조에 의하여 당연히 폐기되어야 할 「戶主制度」를 조선민 사령에 의히여 의용된 구일본민법 내용을 고대로 신 민법에 이식하고조선호적령의 내용을 고대로 산호 적법에 옮겨 놓아위헌의 소지가있다는 것이다. 2問題의提起 호주제도는 1960년 1월 1일 신민법이 시행된 직 후부터 호주제 폐지론이 주장되어 왔다.3) 고로부터 40년이 지난 오늘에 이르기까지 많은 촉되면 효력을 상실한다는 법제정산의 기준을 마 민법학자들이 호주제도의 폐지를 줄곧 주장하여 련한 것이라하겠다. 왔으며 4) 호주계도의 폐지와 아울러 가적재도안 이 제현현법은 나라의 주인이 국민이라는 국민 이나 가장계의 신설을 제시하기도 하였다.5) 2) 대 한민국정 부공보처 , 관보제 5호 (1948. 9. 22), 1 면 3)金晴洙, 民法上戶主제도가 폐지되어야 할 理由,法 政, 1962. 5월호 4) 李根植• 韓珪熙, 《增補 親族相續法》, 1981, 50면 ; 韓 珪熙,「韓國相續法의 當面問題」《司法行政》, 1973. 6 월호(No 150), 35~38면 李熙鳳,《韓國家族法上의 諸問題》, 1976, 244면 . 田鳳德,「戶主制度의 歷史와 展望」《大韓辯護士協會誌》 No. 81(1982), 26~35면 郭東憲, 「戶主制度存置論의 虛構」《家族法硏究》(韓國 家族法부會), 1984, 23~31면 李兒榮,「戶主制度에 관하여《民事法 改正意見書》(韓國民事法早會), 1982, 191 ~192면 權龍雨「民法改正論」,《安二潘博士華甲 紀念, 民事法과 環境法의 諸問題》, 1986. 398~412면 李和淑, 「戶主制度의 沿革과 廢止論의 根擔」《延世法 學》(延世大學校法科大學) 제 7집(1985), 138~152면 5) 裵慶淑, 「戶主制度와 養戶主制度의 問題點」《仁荷大 社會科學論文葉》제1집(1981), 155면, 183~ 1 89면 朴秉濃「家族法의 改正私案」《民事法學>, 제 6호(韓國 民事法學會), 1986, 456면 , 460~462면 . 金容漢, 「家 族法改正의 理念과 方向」《司法行政》, 1982, 4월호 (No. 256) 대만법무사럽~ 15 I
호주제도는 당초 호주상속제도였으나1990년 1 월 13일 민법 중 개정법률에 의하여 호주승계제도 로 바뀌 어 오늘에 이르고 있다. 신문보도에 의하면 유엔이 우리 정부에 대해 호 주제 등 성평등에 어긋나는 제도의 폐지를 권고해 온 것으로 확인됐다고 한다.6) 지난 1999년 11월 유엔 인권이사희는 호주제가 여성을 종속적인 지위로 규정짓는 가부장적 사희 를 반영하면서 동시에 강화시킨다며 호주제의 폐 지를 권고했고 2001년 5월에는 유엔경제 、사희 문화적 권리위원희가 부계혈통만 인정하는 호주 제의 남녀차별성과 반인권성을 지적한 두 번째 경 고라고한다. 한편 국내에서는 지난 2001년 4월 1일 서울지 법 북부지원에서, 동년 4월 5일에는 서울지법 서 부지원에서 남성중심 호주제는 위헌의 소지가 있 다고 위현심판제정을 했다고 한다.7) 이에 앞서 지난 1999년 4월 26일 한국여성단체 연합에서는 현행 호주제도의 문제접과 대안 마련 을 위한 토론회를 개최하고 호주제폐지 100만명 서명운동을본격화하고 있는 것으로 알려지고 있 다. 8) 뿐만 아니라 호주계도에서 파생되는 문제로 재 혼가정 자녀의 성(姓)고충 해소를 위한 친양자제 도를 여성부에서 도입을 추진하고 있으며 공청희 6) 한겨레신문 , 2001. 5. 31자 유엔 한국 호주제 폐지를 記事 7) 세계일보, 2001. 4. 2자, 남성중심 호주제 위헌소지 記事, 동아일보, 2001. 4 6, 남성중심 호주제 위헌 제 청 잇따라記事 8) 한겨레신문 , 1999. 6. 