JUDICIALAGENT 2002 9 쭉 찾} ;.'. •; 2)』 제3채무자에 대한진술죄고 債權者取消權( 詐害行爲取消權) 國際化時代의 戶籍法制改正方向下) 업三찰二X:로 주택 • 상가건물의 양임대차 보호관계 대비표 、 集合建物의登記 由 彦
발 개펄에 빠진 손으로 개칠을 풀 거품 뿜으며 게?.는 옆으로 옆으로 . 개천을한다 기 • } .j.. 고린 고친 군 고립을 자꾸만 고립을 자꾸만 살아오며 고날파서 즐거워서 어지간히 고린 고립 고키고 고치고 개천을한다 說 법 규 률 치「 ― 隨 想
2002 9 CONTENTS 4 16 34 52 54 61 65 67 72 74 76 78 86 JUDICIALAGENT 등71선례 판결·결정 協會·地方會動靜 ••••••••• 法務士登錄公告 ••• 제JxH무자에 대한진술최고 | 鄭相泰 債權者取消權(詐害行爲取消權) | 崔徵鎬 國際{댑寺代의 戶籍法制改正方向(下) | 鄭周洙 주택 • 상가건물의 양일대차보호관계 대비표 부동산등기관계,상업 • 법인등기관계 법 률(제 6717호, 제 6718호, 제 6732委) 대법원규칙 (제 179J호, 제 17CJ2호, 제 1793호) 대법원판결떨정)요지 라이타 돌의 교훈 | 朴義俠 나의 비명(碑銘)? | 金溪洙 英語王國 |趙能來 • 說 법 규 률 치 「 ― 隨 想
저B채무지에 진술초1고 기 대한 I 1. 第3債務者陳述個告의 意義 가. 제3재무자 전술최고신정 나.제도의 목적 다.입법례 2. 陳述個告申請의 節次 가. 진숟최고신청의 신정자 나. 전술최고신청의 시 기 다. 진술최고신청서의 서식 [서식] 제3채무자에 대한 전술최고신정서 3. 執行法院의 陳述個告 가.진술최고서의작성 나. 전술최고서의 송달 댜 진술최고서의 문례 [문례] 전술최고서 4. 第3債務者의陳述 가. 제3재무자의 진술의무 나.전술의 상대방 다.전술의 내용 라. 제3재무자 전술서의 서식 [서식] 제3채무자 전술서 5.執行法院의 審問 가. 제3재무사의 진술해대 나. 압류재권자의 심문신청 6. 陳述의效果 가. 압류채권자에 대한효과 냐 제3재무자에 대한효과 7. 第3債務者의 損害暗償責任 가. 진술이 없는경우와허위진술한경우 나.손해배상의 범위 8. 立法論 가. 진술최고신청의 시기 나. 압류채권자의 전술서 의 열람 다. 제3재무자의 진술 • 부전술의 효과 4 法務士 엡표 曰 ] ►
l』계한전술최’고 1. 第3債務者陳述偏告의 意義 가. 제3채무자 진술최고신청 압류채권자는, 제3재무자로 하여금 압류명 령 을 송달받은 날부러 1주일내에 서면으로 다음 각호의 사항을 전술하게 하도록 집행법원에 신 청할 수 있다 (민사집행법 제237조 제1항). (1) 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한 다면그한도 (2) 채권에 대하여 지급할 으|사가 있는지 의 여부 및 으|사가 있다면 그 한도 (3) 채권에 대하여 다른 사립으로부터 청 구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그종류 (4) 다른 채권자에 채권을 압류당한 사실 이 있는지으| 여부 및 고 사실이 있다 면 그청구의 종류 이를 「제3채무자 진술최고(第三債務 者 陳述1崔告)」라 한다. 나. 제도의목적 재권의 압류명령을 발하는데 있어서는 제3재 무자나 채무자의 심문(審間)없이 하게 되어 있 고, 압류할 채권이 실세로 존재하는지 여부는 오로지 압류채권자가 조사한 자료에 의존할 수 밖에없댜 따라서 재권에 대한 강제집행은, 부동산이나 유체동산에 대한 강제집행과는 달리 그 존재를 객관적으로 알 수 없고 또 다른 집행재권자가 있는지 여부도 알 수 없으므로, 제3재무자 진술 최고신청은 제3재무자에게 재권의 촌재, 압류 경합 등에 관한 전술을 하게 하므로써 압류재권 자로하여급채권압류에 의하여 ‘집행의 목적을 달성할수 있을 것인지 여부’를 알수 있게 하기 위한것이댜 압류채권자는 이와 같이 얻은 판단의 자료에 의하여 압류명령 이후에 어떤 조치를 취하거나, 나아가서는배당요구나 제3자이의의 소를 제기 할수있을것이다. 다. 입법례 제3채무자 전술최고신청은 독일이나 일본 등 의 입법례에도 있다 (독일 민사소송법 제840조, 일본 민사집행법 제147조). 2. 陳述偏告申請의 節次 가. 진술최고신청의 신청자 집행법원은 제3재무자에 대한 전술최고를 직 권으로 할 수 없고 압류재권자의 신청이 있을 경우에만할수있다. 제3채무자 전술최고산청을 할 수 있는 신청자 (申請者) 에는, 「배당요구재권자」를 포합하지 않 으나,「가압류재권자」는 다른 재산에 대한 보전 의 필요여부를 판단하기 위하여 전술최고를 신 청할 수 있다고본다 (통설).1) 압류명령만 신청한 채권자뿐만 아니라 압류 명령과 추심명령을 함께 신청한 채권자나 압류 명령과 전부명령을 함께 신청한재권자도 제3재 무자 진술최고신청을 할 수 있다. 다만, 전부명 령에 대하여는 종전에는 전부명령의 제3재무자 II . ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I __ II . Ill [ 대만법무사펌띠 5 I 曰 ] ►
에 대한 송달로서 강제집행절차가 종료한다고 보아 제3채무자의 전술최고를 신청할 수 없다는 견해가 있었으나2), 지금은 전부명령에 대하여 측시항고가 인정되고 전부명령의 제3채무자에 대한 송달로서 강계집행절차가 종료되는 것이 아니므로 제3채무자의 진술최고를 신청할 수 있 다고하겠다. 나. 진술최고신청의 시기 제3재무자 진술최고를 신청하는 시기 (時期) 는, 압류명령의 신청과 동시에 하거나 적어도 압류명령을 발송하기 전이라야 한다. 고것은 제 [서색 제3재무자에 대한 전술최고신청서 3재무자가 압류명령의 송달후 1주일내에 전술 의무를 지기 때문이다 (민사집행법 제237조 제1 항). 따라서 압류명령이 송달된 뒤에는 진술최고 를 신청할 수 없으며, 만일 압류명령이 송달된 뒤에 전술최고신청이 있으면 이는 부적법으로 각하된다.3) 다. 진술최고신청서의 서식 압류재권자의 제3재무자 진술최고신청서의 서식은다음과같다. 제3채무자에 대한진술최고신청서 사 재권자 재무자 계3재무자 20 02다채 123 채 권압류 갑 을 병 止卜 이 위 사건에 관하여, 채권자는 민사집행법 제237조의 규정에 의하여 제3채무자에 대하 여 압류명령 송달일로부터 1주일내에 다음 사항을 서면으로 전술하라는 내용의 명령을 하여 줄 것을신청합니다. 1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도 2. 재권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 고 한도 3. 재권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류 4. 다른 재권자에게 재권을 압류당한 사실이 있는지 여부 및 그 사실이 있다면 그 청구 6 法務士 엡표 건 김 돌 순 길
