2002 법무사 12월호

JUDICIALAGENT 2002 12 宗中에 관한考察(下) 재산명시절차( 下)

論說株式會証의 本店移轉登記節次 1. 本店移轉節次 가. 同-最小行政區域內에서 本店을 移轉 한 경우 本店의 소재지는 定軟의 절대적 기재사항이기 는 하지만 고 記載는 最小行政區域으로 表示할 수 있으므로, 定軟의 本店所在地가 最小行政區域으로 표시되어 있는 경우에 그 區域內에서 本店을 이전하는 때에는 定軟을 변경할 필요없이 理事會의 決議만으로 移轉할 수가 있다. 더구나理事가 1人인 會社는 그 理事가결정할 수 있다할것이다. 이와는 달리 定軟의 本店所在地가 고 所在場所까지 정하여져 있는 경우에는 株主總會의 特別決決議에 의하여 定軟을 변경하여야한다. 이 때에도 移轉日字 등 업무집행에 관한 결정 은 理事會決議에 의 하여 야 한다. 므로 이 경우에는 理事會의 決議에 갈음하여 淸算入會의 決議가 필요하다. 라 理事가 1人인 會社, 法定淸算人이 1人인 會社는 理事會 또는 淸算入會가 없으므로 移轉場所, 移轉日字 등 업무집행에 관한 사항은 그理事 또는 淸算人이 결정한다. 2. 登OO次 가. 同-登記所管內로 이전한 경우 (1) 등기사항 및 등기기간 등 실제 이전한 날로부터 本店소재지에서는 2週間支店소재지에서는 3週間내에 本店을 이전 한 뜻, 新本店과 移轉年月日을 登記해야 한 댜(商 317@, 183). 理事會의 本店移轉決議前에 本店을 移轉한 나. 다른 最小行政區域으로 本店을 移轉 다음 理事會의 決議를 한 때에는 理事會의 決議 한 경우 株主總會의 特別決議에 의하여 定軟을 변경 하고 또 理事會의 決議로 移轉日字 등 業務執行 에 관한 사항을 결정하여야 한다. 댜 會社가 解散한 후에도 本店移轉은 可能하 ; 1 4 潟E l2일호 가 있는 날로부녀 登記期間이 진행한다 할 것이 다(같은 팬旨의 日本登記先例 1960. 12. 6 民事甲 3060호 民事局長電報回答). 실제로 本店울 移轉하기 前에 移轉日字를 예 정하여 미리 登記할수는 없다. 그러나 事實調査權限이 없는 登記官은 理事會議事綠등의 記載의 移轉日字를 기준으로 登

記期間의 준수여부를 심사할 수 밖에 없다. 登記의 기재는 등기용지 중 상담란에 本店移轉의 뜻, 新本店, 이전연월일과 등기연월일을 기재하고 등기관이 날인한 다음 本店의 기재 를주말한댜 또 本店에 支配人을 두고 있는 때에는 그 지 배인을둔 場所의 이전등기도동시에 하게 되므 로(규칙 66), 이 때에는 支配人의 성명, 주소와 주민등록번호, 支配人을 둔 장소를 이전한 뜻, 이전후의 장소와 이전연월일이 登記할 事項에 추가되며, 그 登記의 기재는 등기용지 중 지배 인의 등기를 한 지배인란 또는 기타사항란의 용 지에 支配人울 둔 장소를 이전한 뜻과 그 연월 일 외에 지배인에 관한 등기사항, 즉 支配人의 성명, 주소와 주민등록번호, 지배인을 둔 장소, 만약 共同代理에 관한 규정이 있는 때에는 이를 새로이 기재하고 등기관이 날인한 다음 종전의 지배인에 관한 동기사항 전부를 주말하여야 한 다. 이 때에는 그 아래쪽에 횡선을 그어 여백과 구분하여야한다. 이와 같이 등기사항의 일부에 변경이 있는 경 우에 변경이 없는부분까지도다시 고쳐 기재하 는 것은 등기용지의 양식과 관련하여 등기의 기 재를 명확히 하려는 것이다. (2) 신청절차 (가) 신청인 會社를 대표하는 자의 신청에 의한 건(매송 149). (나) 신청서(l::l|송 150(2)) 株式會社의 本店移轉登記節次印회사의 상호 @회사의 본접 舊本店소재장소를 기 재한다. @등기의 목적 「본점이전등기」라고 기재한다. @ 등기의 사유 「본점이 전」으로만 기 재하면 된다. 고러나 本店에 支配人을 두고 있는경우에는 고 지배인을 둔 장소의 이전동기는 본접이전 등기와 동시에 신청하여 야 하고(규칙 66) 또 그 신청서는 따로 작성할 필요없이 本店移轉登記申請書와 일관작성할 수 있는 것이므로, 이 때에는등기의 목적을 「본점이전 및 지배 인을 둔 장소의 이전등기」로, 등기의 사유를 「본점이전 및 지배인을 둔 장소의 이전」으로 기재할것이다. ®등기할사항 본점을 이전한 뜻, 이전연월일을 기재한다. 본점에 지배인을 두고 있는 때에는 지배인을 둔 장소를 이전한 뜻, 그 연월일을 추가 기재 하여야한댜 @ 본점이전에 관하여 관청의 허가(인가)를 요하는 경우에는 그 허가(인가)시의 도달 연 익Ol 걷크 己 ®등록세액 ®등기신청수수료액 @첨부서류의표시 ®신청 연월일 ® 회사의 상호, 본점(新本店 소재장소를 기 재한다)과 회시를 대표하는 지{대표이사 또는 대표청산인 등)의 성명, 주소 대만법무사펌띠 5 I