2자, 100만명 서명운동 본격화 記事 9) 세계일보, 2002. 1. 31자, 양자도 양부 姓 따르게 하 자 記事 조선 일 보, 2002. 2. 7, 개 혼가정 자녀 養父 I 16 法務士8일오 등 활발히 전개되고 있으며 부모 성(姓) 함께 쓰기 운동도 전개되고 있는 실정이다.9) 또 처의 부가입적도 개인의 존업과 양성의 평등 에 위배된다고 위헌심판이 청구된 것으로 알려지 고있다. 이를 요약하면 호주제도와 성 、 본제도, 처의 부 가입적제도를 규정한현행 민법이 문제집으로모 아지고 있다. 신민법 제정 당시 법제정산을 하지 못하고 의용 민법 의 호주제도를 그대로 답습하였듯이 신호적 법 또한법제청산을하지 못하고조선호적령이 그 대로 옮겨져서 호적업무의 국가사무환원겁토가 제기되고 있다.10) 대한민국 정부수립 후 50년이 지난오늘 호적사 무가 국가사무냐 지방사무냐로 논의되고 있는 자 체가 아직도 호적행정이 제대로 정착을 하지 못하 고 방황하고 있다는 예증이 될 것이다. 지방화추 진위원희에서는 몇차례 논의를 거듭하여 호적사 무를 국가사무로 확정하고 2003년부터 시행한다 고 알려지고 있다.11) 3,考察의方法 본고에서는 현행 호주호적재도와 현행 호적행 姓허응 記事, 2002. 2. 4, 재혼가정 자녀 姓고충 해소 記事 곽배회 , 親양자제도 도입 서둘러라(문화일보, 2002. 1. 4 자) 박금옥, 부모 姓 함께 쓰기운동(중앙 일 보, 199 7. 5. 1 자 . ) 10) 대한매일, 1999. 4 24자, 호적사무 국가사무 환원 검토 記事 11) 대한매일, 2001. 8. 18 자 호적사무 내넌 중앙으로 이양記事
• 정제도로 크게 나누어 호주호적제도에서는 印 호 주호적재도, ®성 、 본제도, ® 처의 부가입적제노 로 다시 나누어 고 문제집과 개정방향을 검토하고 자한다. 그리고 호적행정제도에서는 G) 호적사무기구, @ 호적사무 수수료 、 비용, @ 호적신고로 다시 나누어 호적사무기구에서는 호적사무관장과 호적 사무감독을, 호적사무수수료 、 비용에서는 수수료 등의 귀속과 사무비용을, 호적신고에서는 혼인신 고, 전적신고, 호주승계신고, 출생신고로 국한하 여 그 문제점과 개정방향을 검토하고 모색해 보기 로한다. II.現行 戶主戶籍制度의 問題點 과改正方向 1, 戶主戶籍制度 가.問題點 우리 민법은 제정당시에 제4편 친족의 제2장호 주와 가족의 장에서 11개조(제784조~799조)의 규정을 두었고 제5편 상속의 제1장에서 호주상속 에 관한 장을 두어 제1절 총칙(제980~983조) 제2 절 호주상속인 (제984조~제994조) 제3절 호주상 속의 효력(제995조~제996조)에 관하여 규정하였 다. 그 후 1990년 1월 13일 법률 제4199호 민법중 개정법률에 의하여 호주상속이 호주승계로 바뀌 고 제5편 제1장의 호주상속에 관한 규정이 제4편 제8장호주승계로 개편되었다. 이 호주제도는 일제강점기 조선민사령에 의하 O 國際化時代의 戶籍法制 改正方向 여 의용된 일본 민법의 호주 및 가족과 가족상속 에 관한 규정을 답습하였으며 그 내용은 〈표1〉과 같다. 현행 호주제도 、 호주승계제도는 이념적으로는 입법당초부터 납녀평등이념에 반하였으며 제도사 적으로는 우리의 고유의 전통문화가 아닌 일제의 천황제적 가족국가 이데올로기의 소산물의 이식 이며 법률적으로 호주의 권리 、 의무는 허구이며 현실적으로는 사회의 민주적 발전을 저해하고 있 다는 비판적인 견해가 지배적이다.12) 호주제도는우리의 고유의 것도 아닐 뿐만아니 라 공허하기 짝이 없는 제도이며 미풍양속이라는 미명하에 고수하면서 형식상 동일 가적내에 있다 는 것을 이유로 하여 여러 사람들을 호주의 밑에 묶어 둔다는 것은 부당하다고 아니할 수 없다.13) 호주계도는 개인의 존엄과 양성평등이란 관점 에서 위헌이고 모든 국민을 가족생활에서 호주와 가족이란 신분으로 구분하고 있는 것은 사회적 특 수계급을 부인하고 있는 헌법정신에 위배된다. 