l』계한전술최’고 의종류 2002. 8. 30 재권자 김 갑 (전화번호 055—503—9765) 돌 (인) 울산지방법원 귀중 웁 1. 인지는 500원을 첩부한다 (송민91―1). 2. 송달료는 2회분 5,000원 (진술최고서, 심문기일통지서)과 등기우편료 ],290원 (진술서 제출용) 합계 6,290원을 예납한 댜 3. 執行法院의 陳述偏告 가. 진술최고서의작성 압류재권자의 전술최고신청이 있으면 집행법 원은 부적법한 신청이 아닌한 반드시 최고하여 야 하며, 최고의 필요가 없다고 하여 최고하지 않을수없다. 최고는 압류명령과 함께하고, 압류명령이 송 달된 이후에는할수 없다. 다만, 적법한신청이 있었음에도 불구하고 집행법원이 이를 간과한 때에는 압류명령이 송달된 뒤에도 최고를 하여 야할것이댜 제3재무자는 위 최고에 대하여 불복(不服)하 지 못한댜5) 3. 신청서부본은 제출할 필요가 없다. 4. 신청서는 재판사무시스템의「문서건명 부」에 입력하고, 채권압류명령 신청기 록에 가철(加綴)한다.4) 나. 진술최고서의송달 집행법원은 전술사항의 진술을 명하는 서면 (書面)인「전술최고서」를 제3재무자에 송달하여 야 한다 (민사집행법 제237조 제2 항). 전술최고서의 송달은 제3재무자의 전술의무, 손해배상의무 등의 발생을 좌우하는 중요한 요 건이므로 제3채무자에게 현실로 도달 되지 않으 면 안되므로 공시송달(公示送達)은 허용되지 않 는다.6) 다. 진술최고서의문례 집행법원이 발하는 전술최고서의 음과같다. 문례는 다 II . ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I __ II . Ill [ 대만법무사펌띠 7 I 건 김 돌 순 길
[문례] 전술최고서 울산지방법원 고 사 재권자 재무자 제3채무자 2002다채 123 갑 이 재권압류 채권자로부터 민사집행법 제237조의 규정에 의한 전술최고의 신청이 있으므로, 제3채 무자는 압류명령의 송달을 받은 날로부터 1주일내에 서면으로 아래 사항을 전술하시기 바랍니다. 1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도 2. 재권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 고 한도 3. 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류 4. 다른 채권자에게 채권을 압류당한 사실이 있는지의 여부 및 그 사실이 있다면 그 청 구의종류 2002. 8. 31 판사 국 덟 1. 판사가 기 명날인한 전술최고서 원본 1통 은 제3채무자에게 송달하고, 전술최 고 서 사본 1동은 기록에 편철한다. 2. 제3채무자의 편의를 위하여 인쇄된 전술 서용지와 반신용 등기우편료 상당의 우 표를 동봉합이 바람직하댜 7) 8 法務士 엡표 전 술 최 서 건 김 박 을 벼o 돌 순 길 최 정
111111111 II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II 111111111 나. 진술의상대방 제3재무자는 집행법원에 대하여 진술하여야 하는 것이고, 압류채권자에게 전술하는 것은 아 니다. 따라서 제3재무자의 전술의 상대방(相對 方)은 ‘집행법원’ 이지, ‘압류채권자’ 가 아니다. 제3채무자가 전술서를 제출한 때에는, 집행법 원은 이를 집행사건의 기록에 편철하며, 압류재 권자는 이를 열람할 수 있다. 4.第여距明者의 陳述 가. 제3채무자의 진술의무 집행법원으로부터 전술최고서를 송달받은 제 3채무자는, 송달받은 날로부터 “1주일내’’에 서 면(書面)으로 민사집행법 제237조 제1항 소정의 사항을 전술할 의무가 있다. 전술기간 1주일은 훈시규정이므로 다소 지연 되 었다 하더 라도 유효한 전술이 된다. 제3재무자의 진술의무는 종국적인 만족을 위 한 예비단계에 불과할뿐만 아니라종국적인 만 족이외의 다른 목적에도 이바지하는 것이므로, 전술전에 강제집행정지결정이 있더라도 전술의 무는 소멸되지 않는댜8) 제3채무자가 진술한 뒤에도 그 진술내용에 잘 못이 있거나 또는 사정변경이 있을 때에는 이를 정정하거나 보충할 수 있으나, 그에 의하여 손 해배상책임은 면할 수 없다고 하겠다. 집행법원은 압류재권자에게 전술서가 제출되 였다는 취지 또는 내용을 동지할 의무는 없다.9) 다. 진술의 내용 전술할 사항은 다음과 같다. (1) 채권을 인정하는가의 여부 및 인정한 다면그한도 피압류재권이 존재하는가와 고금액을 기재한댜 여기의 인정은 청구의 인낙’ (민사소송법 계220조)과 같은 의미가 아 니다. 재권이 원래는 존재하였으나 그 후 소 멸한때에는소멸의 이유를기재한다. (2) 채권에 대하여 지급할 의사가 있는지 의 여부 및 의사가 있다면 그 한도 지급의사는 압류재권자에 대한 것을 말하는 것이 아니고, 원래의 채무자에 대 한 지급의사를 의미한다. 