論說 @ 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명, 주소 @등기소의표시 지점소재지에서 산청할 때에는 本店 다음에 支店도 표시하여야 한디{매송 150@). 동일등기소 관할구역내에 복수의 支店이 있 는 때에도 그중의 하나만을표시하면 된다고 한것이다. 支店소재지에서 하는 登記의 신청서의 기재 사항중 등기할 사항은 本店소재지에서 한 登記를증명하는 서면의 기재를 인용할수 있다 (규칙 68). (다) 첨부서면(매송 152, 153, 202) ® 이사회 또는 청산인회의 의사를(理事가 1人인 회사 제외) @ 주주총회의사록(定軟변경이 필요한 경 우) 나. 다른 登記所管內로 이전한 경우 (1) 등기 사항 (가) 舊所在地와 支店所在地(商 317@182) 本店을 이전한 뜻, 親本店과 이전연월일, 支配人을 두고 있는 때에는 本店소재지에서는 지 배인을 둔 장소를 이전한뜻, 이전한 장소와 이 전연월일을추가 (나) 新本店所在地(商 317@, 182, 186CD, 규칙 80) ®설립 등기 사항 ®本店울 이전한뜻, 新本店과 이전연월일 ®會社의 성립연월일 ® 이사, 대표이사, 감사 또는 감사위원회 위원의 취임연월일 ® 支配人을 두고 있는 때에는 支配人에 관 한등기사항을추가 ® 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 권한 (2) 등기기간 (商 317@, 182, 183) 울증명하는서면 @ 본점이전에 관하여 관청의 허가(인가)를 요할 경우에는 그 허가(인가)서 또는 인증있 는등본 ® 법원의 허가 또는 총주주의 동의가 없으 면 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때에는 고 허가서 또는 동의서 (라) 등록세 75,000 원(지세 법 1370)1) 지배인이 있는 경우에는 23,000원 추가(등 기예규 제1,000호) 위의 각 경우에 등록세액의 100분의 20에 해당하는 지방교육세(지세법 260의3따) ; 1 6 潟E l2일호 (가) 新舊本店소재지 ~2주간 (나) 支店소재지~3주간 (다) 등기기간의 기산~실제 이전한 날부터 기산하는 점 등, 동일 登記所관대로 이전한 경우와 같다. (3) 申請節次 (가) 신청인 會社를 대표하는 자의 신청 에 의한다(매송 149) (나) 申請書本店을 다른 登記所의 관할구역으로 이전한 경우에 하는 登記의 申請書는 舊本店소재지에

서 하는 등기의 신청서와新소재지에서 하는등 기의 신청서 2통을 작성하여야 합은 물론이지 만, 新소재지에서 하는등기의 신청서는舊소재 지에서 하는 등기의 신청서와 함께 舊소재지 관 할등기소에 제출하여야 한다(비송 217, 184CD ®). 新소재지 관할등기소에 제출할 인감 또한 같다(비송 217, 184®). 舊소재지에서 하는 등기의 신청서의 기재사 항은물론, 新소재지에서 하는 등기의 신청서의 기재사항도 新소재지에 이미 설치된 支店의 有無에 따라 달라지는 것은 아니다. 그것은 本店 과支店의 등기용지의 양식이 다름에 따라新소 재지에서는 언제나 새로운 등기용지를 개설하 여야하기 때문이다. ®舊소재지에서 하는등기의 신청서 동일등기소의 관할구역내로 이전한 경우의 등기신청서의 기재사항과 같다. ®新소재지에서 하는등기의 신청서 @회사의 상호 단회사의 본점 신본점의 소재장소를 기재한다. @등기의 목적 「본점이전등기」로 기재한다. @등기의 사유 「본점이 전」으로 기재할 것이나, 支配人을 두고 있는 때에는등기의 목적을 「본점이전 및 지배인을 둔 장소의 이전등기」로, 등기 의 사유를 「본점이전 및 지배인을 둔 장소 의 이전」으로 기재하여야 한다. 안) 등기할사항 株式會社의 本店移轉登記節次 @설립 등기 사항 ©회사의 설립연월일 @본점이전의 뜻과그 연월일 @ 이사, 대표이사, 감사 또는 감사위원회위 원의 취임연월일 @ 지배인을 두고 있는 때에는 지배인에 관 한등기사항추가 맨 본점이전에 관하여 관청의 허가(인가屯요할 때에는 그 허가(인가)서의 도달연월일 본점이전에 관하여 관청의 허가(인가)가 효 력요건인 경우에 이를 기재한다. @등록세액 대도시내로 이전합으로써 설립등기의 등록 세액으로 중과세되는 경우에 과세표준액도 기재하여야한댜 @등기신청수수료액 ®첨부서류의 표시 ®신청연월일 @ 신청인(회사의 상호, 본점), 신청에 관하 여 회사를 대표할자의 성명, 주소 @ 대리인에 의하여 신청할 때에는 대리인 의 성명, 주소 @등기소의 표시 신본점소재지 관할등기소를 표시하여야 한 다. (다) 첨부서면 ® 舊소재지대송 152, 153, 202) @주주총희 의사록 © 이사회 또는 청산인회의 의사록(理事가 1人인 회사 제외) © 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 권한 대만법무사펌띠 7 I

