다. 婚姬關係解消로 인한 慰籍科 (1) 財産分割에서 慰籍料의 參酷與否( 消極) 혼인관계해소로 인한상대방의 정신적 고통에 대 한 慰籍料에 관한 사항은 財産分割과는 근거와 성 질을 달리하는 것이어서 財産分割에서 참작할 것 이아니라고한다. 불법행 위에 의해 생기는 손해 중 재산 이외의 손 해, 즉 정신적 고통에 대한 배상을 慰籍料라고 한다. 위자료의 배상을 인정할 필요성은 인격적 이익이 침해된 경우에 크며, 재산권이 집해된 경 우에는 특별한 사정이 있으면 위자료의 정구가 인정된다고 보고 있다. 위자료 액의 산정은 사회 통념과 법관의 양식에 따르는데, 判例에 따르면 慰籍料習n은 증거에 의하여 입증할 수 없는 성질 의 것이므로, 그 산정에 관하여 아무런 증거도 필요로 하지 않으며(대판 : 1959. 8. 27 1959민 상29 ). 사실심이 제반 사정을 참작하여 그 직권 으로써 결정하여야 한다(대판 : 1959. 8. 27 1959민상12 )고 한다. (2) 離婚慰籍料 名 目으로 唯一한 財産을 贈與 한 경우(財産分割의 性格) 離婚慰籍料名目으로 유일한 재산을 증여학 경우, 위 증여가 이혼에 따르는 財産分割의 성격을 포합 하는 이혼급부로 불 수 있다(대판 : 2001. 5. 8. 2000다588 여 ). 라. 協議離婚을 전제로 한 財産分割協議의 法的性質 財産分割에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분합에 관하여 이미 이혼 을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 딩사자가 장차 협의상 이 혼할 것을 약정하면서 이를 전세로 하여 위 財産 分割에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별 `分割制度 센관한考察 한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상이 혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 條件附意思表 示가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 協議上離婚이 이루어진 경 우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상이혼이 이루어 지지 아니하고 혼인관계가 존속하계 되거나 당사자 일 방이 계기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼 (화해 또는 조정에 의한 이혼을포합한다)이 이루 어진 경우에는 위 협의는 條件의 不成取로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대판 : 2000. 10. 24. 99 다33458 ). 〔판례〕 혼인중부부가각자소유재산의 반을서로에게분 배하고 재산분배가 완료된 후 이혼하기로 약정한 경우, 부부가 재산정 리를 민지 한 후 이혼을 하기 로 약정하였다고 하더라도 그 약정의 쉬지는 협의 이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 취지 가 아니라, 협의이혼이 성립하는 것을 전재로 재 산을 분할하되 협의이혼을 먼저 할 경우 협의이혼 성립 후 부부 일방이 財産分割에 관한 약정을 불 이행하여 야기될 수 있는 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐이라는 이유로, 그 財洋分割약정은 財商分 割에 관한 협의로서 여전히 협의이혼의 성립을 조 건으로 하고 있다( 대판 2000. 10. 24. 99다 33458 ). 4. 財産分割의 請求方法 가. 離婚의 成立 또는 婚姬取消判決의 確定 (마류 家事非松事件) 財産分割은 협의이혼, 재판상이혼 또는 혼인취소 에 의하여 혼인관계가 해소되는 효과로서 인정되 는 것이므로 이혼이 성립되거나 혼인취소의 판결 이 확성된 후에 청구하는 것이 원칙이고, 혼인관 계가 해소되지도 않은 상태에서 財産分割을 먼저 대안법무사엠l 7 , - ••
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