따라서 재무자에 대하여 지급을 거절 할 수 있는 항변사유(抗辯事由)가 있을 때에는 이를기재한다. (3) 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청 구가 있는지의 여부 및 청구가 있나면 그 청구의종류 피압류재권에 대하여 재권집권자 등 압류채권자보다 우선하는 권리 또는 재 권을 양수하였다고 주장하는 사람 등이 있다변 그 청구를 한 사람의 성명과 주소 및 청구의 내용을 기재한다. (4) 다른 채권자에게 채권을 압류당한 사 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 II II II II II II II II II II II II 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 II II II II II II II II II II II II 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 II II II II II II II II II II II II II II II 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II II 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 111111111 II II II II II II II II II II II II II II II I I I I I I I I 111111111 111111111 111111111 실이 있는지의 여부 및 그 사실이 있 다면 그 청구의종류 다른 채권자의 압류 외 가압류, 파산이 나 회사정리법상의 보전처분, 국세징수 대만법무사펌띠 9 I 전 술 최 서 건 김 박 을 벼o 돌 순 길 최 정
법에 의한체납치분등이 있는때에도이 를기재한다, 압류나 가압류 등의 종류와 다른 채권 자의 성명 주소외 법원, 사건번호, 압류 등의 날짜 등도 기 재한댜10) [서식] 제3재무자 전술서 라. 제3채무자 진술서의 서식 전술최고서를 송달받은 제3채무자가 1주일내 에 집행법원에 낼 제3채무자 전술서의 서식은 다음과같다. 제3채무자진술서 사 재권자 채무자 계3재무자 20 02 타기 123 재 권압류 갑 을 병 브卜 이 위 사건에 관하여, 제3재무자는 귀원의 2002. 8. 31자 전술최고서를 2002. 9. 3 송달 받고 다음과 같이 전술합니 다. 1. 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도 임대차보증급채권 돈20,000,000원은 인정하나, 월세가 2002. 6.1부터 현재까지 연체 되었으므로 연체된 3개월분 월세 돈1,500,000원 (500,000원X 3개월)을 공제한 돈 18,5 00, 000 원(20,000,000원―1,500,000 원) 인정합니 다. 2. 채권에 대하여 지급할 으|사가 있는지의 여부 및 의사가 있다면 그 한도 채무자에게 지급할 의사가 있으나, 다른 사람으로부터의 청구가 있고 또 다른 채권자 의 채권가압류가 경합되어 있으므로, 채무자가 임차목적물을 채권자에게 명도하면 다른 사람이 청구한 돈과 법적절차비용을 공제한 잔액을 민사집행법 제248조 및 제291조에 의하여 변제공탁과 집행공탁을 혼합한혼합공탁을 할 예정입니다.11) 3. 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부 및 청구가 있다면 그 종류 10 法務±9일오 건 김 돌 순 길
l』계한전술최’고 가.전기세 나.수도료 다.관리비 합계 돈 7,500원 돈 5,000원 돈15,000원 돈27, 500원 4. 다른 채권자에게 채권을 압류당한 사실이 있는지 여부 및 그 사실이 있다면 그 청 구의종류 채권자 홍길동 (부산 동래구 온천동707 릭키아파트 12―705)의 대여금 돈10,000,000 원에 대한 부산지방법원 동부지원 2002카단321 재권가압류사건의 결정정본을 2002. 8. 20 송달받았음 2002. 9. 9 울산지방법원 제3재무자 이 병 길 (인) (전화번호 05 5—38 6—98 21) 귀중 덥 1. 인지는 첩부하지 않는다. 2. 송달료는 예납하지 않는다. 3. 전술서는 1통만 내면 되고, 부본은 첨부 하지 않는다. 5. 執行法院의 審問 가. 제3채무자의 진술해태 집행법원으로부터 전술최고서를 송달받은 제 3재무자가 전술을 게을리한 때에는 집행법원은 4. 전술의 비용은 채권자의 예납급으로부 터 제3채무자에게 지급되어야 하나, 종 국적으로는 집행비용으로 되어 재무자 의 부담으로된댜12) 제3채무자에게 전술사항을 심문(審間)할 수 있 다 (민사집행법 계237조 제3항). 이처럼 집행법원이 제3채무자를 심문할 수 있 도록 한 것은 우리나라의 독특한 입법례이고 독 ■■■■HIii I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I 대만법무사럽~ 11 I 건 김 돌 순 길
일이나 일본의 법에서는 찾아볼 수 없다.13) 나. 압류채권자의 심문신청 제3채무자가 전술의무를 이행하지 아니하여 집행법원이 제3채무자를 심문하는 것은, 집행 법원의 직권사항(職權事項)에 속한다(동법 제 237조 제3항). 다만, 압류채권자는 집행법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 집행법원에 심문신청을 할 수 있을 것이다.14) 그러나 저|3재무자가 진술의무를 이행하지 않 는다고 해서 압류재권자가 그 이행의 소로써 청 구할 수 없다고 하겠댜15) 6. 陳述의 效果 가. 압류채권자에 대한 효과 제3재무자의 진술은, 손해배상책임을 지는 것 은 별론으로 하고 그 자제만으로는 아무런 구속 력(拘束力)이 없고 단순한「사실(事實)의 전술(陳 述) CWissenserk~rung)」에 불과하므로 ‘재무 의 승인’으로볼수 없다. 따라서 압류채권자는 계3채무자의 전술에 구 애됨이 없이 행동할 수 있으므로, 가령 제3채무 자가 피압류재권이 존재하지 않는다고 전술하 더라도 추심 명령이나 전부명령을 신청하거나 추심소송이나 전부소송을 제기할 수 있다. 이 경우에 집행법원은 제3재무자의 전술을 이유로 추심명령을 거부할수 없댜16) 나. 제3채무지에 대한 효과 제3채무자도 자신의 전술에 구애되지 않으므 로 일단 채권이 존재한다고 전술한 후에도 뒤의 추심소송에서 재권의 부존재를 주장할 수 있고, 변제의 의사가 있다고 진술한 뒤에도 자신의 반 대채권으로 상계하거나 소멸시효를 원용할 수 있다. 다만 예외적으로 제3재무자의 진술내용이 압 류재권자에게 특별한 신뢰(信韻)를 발생시킨 때 에는 제3채무자의 모순된 주장이 「신의성실의 원칙」상 허용되지 않을 수도 있을 것이다. 