論說 울증명하는서면 @ 본점이전에 관하여 관청의 허가(인가)를 요하는 경우에는 고 허가(인가)서 또는 인증 있는등본 관청의 허가(인가)가 본점이전에 관한 효력 요건인 경우에 한한다. @기타의 서면 정관의 규정 법원의 허가 또는 총주주의 동 의가 없으면 등기할 사항에 관하여 무효 또 는 취소의 원인이 있는 경우에는 정관, 법원 의 허가서 또는 총주주의 동의서 @ 新소재지대송 217, 184®) 대리인에 의하여 신청할 경우에는 그 권한 을 증명하는 서면을 제출하면 되고 다른 서 면이 필요없다. (라) 新소재지 관할등기소에 대한 인감제출 등기신청서에 날인할 자(대표이사 또는 대표 청산인 등)의 인감을 신청서와 함께 제출하여야 한다. (4) 登記所의 處理印舊소재지 관할등기소가 新, 舊소재지에 서 하는등기의 신청서를받은때에는각신 청서에 집수인을 찍어 接受帳에 기재하고 해당 등기용지 와 인감표에는 「본점이전등 기신청중」이라는 부전지를 부착하여야 한 다(미송 157, 동기 예규 제750호), 이 경우에 등기용지의 등 、 초본을 작성합에 있어서는 위의 부전지를 함께 복사하여야 하며, 그 인감증명은 발급할 수 없다. 그러나 전산정보처리조직에 의하여 등기 사 ; 1 8 潟E l2일호 무를 처리하는등기소에 있어서는본점이전 등기 신청사건을 처리하기 전에는 등기부 등 、 초본의 교부를 할 수 없다(등기예규 제 811호) . ® 舊소재지 관할등기소를 위 두 개의 신청 중 어느 하나에 각하사유가 있는 때에는 이 들 신청을 합께 각하하여야한다(비송 217, 185CD). ® 舊소재지 관할등기소는 등기신청을 각하 한 경우를 제외하고는 新소재지에서 하는 등기의 신청서 및 그 첨부서변과 新소재지 관할등기소에 제출할 인감을 新소재지를 관 할하는 등기소에 송부하여야 한다(비송 217, 185@). 이 송부는 등기 취급우편에 의하는 것이 원 칙이나, 신청인이 특급취급우편으로 하기 위한 우표를 추가제출한 때에는 이에 의하 여 야 한다(규칙 82 , 70) . 또 위의 송부는 신청에 却下, 補jf의 사유가 없는한집수일의 다음날까지 하여야하며, 우편에 의하지 않고 신청인 또는 대리인을 통하여 송부하여서는 아니된다. 舊소재지 관할등기소가 신청서 등을 송부 한 때에는 집수장의 비고란에 그 뜻과 연월 일을 기재하여야 한다(등기예규 제750호). ®新소재지 관할등기소가舊소재지 관할등 기소로부터 신청서 등을 송부받은 때에는 집수절차를 이행한 후(비송 157), 그 신청의 당부에 관하여 조사하여야 한다(규칙 45 ). 新소재지에서 하는등기의 신청은舊소재지 관할등기소에서 이미 심사를 마친것이고 그

신청서의 첨부서면도 대리권한을 증명하는 서면 외에는 다른 서면이 없으므로 그 신청 이 각하되는 경우는 드물다 할 것이다. 그러나 新소재지에 있어서의 등기의 순서는 舊소재지 관할등기소에서 붙인 집수번호의 순서에 의하는 것이 아니라, 新소재지 관할 등기소에서 붙인 집수번호의 순서에 의하는 것이므로, 申請書가 送付되기까지의 사이에 그 會社의 商號와 동일 또는 유사의 商號의 登記나 假登記가 된 때에는 新소재지에서 하는 등기 의 신청은 각하될 수 밖에 없다. 新소재지 관할등기소가 위의 신청을 수리하 여 등기를 한 때 또는 그 등기신청을 각하한 때에는 그 뜻을 舊소재지 관할등기소에 통 지하여야 한다(비송 217, 185®). 이 통지는 등기예규 소정양식의 통지서에 의하여 처분한다음날까지 하여야하며, 이 때에는 집수장의 내고란에 고 뜻과 연월일 을 기재하여야 한다(등기예규 제750호). ®舊소재지 관할등기소가新소재지 관할등 기소로부터 등기를 한 뜻의 통지를 받을 때 가지는 本店移轉의 登記를 하여서는 아니된 다(매송 217, 18 5@). 舊소재지 관할등기소가 위의 통지를 받은 때에는 그 통지서에 집수인을 찍고 접수장 의 비고란에 통지를 받은 뜻과 연월일을 기 재하여야 하며 ,「본점 이전등기 신청중」이라 는 부전지를 제거하여야 한다. 그통지가본점이전등기완료의 통지인 때에 는 본점이전등기를 하고 그 통지서는 본점 이전등기신청서의 말미에 편철, 보촌하여야 株式會社의 本店移轉登記節次 한다(등기예규 제750호), 이 때의 본점이전 등기 연월일은 그 신청서의 집수연월일을 기재할 것이 아니라 통지서의 집수연월일을 기재하여야 된다고 할 것이다. ® 新소재지 관할등기소가 신소재지에서 하 는 본점이전동기 의 신청을 각하한 때에는 舊소재지에서 하는 등기의 신청도 각하된 것으로 본다(매송 217, 18 5@). 그러므로 舊소재지관할등기소에서는 각하 결정을 할 필요가 없으며 고 통지서를 집수 하여 접수장의 비고란에 그 뜻과 연월일을 기재하면된다. 또 舊소재지에서의 등기신청은 이와 같이 법률상 당연히 각하간주되는 것이므로 이 경우의 申請却下決定에 대하여 不服이 있는 자는 新소재지 관할등기소 登記官의 處分에 대한異議를하여야 한다. ® 新, 舊본점소재지에서 하는 본점이전등 기의 신청은 위와 같이 동시에 하여야 한는 것이므로 그 신청의 取下도 동시에 하여야 한다. 따라서 신청서가 아직 新소재지 관할 등기소에 송부되기전에는 舊소재지 관할등 기소에 取下書를 제출할 것이지만(이 경우 에는 新, 舊소재지에 대한 신청을 취하한다 는 뜻을 기재한 取下書 1通으로써 족하다 할 것이다), 新• 舊소재지 관할등기소에 신 청서가 송부된 후에는 新, 舊소재지에 대한 신청의 取下書 2通울 新소재지 관할등기소 에 제출하여야하며, 舊소재지에 대한신청 의 取下書는 新소재지 관할등기소가 이를 집수하여 舊소재지 관할등기소에 송부하여 대만법무사펌띠 9 I