뿐 만아니라 남계혈통중심의 호주상속제도는 양성평 등의 이념에도 위배된다고본다. 또 호주제도는 종법제(宗法制)와 일제시대의 일 본구민법상의 호주제도에 영향을 받은 외래적인 것이며 우리의 순풍미속(淳風美{谷)의 존중과는 아 무런 관계가 없다14)고한다. 호적법은호주제도의 존속으로 「호적은 시 、읍 、 면의 구역내에 본적을 정하는 자에 대하여 호주 를 기준으로 하여 가별로 이를 편제한다」고 규정 12)李熙培, 민법상 호주제도의 위헌성 • 비역사적고찰, 현대가족법과 가족정책(也松金曜洙 교수화갑기념논 문집 (1988), 522면 13) 梁壽山, 친족상속법 (1996) 104면 14) 李熙培, 前揚論文526~529면 대만법무사럽~ 17 I
하고있다. 호적의 가별편제 및 호주기준편제로 인한 호적 제도가 안고 있는 문제점도 제기된다. 먼저 호적 의 가별편제에 있어 호적은가제도를유지하는수 단이다. 민법은가의 창설 、 분가’ 폐지 등에 관한 규정을 두고 있으며 호적법은 민법이 규정한 가 (家)를 호적상에 표시하는 구체적 절차를 정하고 있댜 ‘가' 제도는 호적제도와 결합함으로써 고 실효 성을 보장받고, 구체적 현실적으로 각종 기능을 발생시킨다. 가제도에서 호적은 필요조건이다. 이런한호적상가(家臣곤 남계偶系)의 가를 의미 다음 호주를 기준으로 한 호적편제에 있어 민법 은 ‘호주와 가족’을 상세히 규정하고 있고(제778 조~796조) 호주승계를 두어 호주제도를 지탱하 고 있다. 호주승계로 호주라는 지위, 즉 호주의 권 리의무를 고 상속인이 승계한다. 고리고 호적법은 호적은 호주를 기준으로 하고, 가족은 그 호주와 관계를 중심으로 편제한다고 정하고, 자세한 호주 승계절자규정을 두고 있다. 1990년 민법개정으로 호주제도는 흔히 명목상 제도로 전락했다고 한다. 이제 호주가 존재하는 중요한 이유는 호적때문이라생각한다. 호주승계 제도는 호적의 기준자를 위한 제도이기 때문이다. 한다. 여성은 출생하면 그 부가~ 즉 호주승계제도는 호적을 이어가기 위해서만 필 혼인하면 부가(夫家)에 속하다가 남편이 사망하면 자녀를 호주로 하는 가(家)에 속하게 된다. 여성은 부모라도 ‘가’의 원리에 따라, 자녀인 호주에게 통제되므로, 이것은 효사상과모순한다. 또한, 가 의 질서에 따라 여성은 가족원의 지위밖에 가질 수 없고, 가의주인이 될 수 없다. 도한, 가를 영원히 이어가는 자로서 호주를 필 요로 하고 있다. 일가(一家)를 이 어가는 호주는 대 부분 부(父)와 동일한 혈통을 가진 남성이며, 남성 이 없는가를 이어가기 위해서 입부혼재도를두고 있댜 입부혼으로 인한 가는 여성의 부계(父系)상 가이다. 이러한 가계도는 가족생활에서 양성평등을 방 해하는큰요인이다. 양성평등에 위배하는가제도 를 국가가 법으로 정하고, 이를 유지하기 위해 만 든 호적제도자체가 우리나라가 남성중심국가라는 사실을 듯하는 것15)이라는 지적이다. 15) 한국여성개발원, 호적제도의 개선방안에 관한 연구 (1996) 45~46면 I 18 法務士8일오 요하다. 고런데 민법은 이 러한 호주승계순위를 남성을 1 순위로, 여성을 2순위로 정한다. 즉 호주승계는 아들, 말, 아내, 어머니 순이다 (제984조)． 이러한 순위는 여성은 어머니나 할머 니라도 가를 대표할 수 없으며, 여성은 납성밑에 들어가서 지배 、 보호받아야 하는 존재라는 관념 을 반영하고 있는 것으로 보인다. 