고러 나 채권존재의 전술이 재판외의 자백 이 되어 재권의 존재에 대한 ‘사실상의 추정’ 이 될 수 있 을 것이다.17) 7. 第3債務者의 損害照償責任 가. 진술이 없는 경우와 허위진술한 경우 제3재무자의 진술에 그 자제 구속력(拘束力) 은 없지만, 제3채무자는 전술의무가 있음에도 불구하고 이 의무에 위배하여 고의 또는 과실로 전술이 없거나 전술이 있어도 늦게 전술하거나 허위의 진술을 합으로 말미암아 압류재권자에 게 손해가 생긴 때에는, 제3채무자는 압류재권 자에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.18) 제3채무자의 불법행위책임에 관하여 우리나 라의 민사집행법에는 명문의 규정이 없으나 이 를 인정하는 것이 외국의 입법례이고19)통설이 다. 다만, ‘전술이 없는 경우’ 와 더위전술한 경 우’ 를 구별하여, 전자 의 경우에는 명문의 규정 12 法務±9일오
l』계한전술최’고 • I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I ___ I_ __ II IIIIII _____ I ____ I _____ I_I ___ I _____ I _____ I ____ I _____ III ___ I _____ I _____ I ____ I ___ I_I _____ I _____ I _____ I ___ II1 ____ I _____ I _____ I _____ I __ II IIIIIIIIIII _ II II IIIIIIIIIIIIIII _ I __ I 이 없는 이상손해배상책임이 없다는주장이 있 다.20) 나. 손해배상의 범위 제3채무자가 제대로 전술하지 않았기 때문에 제3채무자를 상대로 무익(無益)한 소송을 제기 한 결과 생기게 되는 소송비용이나, 재무자에 대하여 다른 강제집행을 할 기회를 상실함으로 써 발생하는손해 등이 배상범위에 포합될 것이 댜 예컨대 재무자가 유한회사에 대하여 공사대 금채권이 있는 경우, 재권자가잘못하여 회사의 대표자를 제3재무자로 하여 압류 • 전부를 받았 고, 계3재무자는 집행법원으로부터 진술의 최 고를 받고서도 아무런 전술을 하지 아니하여 다 른 채권자가 위 회사에 대한 공사대금채권을 전 부받아간 때에는, 위 제3채무자가 피압류채권 이 존재하지 않는다는 사실을 전술하였더라면 재권자는 위 회사를 제3재무자로 하여 다시 재 권집행을 할 수 있었을 것이라고 하여 제3재무 자의 손해배상책임을 인정한 외국하급심 판례 가 있다.21) 8. 立法論 가. 진술최고신청의 시기 압류재권자가 진술최고를 신청할 수 있는 시 기(時期)에 관하여, (1) 현행법은, 제3재무자가 압류명령이 송 달된 날로부터 1주일내에 진술하도록 규정함으로써 (민사집행법 제237조 제 1항), 전술최고신청은 압류명 령신청과 동시에 하거나 압류명령이 송달되기 전까지만할수있으나, (2) 압류재권자가 집행의 목적을 달성하기 위하여 필요한판단자료는 압류명령이 후에도 알 필요가 있으므로, 계3채무 자의 진술기간을 ‘압류명 령 이 송달된 날로부디 1주일내’ 를, ‘전술 최고서가 송달된 날로부터 1주일내’ 로 개정하 여, 압류재권자는 실익이 있는한 언제 든지 진술최고신청을 할 수 있도록 한 다.22) 다시말하면 전술최고신청의 시 기를폐지한다. 나. 압류채권자의 진술서의 열람 제3채무자가 제출한 전술서에 대한 압류채권 자의 열람關覽)에관하여, (1) 현행법은, 전술의 상대방을 집행법원 으로 하여 제3재무자가 집행법원에 진 술서를 제출하면 집행법원은 채권압류 기록에 이를 편철하고, 압류채권자는 기록열람을 통하여 전술서의 내용을 알 수 있도록 하고 있으나, (2) 전술의 상대방을 껍행법원’ 에서, 류 재권자’로 개정하여, 제3채무자는 전술서 2통을 집행법원에 제출하게 하 고, 집행법원은 원본 1통은 채권압류 기록에 편철하고 나머지 부본 1통을 압 류채권자에게 송달함으로써, 압류채권 자는 기록열람할 것 없이 바로 전술서 의 내용을 알수 있도록한다. 깝 | | I I 대만법무사럽~ 13 I
다. 제3채무자의 진술 • 부진술의 효과 집행법원의 전술명령을 받은 제3채무자가 전 술하거나 전술의무를 이행하지 아니한 경우의 효과僚싼長)에 관하여, (1) 현행법은, ‘사실상의 전술’ 로서만 인정 할뿐 아무런 ‘법적구속력'을 인정하지 않고, 단지 불법행위요건을 갖추면 손 해배상책임만 인정하나, (2) 민사집행법상의 제도로서 제3재무자 의 전술에만 유독 법적구속력을 인정 하지 않는 것은 모순이므로, 제3채무 자의 전술에 「법적구속력鉉的拘束力, Verbindlichkeit)」을 인정할 뿐만 아니 라, 진술최고서를 송달받고도 1주일내 에 전술이 없으면 압류채권자의 압류 명령대로 피압류재권을 인정하고 다른 재권자로부터의 청구나 압류가 없다고 진술한 것으로 보도록 개정한댜23) 덥 1) 윤진수「주석 강제집행(II)」(1993, 한국사법행정학회) 318쪽 2) 남기정 「실무 강제집행법 (3)」(1989, 육법사) 160쪽, 일본 도오꾜요고등재판소 1957. 2. 15 판 결 3) 법원행정처 「법원실무제요(임시판) 민사집행(하)」(2002,법원행정처) 322쪽 4) 위「법원실무제요(임시판)」323쪽, 대법원송무예규 2002. 6. 27 제873호 5) 위「법원실무제요(임시판)」324쪽 6) 위 「주석 강제집행법 (II)」320쪽, 위「실무 강제집행법(3)」162쪽 7) 위「법원신무제요(임시판)」323쪽 8) 위「주석 강제집행법(II)」320쪽 9) 위「법원실무제요(임시판)」324쪽 10) 위「법원실무제요(임시판)」 32 勞주 11) 대법원행정예규 2002. 6. 29 제48효; 12) 위「법원실무제요(임시판)」324쪽 13) 위「주석 강계집행법(II)」324쪽 14) 위「법원실무제요(임시판)」 326e주 15) 독일에서도 ‘‘부정설’’이 통설이다, 송창환「민사집행법 실무연구」(2001, 법률정보센타) 502 쪽 16) 위 「실무 강제집행법 (3)」169~170쪽 14 法務±9일오