論說 야 된다고할 것이다(같은 취지의 日本登記先例 1964. 8. 6, 民事甲 제2712호 民事局長通達). ®舊소재지 관할등기소의 본점이전등기 未處理期間중에 그 회사에 대한 변경 등기신 청이 있거나동일 또는유사의 商號의 등기 신청이 있는 경우에는 고 등기의 처리는 舊소재지에서의 本店移轉登記가 처리될 때 까지 보류하여야 한다(등기예규 제750호). 즉, 본점이전등기의 신청이 있은 후에 고 회 사의 理事의 직무집행정지 및 직무대행자선 임 등의 가처분등기의 촉탁이 있거나, 당해 회사의 商號와 동일 또는 유사상호의 등기 나 상호가등기의 신청이 있는 것과 같은 경 우에는 점수 즉시 이를 처리할 수는 없고 新 소재지 관할등기소로부녀의 통지를 기다려 서고결과에따라처리할수밖에없는것 이댜 위의 例에서는 新소재지 관할등기소로부터 등기를 바쳤다는 뜻의 통지가 있으면 동일 또는 유사상호의 등기나 가등기의 신청은 수리할 수 있으나, 理事의 직무집행정지 등 의 등기의 촉탁은각하할수밖에 없으며(이 때에는 신소재지 관할등기소에 그 등기의 촉탁을 다시 할 수 밖에 없다)． 이와 반대로 신청각하의 통지가 있는 때에는 동일 또는 유사상호의 등기나 가등기의 신청은 각하하 여야 하며 이사직무집행정지등의 등기촉탁 은수리할수있는것이된다. ® 이와는 달리 本店移轉登記申請과 同時에 산청한 당해 會社에 관한 變更登記申請은 ; I l0 潟Hl2월오 집수한 후 지제없이 이를 심사하여 각하사 유가 없는때에는 등기할수 있음은물론이 다. 그러나 新소재지에 동일 또는 유사의 商號 가 였기 때문에 本店移轉의 등기신청과 同時에 商號變更의 登記를 신청한 결과 舊소 재지에 변경후의 商號와 동일 또는 유사의 商號의 등기나 가등기가 있는 때에는 그 商號變更申請은 新소재지 관할등기소로부터 의 통지결과에 따라처리할수밖에 없다할 것이다(이경우에 新所在地에서 하는本店移轉登記申請書에는 변경후의 商號를 기재하 여야 합은 물론이다)． 측, 등기를 마쳤다는 통지를 받은 때에는 商號변경의 등기를 할 수 있을 것이나, 申請却下의 通知를 받은 때 에는 商號변경의 등기신청을 각하하여야 할 것이다(같은 취지의 日本登記先例 1965. 6. 28 民事甲 146 6호 民事局長通達). 面新소재지에서 신청을 수리한 때에는 새 로운 등기용지를 개설하여 本店移轉의 登記 를 하여야 하며, 이미 개설된 支店의 등기용 지가 있는때에는그支店의 支配人에관한 등기사항을 본점등기용지 에 이기한 후 그 支店등기용지를 폐쇄하여야 한다. 한편, 舊所在地에서 本店이전의 등기를 한 때에는 등기용지를 폐쇄하고 색출장 등 부 속장부를 정리하여야합은물론이다. 이때에 舊所在地관내에 支店이 있는 때에 는 支店의 등기용지를 새로이 개설하여 그 支店에 관한 동기를 하고 고 支店에 둔 支配人에 관한 등기사항은 본점등기용지로부터

이기하여야한다. (5) 등록세 (가) 舊所在地 및 支店소재지 등록세 23,000원(지세법 137CDVI) 지방교육세 등록세액의 100분의 20(지세법 260의3(D) 支配人을 두고 있는 때에는 舊本店소재지에 서는 등록세 23,000원(등기예규 제1,000호)과 고 100분의 20의 지방교육세 (나) 新所在地 등록세 75,000원(지세법 137CDN) 지 방교육세 등록세 액의 100분의 20 支配人을 두고 있는 때에는 등록세 23,000원 과그 100분의 20의 지방교육세 추가 대도시외의 법인이 대도시내로의 전입은 設立으로 보아 設立登記의 등록세, 측 자본액의 1,000분의 4의 3배의 重課稅(지세법 138G)JI) 하며, 大都市라 합은 수도권정비계획 법 제6조 의 규정에 의한과밀억제권역(공장배치 및 공장 설립에 관한 법률의 적용을 받는 공업단지를 계 외한다)을 말하며, 수도권의 경우 서울특별시 이외의 지역에서 서울특별시내로의 전입은 대 도시내로의 전입으로 본다(지세형 102CD®). 다 本店移轉無效判決이 있는 경우 本店이전에 관한 株士總會의 결의에 대하여 부존재, 무효 또는 취소의 판결이 있는 때에는 제1심 수소법 원은 會社의 新本店소재지와 支店 소재지에만 고 등기촉탁을 하지만(매송 107V II), 舊本店소재지에서는 고 會社의 등기를 回株式會社의 本店移轉登記節次復할 필요가 있으므로, 新本店소재지 관할등기 소가 그 촉탁에 따라 新本店등기를 말소합과 동 시에 舊本店소재지 관할등기소에 그 뜻을 통지 하고 舊本店소재지 관할등기소는 그 통지에 따 라 舊本店등기를 회복하여야 한다(등기예규 제 751호). 田桂元協會再門委員韓國登記法學舍長 대만법무사럽~ 11 I