고리고 이 러한 호주승계제도로 인하여 다음과 같은 문제가 생긴 다. 첫째 민법은 1990년 개정으로 호주의 대습상속 제도를 폐지하여 과거에는호주인 조부생전에 장 남인 부仮)가 사망하고 조부가 사망했을때는 호 주는 손자가 되도록 하고 있었으나 현재는 자납이 그 가의 호주가 되고 장남가족은 그 호주의 가족 으로 호적을 편제하게 된다. 이 러한 편제는 역시 남편이나 아버지가 없는 가족은 하나의 가족으로 인정하지 뭇하는 사상이 깔려 있다고 볼 수 있다. 즉 남편없이 여성만으로서는 가족을 이룰 수 없
• 다고보는것이다. 이러한 호적편제는 장납가족에게뿐 아니라 차 납가족에게도담탁치 않은 편제라볼수있다. 둘째 남자가 없을 때 호주승계순위에 따라 여호 주제도를 인정하고 있지만 이것은 일시적인 가 (家還- 계승하기 위한 제도에 불과하다. 또한 입부 혼인제도를 기초로하는 여호주는 여계(女系)를 잇 는 것이 아니기 때문에 고 여호주의 부계(父系)인 남성 인 손자가 잇기 위한 다리 역할에 불과할 뿐이 다. 또한 팔딴 둔 호주가 사망했을 때 미혼인 팔이 나 여자배우자의 호주승계제도노 가(家)가 끊어지 는 것을 두려워하여 계속할 수 있는 기간을 일시 O 國際化時代의 戶籍法制 改正方向 적으로 연장하는 것이 불과하다. 셋째 아들이 유아이거나 어린 아동일때도 그보 다 연장자인 모나 누나를계치고 1순위 호주승계 인이 되 어 가(家)를 대표하게 된다. 이 것은 대를 이을 아들을 필요로 하는 납아선호사상과 연결된 댜 이러한 집에서 볼 때 호주를 기준으로 하는 호 적재도는 합법적으로 여자를 차별하는 제도라 말 할 수 있댜 남성과 여성사이에서는 남성은 여성 에 우선한다는 호주제도 자체가 가전 남성중심성 격의 법규정에서 도한 호적의식속에서 여성차별 을 강화하고 있다는 것이다. <표1>신민법 ·의용민법 대비표 신 민 법 의용민법(일본구민법) 779조: 호주의 배우자, 혈족과그 배우자기타 본법의 732조 1항: 호주의 친족으로서 그 家에 있는 者 및 그 규정에 의하여 그 家에 입적한者는 가족이 된다. 배우자는 이를 가족으로 한다. 780조: 호주의 변경이 있는 경우에는 전호주의 가족 732조 2항: 호주의 변경이 있을 경우에는 구호주와 은신호주의 가족이된다 그 가족은 신호주의 가족이 된다 781조: ® 子는 父의 姓과 本울 따르고 父家에 입적한 733조: ® 子는 父의 家에 입적한다. @ 父를 알 수 없 댜 ®父를알수 없는子는母·의 성과본을따르고 母 는 子는 母·의 家에 입적한다. ＠부모 모두 알수 없는 家에 입적한다. ® 부모를 알수 없는子는 법원의 허가 子는일가를창립한댜 를 얻어 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때 에는 부 또는 모의 성과 본을 따른다. ※ 일본법에서는 동일호적 내 가족은 동일한 성을 가지게 되어 있었으 므로(일본구민법 제746조. 호주와 가족은 그 家의 姓 을 칭한다), 성에 대해서는 규정할 필요가 없었다. 782조: ® 가족이 혼인 외의 子를 출생한 때에는 그 735조: ® 자고의 서지와 사생자는 호주의 동의를 얻 家에 입적하게 할수 있다. ®혼인외의 자가 父家에 지 않으면 그 가에 입적할 수 없댜 @서자가 父家에 입 입적할수없는때에는母家에입적할수있고모가에 적할 수 없는 때에는 모의가에 입적한다. ® 사생자가 입적할 수 없는 때에는 일가를창립한다. 모의 가에 입적할수 없는 때에는 일가를 창립한다 대만법무사럽~ 19 I
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