l』계한전술최’고 17) 위「주석 강제집행(II)」323쪽 18) 위「법원실무제요(임시판)」326쪽, 이재성「학설 • 판례 주석 강세집행법」(1974, 한국사법행 정학회) 354쪽, 한종열 「민사소송법 (하)」(1995, 대학출판사) 164쪽 19) 구민사소송법 제609조 제2항, 독일 민사소송법 제840조 제2항, 일본 민사집행법 제147조 제2항 20) 위「실무 강제집행법(3)」170쪽, 제3재무자가 진술하지 않는 부작위(不作爲)에는 책임을 부 정하고, 다만적극적으로사술(詐術)을쓴경우에만책임을묻는것이 상당하다. 위「학설 • 판례 주석 강제집행법」354쪽 21) 일본 요코하마지방재판소 1986. 10. 31 판결 22) 적법한 신청이 있었음에 집행법원이 이를 간과한 때에는 압류명령이 송달된 뒤에도 최고 를 할 수 있다는 견해가 있다. 위「법원실무제요(임시판)」324쪽, 위「주석 강제집행법(II)」 319~320쪽, 독일 Steim/Jonas §840 Rdur.5도 압류명령 송달후의 사후의 최고를 인정 한다. 23 ) 민사소송법 제 150 조 鄭相泰 |법무사 부산경상대겸임교수 대만법무사럽~ 15 I I1.•••••• I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I I I I I I I 日 I I
(詐害行爲 ’ I 1- 債權者取消權으| 意義 2. 債權者取消權의 根猿 3. 債權者取消權制度의 問題點 4 債權者取消權의 性質 (1) 形成權說 (2) 請求權說 (3) 折表說(1井合說 (4) 民法의 규정 (5) 判例 目次 5. 債權者取消權의 要件 (1) 客觀的 要件(詐害行爲) 1) 債權者取消權의 被保全權利 2) 재무자가 法律行爲를 하였을 것 3) 재무자의 法律行爲는 財産t뿔을 목적 으로 하는 것임을 요한다. 4) 채무자의 法律行爲는 채권자를 害하 ) 는 法律行爲 임을 요한다. (가) 債務者의 無資力 (나) 無資力의 算定 (다) 資力算定의 時期 (2) 主觀的 要件(詐害意思) 1) 債務者의 惡意 2) 受益者 또는 轉得者의 惡意 3) 立證責任 6. 詐害行爲의 類型 (1) 詐害行爲에 해당되는 사례 1) 物上擔保의 提供 2) 不動産의 賣却 3) 代物辨濟 4) 相續財産의 分割協議 5) 離婚에 따른 財産分割 (2) 詐害行爲에 해당되지 아니 하는 사례 1) 債務의 辨濟 2) 法律行爲의 履行으로 경료된 假登記 3) 채권자들에 대한 최대한의 辨濟力을 확보하는 최선의 방법으로 不動産을 擔保로提供하는 경우. 7. 債權者取消權의 行使 (1) 行使의 方法 (2) 行使의 範園 (3) 詐害行爲取消의 訴의 義務履行地(管轄) 8. 債權者取消權行使으| 效果 9. 詐害行爲의 取消에 따른 原狀回復 10 . 債權者取消權의 消滅 (1) 除斤期間 (2) 法院의 職權調査 [實務資科]
信\ti펩者諏請龍 (詐詞갭道;li 1. 債權者取消權의 意義 채권자취소권이란 채권자를 해합을 알고 행한 재무자의 법률행위에 대하여 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는 채권자의 권리(민법406(1)）를 말한다. 재권자취소권은 채권 의 共同擔保인재무자의 책임재산을보전하기 위 하여 재무자와수익자 사이의 詐害行爲를 취소하 고 채무자의 일반재산으로부디 逸脫된 재산을 모 든 재권자를 위하여 受益者 또는 轉得者로부터 환원시키는 제도이다. 債權者取消權은 재무자가 詐害意思를 가지고 재산감소행위를 하는 경우에 破産節次外에서 신 속히 채권의 공동담보를 보전하기 위한 제도임에 반하여, 파산법상의 否認權制度는 집단적절차 내 에서 인정되는 것으로서 채무자나 受益者 또는 轉得者의 詐害意思의 유무를 문제삼지 아니하는 점, 모든 재권자들의 공평한 만족의 실현을 목적 으로 하는 점 등에서 차이가 있다. 債權者取消權制度는 債權者代位權과 함께 재무 자의 책임재산의 보전을 위한 것이나 재권자대위 권과는 재권의 공동담보의 보전이라는 목적에서 는 동일하나, 채권자대위권은행사되더라도 재무 자나 제3자에게는 본래 있어야 할 상태를 만들어 내는데 지나지 않으므로 그 미치는 영향은 크지 않다. 2. 債權者取消權의 根擔 채권자취소권의 인정 근거에 대하여 不當利得 의 반환 不法行爲의 일종으로 보는 견해 등이 있 으나 재권자와 재산반환의 상대방사이의 형평의 견지에서 법률이 채권자에게 특별히 부여한 實體 法上의 請求權으로 보는 것이 多數說이다. 3. 債權者取消權制度의 問題點 재권자가 재무자의 일반재산에 대한 保全節次 를 취하지 않거나 그러한 보전절차를 취하기 전 에 재무자가 재무초과상태에서 또는 재권의 공동 담보의 부족을 초래합을 알면서도 고의 재산을 은닉, 감소시키는 법률행위를 할 수가 있는데 고 러한 경우 재권자로 하여급 재무자의 그와 같은 財産減少行爲를 취소하게 하고 그 재산을 채무자 의 책임재산으로 회복시켜서 채권의 共同擔保를 보전, 유지하게 하는 것이 필요하게 된다. 이러한 필요성에서 만들어전 제도가 바로 재권자취소권 제도이다. 채권취소권제도는 채권자의 책임재산의 보전과 채무자의 재산처분행위의 자유 및 거래의 안전보 호와 충돌을 일으키게 하므로 이를 적절히 조화 시키는 것이 재권자취소권제도의 중요한 기능임 과 동시에 당면 과제라고 할 수 있다. 4. 債權者取消權의 性質 재권자취소권은實體法上의權利이며 소송법상 의 권리는 아니다. 민법은 ‘‘채무자가 재권자를 해 합을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 재권자는 고 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”(민법 406(1)전단)고 규정하고 있 으나 이것은 채권자취소권의 행사방법을 규정한 것에 지나지 않는다. (1) 形成權說 채권자취소권의 본질적 내용을 사해행위 II II II