’ 論說 …………………………·………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 宗中에관한考察(r) 10. 宗中의 訴松當事者能力 (1) 當事者能力의 意義 당사자능력이라 함은 소송의 주제가 될 수 있 는 능력을 말하며 원고 • 피고 • 참가인이 될 수 있는 능력이다. 당사자능력은 소송상의 權利能力이라고도 불리는 것으로, 민법상 의 권리능력에 대응된다. 당사자능력은 소송사 건의 내용이나 성질에 관계 없는 일반적인 자격 이므로. 특정한 소송사건에 있어서 정당한 당사 자로서 본안판결을 받기에 적합한 자격을 뜻하 는 當事者適格과구별되며, 현재 계속중인특정 소송의 당사자가 누구인가를 정하는 當事者確定의문제와도다르다. (2) 法人이 아닌 社團 • 財團의 當事者能力 민사소송법 제52조는 법 인이 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 고 이릅으로 당사자가 될 수 있도록 하였다. 민 법이나 고 박의 법령에서는 非營利法人이면 주 무관청의 허가를 얻고(민법 32), 營利法人이면 법적 요건을 갖추어(상법 172) 설립등기를 하였 을 때에 법인격을 인정하고 있다. 그러나 여기 까지 이르지 못했지만 단체(사단, 재단)로서의 실체를 가전 경우가 일마든지 있으며, 또 거래 활동을 하기 때문에 필연적으로 분쟁을 낳기 마 련이다. 따라서 이러한 단체에 대해 실제법에서 와 같이 소송법에서도 그 主體性을 부인한다면, 그 단체를 상대로 訴를 提起하려는 자는 단체의 I 12 潟H l2월오 구성원전원을 피고로 하지 않으변 안되어 그 구 성원 전원을 찾아내야 하는 불편이 따르게 된댜 한편 단체측으로서도 단체자제의 이름으 로 소송을 수행하는 것이 편리한 경우가 적지 않다. 여기에서 소송법은 실제법과는 입장을 달 리하여, 법인이 아닌 사단 • 재단이라 하여도 대 표자가 있어서 외부에 대해 명확한 조직을 갖추 고 있는 경우에는 當事者能力을 인정하여 그 자 제의 이릅으로 원 • 피고가 될 수 있는 길을 열 였다. 여기에 社團이라함은 일정한목적하에 이 루어전 다수인의 결합체로서, 그 구성 원의 가 입 • 탈퇴에 관계없이 존속하며 對內B섬으로 그 결합체의 의사결정 • 업무집행기관에 관한 정합 이 있고, 對外的으로 고 결합체를 대표할 대표 자 • 관리인의 정합이 있는 것을 말한다. 李時潤著新民事訴設法122 면), (3) 民法上組合과 非法人社團의 區別基準 및 非法人社團으로서의 實體를 인 정하기 위한 要件 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별합에 있어서는 일 반적으로 그 團體沈의 강약을 기준으로 판단하 여야 하는바, 組合은 2인 이상이 상호간에 급전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경 영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하 므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 個人性이 강하게 드러

• 宗中에 관한 考察(下) ····················································································································································································································································1 나는 人的結合體인 데 비하여, 非法人社團은 구 하려면 사단으로서의 實體를 갖추는 組織行爲 성원의 個人性과는 별개로 권리 • 의무의 주제 가 될 수 있는 독자적 존재로서의 團體的組織을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고 유의 목적을 가지고 사단적 성 격을 가지는 規約 을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행 기관인 代表者를 두는 등의 조직을 갖추고 있 고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈 퇴등으로 인한변경에 관계없이 단체 그자제가 촌속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회 나 이사희 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기다 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경 우에는 非法人社團으로서의 실제를 가진다고 한다(대판:1999.4.23. 99다4504). (4) 民事訴；公法제52조의 規定越旨(宗中 에 當事者能力認定根操) 민사소송법 제52조가 非法人의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라 도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표 자 또는관리인을통하여 사회적 활동이나 거래 를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁 은 그 단제의 이릅으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 합에 있다 할 것이므로 여기서 말하는社團이라함은 일정한목적을 위 하여 조직된 다수인의 결합제로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정합이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 宗中또는 門中과 같이 특 별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예 외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립 가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목 적 • 명칭 • 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 實體를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기다 단 제로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼수 없다(대판;1997.9.1 2. 97다4104, 1999.4.23. 99다4504)고 한다. 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다. 11. 宗中의 登記能力 (1) 登記申請人(代表者또는 管理人) 宗中이나 門中이 법인 아닌 사단으로 취급되 는 이상 宗中이나 門中 그 자체에 등기능력이 있음은 당연하며 不動産登記法도 이에 관하여 명분으로 규정하여 ‘‘宗中, 門中 기타 대표자나 관리 인이 있는 법 인 아닌 사단이나 재단에 속하 는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 登記權利者 또는 登記義務者로 한다. 법 인 아닌 사단이나 재단의 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 고 대표자 또는 관리인이 이를 산청한다(부동산등기 법 30)”고 규정하여 宗中. 門中이라는 비법인 사단에 登記能力을 인정하 고있댜 부동산등기법중개정법률(1991.12.14 법률 제 4422호, 시행일 1992. 2. 1)에 의하여 1992. 2. 대만법무사럽~ 13 I