의 취소에 있다고보는설. (2) 請求權說 채권취소권의 본질적 내용을 사해행위로 일탈한 재산의 회복이라고 보는 설. (3) 折表說(1井合說) 재권자취소권의 본질을 사해행위를 취소 하고 아울러 재산의 회복을 청구하는 것이 라고 하는 설 (판례 .다수설) (4) 民法의 규정 민법은 ‘‘재무자가 재권자를 해합을 알고 재산권을 목적으로한 법률행위를 한 때에 는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원 에 청구 할 수 있다”(민법 406(1)전단)고 규정합으로써 채권자취소권은 법률행위의 취소와 재산의 회복의 양자를 그 본질적 내용으로 하는 권리임을 규정하고 있다. 현행 민법의 규정은 판례와 병합설을 명문 화한것이다. (5) 判例 권자를 해하는 법률행위(詐害行爲環- 하였을 것 (客觀的 要件)과 채무자 및 수익자 또는 전득자가 사해의 사실을 알고 있었을 것(惡意)이 필요하다 (主觀的 要件). 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기 의 원인인 법률행위와본등기의 원인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위요건의 구비 여부는 가등기 의 원인된 법률행위 당시를 기준으 로 하여 판단하여야 한다(대판: 1999.4.9. 99다 2515). (1) 客觀的 要件(詐害行爲) 1) 債權者取消權의 被保全權利 사해행위란 채무자가 채권자를 해합을 알면서 한 법률행위를 말하며, 재권자취소 권의 대상이되는것은채무자의 이러한사 해행위를말한다. [ 판 례 ] 1. 채권자취소권에 의하여 보호 될 수 있는 채 권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위 가 행하여지기 전에 발생된 것임을요하지만, 그 현행 민법상 판례는 구법시대의 판례이론 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 인 俳合說을 취하고 있고 학설도 이에 따 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법 르고 있다. 즉 판례이론에 의하면 채권자 률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 접에 대한 는 사해행위의 취소와 더불어 재산의 회복 을 청구할 수 있으며 또 재산의 반환을 청 구하지 않고 사해행위의 취소만을 청구할 수도있다. 고도의 蓋然性이 있으며, 실제로 가까운 장래에 고 蓋然性이 현실화되어 재권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권취소권의 被保全債權이 될 수 있 다(대판: 2001. 2.9. 2000 다63516). 2. 사해행위 당시 아직 조세재권이 성립하지는 5. 債權者取消權의 要件 않았으나, 그 이전에 조세재무자가 실질적 대표 재권자취소권의 요건으로서, 첫째 재무자가 재 자로 있는 회사에서 기공-원가를 계상하였고, 과
세관청 이 위 가공원가를 조세채무자에 대한 인정 상여로 소득처분하여 종합소득세부과처분을 하 였다면, 위 조세채권은 가공원가를 계상한 시점 에 이미 고 기초적 법률관계가 발생하였고 가까 운 장래에 재권이 성립할 고도의 개연성이 있었 으며, 실제 그 개연성이 현실화되어 재권이 성립 하였으므로 재권자취소권의 被保全債權이 될 수 있다(대판: 2001. 3.23. 2000다 37821) . 3. 재권자의 보증재무이행으로 인한 구상급재 권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않 았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결 되어 있었고 사해행위 시접이 주체무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주재무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금재권은 채권자 취소권의 被保全債權이 된다(대판: 2000.2.25 1999다 53704). 4. 부동산을 양도받아소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 이를 제3자에게 이중 으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으 로써 취득하는 부동산가액 상당의 손해배상재권 은 이중 양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사 할 수 있는 被保全債權에 해당한다고 할 수 없다 (대판:1999.4.27. 1998다 56690). 2) 채무자가 法律行爲를 하였을 것 재권자취소권은 재무자가 법률행위를 합에 있어서 채권자를 해합을 알고 하였을 것을 요한다(민법406. 본문)． 채권자취소 권의 목적이 되는 것은 재무자가 행한 법 률행위이다. 따라서 재무자 이외의 자가 행한 재권자를 해하는 행위는 취소하지 못 信\ti펩者諏請龍 (詐詞갭道;li 한다. 취소의 목적이 되는 것은 채무자가 행한 법률행위이면 되고 그 종류는 묻지 아니한다. 또한 판례는 채무자의 법률행위 는 유효하게 성립한것임을요하지 아니한 다고 한댜 측 당사자가 통모하여 한 허위 의 행위도 역시 민법 제406조의 이른바 법 률행 위에 해당하브로 사해 행위 취소권의 목적이 된다(대판:1963.11.28. 63다493) 고하였댜 3) 채무자의 法律行爲는 財産權을 목적으로 하는것임을요한다. 채권자취소권은 채무자의 일반재산의 보전을 목적으로 하는 것이므로 취소의 객 체인 법률행위는 직접 채무자의 一般財産 을 구성하는 권리에 관한 것이어야 한다 (매메증여,대물변제, 질권 또는 저당권의 설정등)． 따라서 재무자의 부작위, 노무를 목적으로 하는 법률행위는 사해행위가 되 지 아니한다. 4) 채무자의 法律行爲는 재권자를 害하는 法 律行爲임을요한다. 채권자를 害한다 합은 재무자의 재산행 위로서 그의 일반재산이 감소하여 채권의 共同擔保에 부족이 생기고 채권자에게 완 전한 변제를 할수 없게 되는 것을말한다 (대판 :1962. 1.1 5. 62다834). 사해 의사는 채권자를 해한다는 인식으로 족하고 반드 시 채권자를 해하려는 意圖 내지 意燃을 필요로 하는 것은 아니다. 사해행위의 성 부는 행위 당시를 표준으로 판단하여야 할 것이므로 사해의사의 판단 기준시도 행위