’ 論說 …………………………·………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 1일부터 종중 또는 문중과 같은 법 인 아닌 사단 의 등기를 신청합에 있어서는 신청서에 반드시 그 대표자나 관리인의 성명, 주민등록번호, 주 소를 기재합과 동시(부동산등기법제41조제3항) 에 이를 등기사항으로 등기부에 공시하도록 하 였다(부동산등기 법 제57조제2항). (2) 登記申請書의 記載事項 종중 또는 문중에 속하는 부동산의 등기 에 관 하여 종중 또는 문중의 대표자 또는 관리 인이 등기를 신청하는 경우 그 등기신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명 날 인하여야 한다(부동산등기법 제41조 제1항). ®부동산의 소재와지번 @지목과면적 ®산청인의 성명 또는명칭과주소 @대리인에 의하여 등기를신청할때에는 그성명, 주소 ®등기원인과그 연월일 ®등기의 목적 (j)등기소의 표시 ®연월일 ® 종중 또는 문중의 대표자나 관리 인의 성명 주민등록번호. 주소(부동산등기 법 제41조 제3항) (3) 登記簿記載事項 1) 表示權의 登記 종중 또는 문중에 속하는 부동산등기의 기재 사항 중 表示權에 등기를 합에는 신청서 집수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 I 14 潟H l2월오 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 區分建物 에 堡地權이 있을 때에는 그 권리의 표시에 관 한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다 (부동산등기법 제57조제1항). 2) 事項樞의 登記事項桐에 등기를 합에는 신청서 집수의 연월 일, 집수번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주 소 또는 사무소소재지, 등기원인, 고 연월일, 등 기의 목적 기타신청서에 기재된사항으로서 등 기할 권리에 관한 것을 기재하고 고 외에 종중 또는 문종의 代表者나 管理人의 성명, 주민등록 번호, 주소를 첨기하며, 등기관이 날인하여야 한 다(부동산등기 법 제57조제2항). (4) 登記申請書의 添附書面 종중 또는 문중이 부동산등기법 제30조에 의 한 등기를 신청합에는 다음 각호의 서면을 첨부 하여야한다(부동산등기법시행규칙 56). 1. 정관 기타의 규약(민법 275 . 실무자료 1. 규약 참조) 2. 대표자 또는 관리인임을 증명하는 서면 (발행일로 부터 3개월 이내의 것. 실무 자료2. 총회의사록참조) 3. 민법 제276조제1항의 결의서(법인 아 닌 사단이 登記義務者인 경우에 한한 다. 실무자료 2. 총회 의사록 참조). 법인이 아닌 사단이 등기의무자로서 부동산등기법 제30조에 의한 등기를 신청하는 경우에는 민법 제276조 제1 항이 정하는 사원총회의 결의서를 첨부 하여야 하지만(부동산등기법시행규칙

• 宗中에 관한 考察(下) ····················································································································································································································································1 제56조 제3호)， 총유물의 관리 및 처분 은 사원총회의 결의에 의한다는 내용의 민법 제276조 제1항은 법인이 아닌 사 단의 정관 기타의 규약으로 정한 바가 없을 때에 적용되는 임의규정이므로(민 법 제276조 제2항), 법 인이 아닌 사단 의 정관 기타의 규약이 이와다르게 정 하고 있는 경우에는 위 사원총회의 결 의서를 첨부하지 않아도 된다(등기선례 @ 21). 종중이 부동산소유권이전등기등에관 한특별조치법 (1992. 11. 30. 법률 제 4502호)에 의하여 등기를 신청할 때 첨 부하는 종중결의서와 종중등록증명서 는성질이 상이한문서이므로종중등록 증명서로 종중결의서를 갈음할 수는 없 다(등기선례@ 43). 4. 대표자 또는 관리인의 주민등록표등본 안행일로 부터 3개월 이내의 것) (5) 宗中의 登記名義人表示變更登記 종중, 문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법 인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기 에 관하여서는그 사단또는재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 하여(부동산등기법 제30조 제1항) 그 등기는 법인 아닌 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다 (부동산등기법 제30조2항)． 부동산등기법중개 정 법률(1991.12.14. 법률제4422호)에 의 하여 1992. 2. 1일부더 종중과 같은 비법인 사단의 등 기를 신청합에 있어서는 등기신청서에 반드시 그 대표자나 관리인의 성명, 주민등록번호, 주 소를 기재하게 되어 있으며(부동산등기법 제41 조제3항) 또한 등기부에도 이를 기재하게 되어 있으므로(부동산등기법 제57조제2항) 종중 또 는 문중이나 그 대표자등이 변경된 경우에는 신 청서에 그 표시의 변경을 증명하는 시. 구. 읍. 면의 장의 서면 또는 이를 증명합에 족한서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청하여 야 한다(부동산등기 법 제48조제1항). 갑 종중 명의로의 소유권이전등기가 본래 을 종중 명의로 경료되었어야 할 등기임에도 착오 로 잘못 경료된 것이라면 판결 등으로 갑 종중 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음, 을 종중 앞으로의 소유권이전등기절차를 밟아야 할 것 이며, 갑 종중과 을 종중이 별개의 종중이라면 갑 종중 소유명의의 부동산에 대하여 울 종중 명의로의 등기명 의인표시 변경(경정)등기를 경 료받을 수는 없다(등기선례® 22). 1) 宗中의 代表者가 변경된 경우 (가) 종중에 속하는 부동산의 등기 에 관하여 는 그 종중을 등기권리자 또는 등기의 무자로 하여야 하므로, 종중대표자의 변경은 등기명의인표시변경 사유가 될 수는 없으며(대표자가 등재되지 아니한 경우)， 종중대표자가 변경된 경우에는 신대표자가 종중의 정관 또는 규약, 대 표자임을 증명하는서면과총회의 결의 서 등을 첨부하여(부동산등기법시행규 칙 제56조) 종중에 속하는 부동산의 매 매에 따른소유권이전등기를신청할수 대만법무사럽~ 15 I

’ 論說 …………………………·………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 있다(등기선례® 27). (나) 종종의 대표자가 변경된 경우에는 신대 표자가종중의 정관기타규약이나 결의 서등그 대표자의 변경을증명하는 서면 을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청할수 있고(대표자가 등재되지 아니 한 경우는 제외) 도는 종종의 주소가 변 경되였다변 종종의 정관기타 규약이나 결의서 등 고 주소의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 주소변경등기를 할 수 있다. 위의 경우에 시장등 발행의 부동 산등기용등록번호 등록대장상 종중의 대표자나 주소를 먼저 변경하여야 할 필 요는 없으며, 그 등록증명서를 종중의 대표자나 주소를 증명하는 서면으로 불 수는 없다(등기 선례@ 35). (다) 종중의 대표자가 변경된 경우(대표자가 기재되지 아니한 경우는 제외) 종중원 총회에서의 신대표자 선출시 구대표자 가 참석하고 그 총회회의록에 서명.날 인하였다면 신대표자는 그 대표자의 변 경을증명하는서면으로서 정관기타의 규약 및 그 회의록을 첩부하여 등기명 의인표시변경등기를 신청할 수 있다(등 기선례@ 38). (라) 종중이 부동산등기용등록번호를 받은 후 종중의 대표자가 변경된 경우에는 부동 산 등기용등록번호 등록대장상 종중의 대표 자를 변경하지 않더라도 신대표자가 종중 I 16 潟H l2월오 의 정관 기타 규약이나 결의서 등 대표자의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 미 등기 부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 이 경우 소유권보존등기신청서에는 일반소유권보존등기시 첨부하는서면과대 표자의 주민등록등본 및 부동산등기용등록 번호를 증명하는 서면을 함께 첨부하여야 한다(등기선례@ 42). 2) 宗中事務所所在地의 변경 종중명의로 된 부동산의 등기부상 주소인 종 중의 사무소소재지가수차 이전되어 그에 따른 등기명의인표시변경등기를 신청할 경우에는 주 소변경을 증명하는 서면으로 주소변동경과를 알 수 있는 신 • 구종중규약을 첨부(부동산등기 법 제48조제1항)하면 될 것이고, 그 변경등기는 등기부상의 주소로부러 막 바로 최후의 주소로 할 수 있다(등기선례@ 498). 3) 登記簿上宗中名義로만 登記된 경우 종중소유 부동산의 등기부상 소유자 표시에, 종중과그대표자가같이 등재되어 있는경우와 대표자가 등재되어 있지 않은 경우의 그 효력상 의 차이는 없으며 , 개정 된 부동산등기 법 (1991. 12. 14.）이 시행되기 전인 1992. 2. 1. 전에 종중 명의로만 등기되어 있는 부동산에 대하여는 그 대표자를 등재하기 위한 등기명의인표시변경등 기를 할 수는 없다(등기선례® 40). 개정된 부동 산등기법상 종중은 登記權利者로서 등기를 신 청하는 경우에만 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 등기 하는 것이므로(부동산등기 법 41® @ .57®) 위 법시행일(1992. 2. 1.)이전에 등기

• 宗中에 관한 考察(下) ····················································································································································································································································1 되어 그 대표자나 관리인이 등기되지 않은 경우 에는 그 대표자나 관리인을 등기할 수 없다(등 기선례@41). ® ----------------------------------- 부동산등기법중개정법률(1991.12.14. 법률 제 4422호)에 의히여 1992. 2 .1.부터 종중.문중과 같은 非法人社團의 등기에는 반드시 그 대표자나 관리인의 성 명 주만등록번호. 주소를 등기부에 이룰 기재하도록 하 였다(부동산등기 법 제41조제3항. 제57조제筑강참조). 4) 宗中名稱이 변경된 경우 등기명의인인 종중 또는 문중의 명칭이 변경 되었다면 정관 기다 규약이나 결의서 등 그 명 칭의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 등기명 의인표시변경등기를 할 수 있다( 부동산등기법 48. 등기선례@44). 5) 登記簿上所有名義가 虛無人인 경우 등기부상 부동산의 소유명의가 ‘이청계’ 로 기 재되어 있는 경우, 만약 ‘이청계’가 경주이씨 청계공휘만빈파문중 의 종전 명칭에 해당하는 것이라면 정관 기타 결의서 등 그 명칭의 변경 을 증명하는 서면을 첨부하여 등기명의인표시 변경등기를 신청할 수 있을 것이나, 위 ‘이청계’ 가 허무인(기공·인)인 경우에는 위와 같은 변경 등기의 신청을 할수 없다(등기선례® 406). 6) 宗中의 代表者變更登記申請時添附書面 종중의 대표자변경등기 신청시에는 부동산등 기법시행규칙 제56조에 규정된 서면을 첨부하 여야하나, 위 첨부서면에 대한공증 및 전임 대 표자의 위임장, 인감증명 등은 첨부 할 필요가 없다(등기선례@ 31). 12. 宗中의 代表者 종중이 그 구성원을 떠나 독자적인 단체로서 행동하는 경우에는 그 종중을 대표할 자가 있어 야 한다. 대법원은 「종중의 대외적 행위시에는 고 대표자를 정할 필요가 있으므로 규약이 있으 면 고에 따라 선임하고 규약이 없으면 관습에 따라 선 임 한다」고 판시 하고 있다. (1977. 1. 2 5. 선고). (1) 宗中代表者으| 選任方法 종중의 대표자의 선임방법은 宗長門長)이 一 PT의 성년남자를 소집하여 희의를 개최하고 출 석자 과반수의 의결로 선정하는 것이 일반의 관 례이다. 대법원은 종중대표자의 선임방법에 관하여 "종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 慣例가 있으면 그에 따라 선임하 고 그것이 없다변 宗長 또는 門長이 그 宗員中 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종원중에 종장이나 문 장이 선임되어 있지 아니하고선임에 관한규약 이나 일반 관례가 없으면 현촌하는 年高恒存者 가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재 가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집 하고그 회의에서 종중 대표자를 선임하는것이 일반 관습이라고 判示하고 있다(대판:1997. 11. 14. 9 6다25715). 평소에 종장 또는 문장이 선임되어 있지 아니 대만법무사럽~ 17 I