당시로 보아야 할 것이다. 따라서 행위당 시에 사해의 의사가 없었으면 그 후에 재 권자를 해함을 알았다 하더라도 사해행위 는 성립하지 아니한다. 재무자의 사해의 의사는 사해행위 성 립을 위한 적극적 요건 의 하나이므로 재권자가 이를 立證하여야 한다. 재무자의 일반재산은 積極財産과 消極 財産으로 구성되어 있으므로 재무자의 재 산감소행위는 적극재산을 감소케 하는 처 분행위 뿐만 아니라, 소극재산을 증가게 하는 채무부담행위도 이에 포합 된다. 소 극재산의 총액이 적극재산의 총액을 넘는 것 ,즉 債務超過 또는 無資力으로 되는 것 이 채권자를 하는 것이 된다. 채무자의 재 산감소행위로 인하여 채무자가 채무초과 또는 무자력으로 되면 그 행위는 사해행위 로서 취소의 대상이 된다. (가)． 債務者의 無資力 詐害性 인정의 요소는 채무자의 재 무초과 상태 즉 無資力이라 할 것이 므로 無資力 산정의 기준을 정하는 것이 중요하다. 채무자의 無資力은 채무자의 적극재산의 총액에서 소극 재산을 공제하는 방법으로 산정하는 바, 재무자의 적극재산에는 재무자의 신용이나 영업상 다수의 고객이 확보 되어 있다는 것 등도 포함되는 것으 로 보며 기한부, 조건부재권도 적극 재산에 포합시키는것으로본다. (나)無資力의 算定 채무자의 적극재산에는 채무자의 신용 등도 평가, 포합하여 산정하여 야한다. 채무자의 재산처분행위가 사해행위 가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 재무자의 총재산의 감소가 초래되어 재권의 共同擔保에 부족이 생기계 되 어야 하는 것, 측 채무자의 적극재산 이 소극재산보다 많아져야 하는 것인 바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있 어 그 재산의 합계가 채무자의 채권액 을 초과한다고 하더라도 고 적극재산 울 상정합에 있어서는 다른 특별한 사 정 이 없는 한 실질적으로 재산적 가치 가 없어 채권의 共同擔保로서의 역할 을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여 야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우 에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합 리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포합시켜 야 할 것이디{대판:2001.10.12. 2001 다32533). (다) 資力算定의 時期 재무자가 수개의 재산갑소행위를 한 때에는, 각 행위에 관하여 그 당시 에 그 행위로 인하여 무자력이 되었 느냐의 여부를 판정 하여야 할 것이 다. 재무자의 무자력은 각개의 사해 행위 당시에 고 행위로 인하여 無資
力이 되어야 하나 고 외에도 채권자 가 취소권을 행사하는 때 즉 사실심 의 구두변론종결 당시에 있어서도 無 資力임을요한다. (2) 主觀的要件(詐害意思) 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자 가 재권자를 해합을 안다는 이른바 채무자 의 惡意 즉 詐害意思는 채무자의 재산처 분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 재권 의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는공동담보가한층 더 부족하게 됨으로서 재권자의 채권을 완전하게 만족 시길 수 없게 된다는 사실을 認識하는 것 을의미한댜 채무자의 사해의 의사는 재권의 공동담 보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해하는 것을 企 圖하거나 意慈하는 것을 요하지 아니한다. 재무자가 유일한 재산인 부동산을 매각 하여 소비하기 쉬운 급전으로 바꾸는 경우 에는 재무자의 사해의사는 추정되므로, 채 무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경 우 그러한 사실을 재권자가 알게된 때에 재권자가 재무자에게 당해 부동산 외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다 면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해 합을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대판:1999.4.9. 99 다2515) . 1) 債務者의 惡意 信\ti펩者諏請龍 (詐詞갭道;li 채무자가 사해행위 당시에 그로 인하여 채권자를 해하게 됩을 알고 있어야 한다 (민법406. 본문). 여기서 재권자를 해하는 것을 안다는 것을 가리 켜 “詐害의 意思'’라 고 한다. 이 사해의 의사는 적극적인 意慈 이 아니 라 소극적 인 認識으로 충분하다. 사해의 인식은 재권자를 해한다는 것, 즉 공동담보에 부족이 생긴다는 것에 관한 인 식이 있으면 되며, 특정의 재권자를 해하 게 된다는 것을 인식할 필요는 없다. 채무자의 악의의 입증책임은 사해행위 의 취소를 주장하는 채권자에게 있다(대 판:1997.5.23. 95다51908). 재권가 재무 자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료 된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사 한 결과 다른재산이 없음을확인한 후재 무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 고 가압류 무럽에는 채무자가 재 권자를 해합을 알면서 사해행위를 한 사실 을 알았다고 봄이 상당하다. 2) 受益者 또는 轉得者의 惡意 채무자의 사해행위에 의하여 직접 이익 울 받은 자(受益者) 또는 이 수익자로부터 그 이 익을 전득한 자(轉得者)는 그 행위 또 는 전득 당시에 채권자를 해하게 됨을 알 고 있어야 한다(민법406. (1) 단서). 여기 서 채권자를 害합을 안다는 것은 사해행위 당시 또는 전득 당시에 채권자를 해한다는 사실에 관한 認識이 있음을 의미하며, 인 식하지 못한데 대한 과실의 유무는 문제되 지 아니한다.
3) 立證責任 사해행위 취소소송에 있어서 債務者의 惡意의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 재권자에게 立證責任이 있으나, 受益者또 는 轉得者가 악의라는 점에 관하여는 고 입증책임이 재권자에게 있는것이 아니라 수익자 또는 전득자에게 善意라는 사실을 立證할 책임이 있다(대판:1997.5.23. 95다 5190 8, 20 01. 4. 24 . 200 0다418 75)) 6. 詐害行爲의 類型 구체적인 사건의 경우 채무자의 어떠한 행위가 사해행위에 해당되는지 여부에 관하여 판례를 정 리하여 보면 다음과 같다. (1) 詐害行爲에 해당되는 사례 1) 物上擔保의 提供 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무 자가 그의 유일한 재산인 부동산을 재권자 중의 어느 한 사랍에게 債權擔保로 제공하 는행위는다른특별한사정이 없는한다 른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소 권의 대상이 되는 사해행위가 된다(대 판:2002.3.29.2000다25842, 2002.4.12. 2000다43352). 채무자와 수익자 사이의 根抵當權設定契約이 사해행위인 이상 그 로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인 하여 말소되었다 하더라도 수익자로 하여 금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 계406조 제1항의 취지에 반하 므로, 수익자에게 그와 같은 부당이득을 보유케 하지 않기 위하여 그근저당권설정 등기로 인하여 해를 입게되는 채권자는 근 저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있 다(1997.10.10. 97다8687). 위의 판례와같이 재무자가타인에게 저 당권 기다 物上擔保를 제공하는 행위는 재 무자의 책임재산의 감소를 초래 할 위험성 이 있으므로 그로 인하여 재무자가 無資力 이 되었다면 사해행위가 되며 재무자가 새 로운 재무를 담보하기 위하여 물상담보를 제공하는 행위도 사해행위가 된다고 본다. 2) 不動産의 賣却 재무자의 재산이 재무의 전부를 변제하 기 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 賣却하거나 無償讓渡하 여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 된다 (대 판 :1997.5. 9. 96다 2606.2613, 1999.4.9. 99다2515, 1999.11.12. 99다 29 916). 재무자가 유일한 재산인 부동산을 賣渡 한 경우 그러한 사실을 재권자가 알게된 때에 채권자가 재무자에게 당해 부동산 외 에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자 를 해합을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되였다고 할 것이다(대판:1997.5.9. 96 다2606,2613) 재무자가 재무가 초과된 상태에서 근저 당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에 게 讓渡하고 그 양도대금은 근저당권의 피
담보채무를 인수합으로써 그 지급에 갈음 하기로 약정한 경우, 재무자로서는 실제로 매매대급을 한푼도 지급 받지 아니한 채 일반재권자들의 공동담보에 제공하여 져 있던 부동산을 부당하게 저렵한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이 어서 , 그 와 같은 양도행위도 재권자를 해하는 사해 행위에 해당된다(대판:1996.5.14. 95다 50875). 따라서 재무자가 그의 유일한 재산인 부 동산을 賣却하여 소비하기 쉬운 급전으로 바꾸는 행위는 모든 채권자들의 공동담보 로제공되어 있던 책임재산의 질적 감소를 수반하여 강제집행을 어렵게 하고 책임재 산을 유지, 보전하여야 할 의무에도 위반 하는 것이어서 사해행위가 된다고 할 것이 다. 3) 代物辨濟 재무자의 재산이 재무의 전부를 변제하기 에 부족한 경우에 재무자가 그의 유일한 새 산인 부동산을 일부 재권자에게 代物辨濟로 제공하였다면특별한사정이 없는한이러한 행위는 사해행위가 된다(대판:1999.11.12. 99디-29916). 그러나 적 정가격의 代勃辨濟는 변제와 다릅 없으므로 채무자의 재산에 증감 이 없고, 이를 사해행위로 본다멘 거래의 안 전을 해합 우려가 있고 재무자의 경제적 활 동을 지나치게 구속하계 되므로 적정가격의 代牧辨濟는 사해행위가 되지 아니하는 것으 로 보이야 할 것이다. 고러나 代牧辨濟가 그 로 인하여 재무초과 상태가 초래 된다면 사 信\ti펩者諏請龍 (詐詞갭道;li 해행위로 보아야하며 재무자가재권자를해 함을 알면서 도는 특정재권자와 통모하여 代 物辨濟를 함으로 인하여 재무자의 일반재산 울 감소하계 한 경우에는사해행위가 성립한 다(대판:1966.10.18. 66다1447). 4) 相續財産의 分割協議 공동상속인은 언제든지 협의에 의하여 相禎財産을 分割 할 수 있다. 상속재산의 분할협의는 공동상속인간의 일종의 계약 으로 고 형식에는 아무런 제한이 없으나 공동상속인 전원이 찹가하여야 하며 일부 의 상속인만으로 한 상속재산분할협의는 무효이다(대판:1987.3.10. 85므80). 상속 재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동 상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산 에 대하여 그 전부 또는 일부를 각상속인 의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킵으로써 상속재산의 귀속을 확정 시키는 것으로그성질상재산권을목적으 로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 재무초과 상태 에 있는 재무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기합으 로써 결과적으로 일반채권자에 대한 共同 擔保가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할 결과가 재무자의 구체적 상속분에 상당하 는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정 되지 않는한사해행위로서 취소되어야할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행 위로서 취소되는범위는그미달하는부분
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