’ 論說 …………………………·………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 할 때에는 종원 중 年高恒存者가 문장이 되어 宗會를 소집하여야 하므로 이러한 소집권한이 없는자가 소집한宗會의 결의는 부적법하여 효 력이 없다(대판:1993. 3. 12. 92다 48789). (2) 宗員이 될 수 없는 자가 宗中代表者를 選任한경우 종중이 성립된 후에 정관등 종중규약을작성 하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효 라할 것이므로, 이러한본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종종 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총희 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표 자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다(대 판:1997. 11. 14. 96다25715). (3) 宗中代表者의 적법한 代表權限의 조사 종중의 대표자에게 적법한 대표권한이 있는 지 여부가 의심스러울 때에는 법원은 이를 직권 으로도 조사할 수 있다. 종중의 대표자를 자처 하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지면 법원은 이 사유를 들어 訴를 却下하면 족하고 종중에 대표자표시정정 울 촉구할 의무가 없다(대판:1993. 3. 12. 92다 48789, 48796). 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대 표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소 송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사 사항 이다(대판:2002. 5. 14. 2000다42908). 종중이 적법한 대표자 아닌 자가제기하여 수행한소송 을 추인하였다면 그 소송은 소급하여 유효한 것 I 18 潟H l2월오 이고, 가사 종종의 소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 소가 却下되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것 이지 소송행위가 추인될 때에 시효가 중단된다 고 볼 것이 아니다(대판:1992. 9. 8. 92다 18184). (4) 宗中員 개인을 상대로 한 代表者地位 의 積極的確認을 求하는 訴松 대법원은 "종중 대표자라고 주장하는 자가 宗中을 상대로 하지 않고 宗中員 개인을 상대로 하여 대표자지위의 적극적 확인을 구하는 소송 은, 만일 고 청구를 인용하는 판결이 선고되더 라도 고 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를둘러 싼당 사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가 장유효 적절한방법이 될 수없고따라서확인 의 이익이 없어 부적법하다(대판:1998. 11. 27. 97다4104)고 판시 하였다. (5) 宗中名義의 登記時代表者를 2人으로 하여 登記할 수 있는지 與否 종중명의로 등기를 신청합에 있어서 그 대표 자 도는관리인의 성명과주소 및 주민등록번호 를 기재하도록 되어 있는 바(부동산등기법 제41 조제3항제57조계2항), 이때 종중의 규약이나 종중총회의 결의에 의하여 종중의 대표자를 2 인 으로도 할 수 있다. 다만, 종중 소유의 부동산은 종중의 총유에 속하는 것으로 그 관리 및 처분은 종중규약 또는 종중총회의 결의에서 정하는 바 에 의하여야 할 것이므로(민법 계275조. 부동산

• 宗中에 관한 考察(下) ····················································································································································································································································1 등기법시행규칙 제56조) 2인의 대표자를 공동대 표자로 하는 등으로 대표권에 제한을 가하는 경 우에는 이러한 사항이 종중의 규약이나 종중총 희의 결의서에 규정되어야 한다(등기선례® 24). (6) 宗中代表者의 有故時에 해당하는 경우 종중의 대표자로 재임 중 외국으로 이민 가서 종중총회의 소집시는 물론 총회일에도 고 곳에 서 거주하다가 그 후 미로소 귀국 하였다면 위 종중의 대표자로서 직무를 집행하기가 곤란하 게 되어 종중의 정관에 정해진 유고시에 해당된 다(대판:1991. 2. 28. 91다30309). 13. 宗中總會 종중재산을 처분합에는 반드시 종중총회의 결의 가필요하고중중재산의 관라처분.소송행위등대 외적 행위를 합에 있어서 대표자가 필요할 때에는 종중회의를 소집하여 그 곳에서 그 대표자를 선출 함이 일반관례 이다. 종중희의는매년정하여진날 에 개최되는定掛棒恩會와 필요에 따라수시로 소집 권자에 의하여 소집되는 臨時總會가 였다. 종중, 문중은 법인 아닌 사단으로서 종중재산 의 소유형태는 總有로 파악되며(민법제 275 조 1항) 總有物의 관리, 처분은 정관 기타의 규약에 정하는 바가 있으먼 그에 따르고 정관 기다 규 약이 없으면 총회의 결의에 따라야 한다(민법 제275조제2항. 제276조제1항 ). (1) 宗中會議의 召集權者 종중의 定期宗會는 정하여전 날에 개최되므 로 특별히 宗會의 소집 이 필요치 않다. 따라서 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 한식일과 같은 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 宗中員들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하 기로 되어 있는 경우에는 종중회의 소집절차가 필요하지 않으나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중회의를 소집합에 있어서는 특별한 규약이 나종중관행이 없는한종중원중통화가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로 써 각자가 회의의 토의와 의결에 찹여할 수 있 는 기회를 주어야 한다. 종중회의 소집에 관한 문제는 臨時宗會의 경우만 해당된다. 종중희의는 소집권자에 의하여 소집되어야 하고소집권한 없는자에 의하여 소집된종중회 의에서 이루어전 결의는무효가된다. 종중희의의 소집권자는 宗會規魚디에 명시된 바가 있으면 고 규약에 따라 소집권 있는 자가 소집할 것이나, 그러한 규약이 없으면 당해 종 중의 관례에 따를것이고, 그에 관한특별한관 례가 없다변 일반관례에 따른다. 일부 종중원들 이 정기총회의 연기를 선언한 종회장의 결정에 반대하여 사전에 정기총회의 장소로 지정된 적 이 없는 곳에서 별도로 개최한 정기총회는 적밥 한 장소가 아닌 곳에서 개최된 것으로 위법하 다.（대판:2001.10.12. 2001다 24082) (2) 宗中會議의 構成員 대법원은 「일가정을 주재하는 家長인 성년납 자는 비록 호주가 아니더라 宗會員의 권리 와 의무를 가진다」(1946.5.14)．「宗族中의 성년이상 의 남자를 소집하여 출석자의 과반수로서 대표 대만법무사럽~ 19 I

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