JUDICIALAGENT 2003 8 I `iJ 2.'? ==-2 財産分割制度에 관한 考察(上) 推尋命令과 轉付命令(上) 채권자취소권(上) 姜큽務參考훗휴 .• 약정이율의 한도와 제소시의 법정이율 에 " "鳳 쭉~
우급4t1’ 보" t 1 종은선 경상도 망 정도 금천 사시는 순박한어르신이 두릅 순을 많이 보내주셨다. 아내의 전화를 받고 나는여느 때보다 서둘러 돌아왔다. 두릅적을부치고 두릅나물을무치고 두릅 회 까지 상에 수북하다. 생전에 아버님 모습 떠올라 아들에게 할아버지 산소에 다'녀 오라했다. « 그제야맛을보니 깊은산속온갖향기가 입안에 가득하다. 그래도 보내주신 어르신은 두릅향기 보다 더 좋으신 분이구나. . .. « 'v {'. ,. . '.’ 宋 弓k 萬|법무사 論 說 법 률 규 隨 想
2003 8 CONTENTS 4 18 33 51 55 58 61 62 65 72 76 69 78 79 70 JUDICIALAGENT 업무참고X匡료 등가선례 대통령령 여1 판결·결정 協會.地方會動靜 法務士登錄公告 ■ 財産分割制度에 관한考察(上) | 崔徵鎬 • 推尋命令과 轉付命令(上) 申 鉉基 채권자취소권(上) | 李相武 ■ ■ 약정 이율의 한도와 제소시의 법정 이율 부동산등기관계 ■ ■ ■ 법 률 제 6925호 제 6926호 대통령령 체 18044호 대법 원등기 예규 제 1072'호 제 107호혼 ■ 대법 원판결 (결정 )요치 특허법원청Ap |전인ILH ■ 특킹법원청사이전 안내 ■ 黃香의 悲歌 | 趙 能來 • 日常生健康守則 | 徐 柄 善 •• 감사(感謝) 불감증 | 姜 正 煥 • 論 說 법 률 규 隨 想
論說 ’ CE·· 財産分割制度에 관한 考察(上) I 目次 | 1. 財産分割制度의 意義 2. 財産分割請求權의 槪念 3. 財産分割請求權의 性格 갸 夫婦共同財産의 淸算, 分配 나 有責配偶者의 財産分書開毒R 다. 婚担關係畢開로 인한 慰籍科 (1) 財商分割에서 慰籍料의 參配與否(消梅 (2) 慰料料名目으로 晴一한 財伴을 贈與한 정우 (財産分曺ll의 ’I,'L櫓 라 協議離婚을 전제로 한財産分割협의의 法的性 땝 4. 財産分割l의 請求方法 갸 離婚의 成立 또는 婚堤取消半1陝:의 確定(마류 家事터t松事(ct) 나 財産分割에 관한 約定의 履行請求民事事件) 다. 財産分割請求權익 提棄 5. 財産分割請求權의 相續可否 6. 財産分割請求權을 保全하기 위한 債權者代 位權의 行使可否(消極) 갸 債權者代位權의意義 나 財産分割請求權의 代位行使可접消湘澄) 7. 財産分割l의 請求節次 갸 當事者適格 (1) 夫女浦h의 方 (2) 事實婚의 解消라 財産分割請求의 가부 (3) 財産分割請求權의 相禎|,'L 여부 나管轄 댜 除斤期間 라調停前置 먀審判 (1) 法院의職權調杏 (2) 請求의 却下,棄却 (3)請求의 認容 (가) 財産價願의 評價 方法 (나) 財産價願의 確定 程度 (다) 法院이 參酷하마 할 사항 (라) 金錢規실距務의 履行期라 適用 比率 (마) 額數箕定의 基準時事實審辯論終決B) (바) 本訴 離婚請求를 棄却하고 反訴 離婚請求를 認容하는경우 (4) 迎延損害金 (5) 假執行宣告 (6) 卞文例 (7)審判의 效)J 8. 財商分割l의 對象 갸 夫婦의共有財産 나 特寺有財産 (1) 夫婦芳lj庫制 (2)待有財産의 意義 (3) 待有財産이 財産分割의 대성이 되는 경우 (가)原則 (나) 特有財産이 財産分割의 대상이 되는 경우 (다) 特有財産을 쌍방의 共有로 하는 방법개 의한 財 産分탑lj 댜 夫婦＿方이 婚期 中에 부담한 저B자에 대한 債務(消펑i才南 (1) 夫婦一方이 제3자에 대하여 부담한 負貸借 保證金返還債務 (2) 總財産偵額에서 淸符對象인 債務鎖을 拉除 하면 납는 差咨l'f'l 없는 경우 상대방 배우자 의 財商分割請求의 가부(소극)
라. 將來익 退職金익 財産分割對象여부(소극) (1) 退職金의 意義 및 支給 (2) 將來의 退職金이 財差分割의 대성이 뇌는지 여부{소극) (3) 退職金 受領後 財産分割請求權의 行但問間 이성과되지않은경우 마.家事勞動 바. 家事費用의調達 사. 남편0| 妻익 保險金을 代理受領한 경우 아. 저B자명의의 財産(名義(급託財産) --------------- - - 9. 有責配偶者의 財産分割請求權 가. 有責配偶者의槪念 나. 有責配偶者의 離煙請求가 인정되는 경우 다. 有責配偶者의 財産分割講求 10. 財産分割請求權을 被保全權liJ로 하는 保 全處分 가.1泉全處分의意義 나. 保全處分익必要社 다. 上告審, 再抗告審어12.1 保全處分璃靑으| 가부 (소극) 라. 財産分割請求權을 被保全權利로 하는 保全 處分 (1) 家事訴盆法上의 保쉽處分의 意義 (2) 家事訴立法上의 保全處分의 性質 (3) 保全處分의要件 (4) 保令分을할수 있는 家事事件의 範團 (5) 管轄 (6) 家事調停事件의 경우 (7) 接受 (8) 審理 (9) 擔保 (10) 裁判 (11) 假押亂 假處分의 效力 11 財産分肖l의 方法 갸 分書IJQ.I 方法 나 財産分割의 方法으로 不勳産所有權을 移轉 하는 경우 貨貸借保證金返 還債務의 引受與 否소극) 다. 分割1JQ_| 대상이 되는 財産익 額數算定의 基準 時期 12. 當事者의死亡 13. 財産分割請求權에 의한 財産의 取得과 詐 害行爲 갸 詐害行爲取消權의 意義 나 財産分割請求權에 의한 財産取得이 詐害行 爲로서 債權者取消의 대상 이 되기 위한 要 1牛 14. 財産分割l을 原因으로 하는 所有權移轉登 iE 갸 登記申請書기재사항 나 登記申請書첨부서면 (1) •• 船約添附書面 (2) 農地의 所在權移轉登記申請과 첩부서면 다. 登記記載例 (實務資料) 1. 離婚및 財産分割請求의 訴 2. 登記申請書式 대안법무사엠l 5 , - ••
論說 1. 財産分割制度의 意義 부부가 혼인 중에 취득한 실질상의 공동재산을 청 산하여 이를 분배합과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는데 財産分割制度의 意義가 있다. 부부가 이혼하게 되면 부부의 생활공동제가 해제 되므로 공동경재의 淸算段階에 들어가게 되는데 이 경우 일방이 다른 일방의 명의로 취득한 재산 의 형성에 기여한 몫을 돌려 받고 나아가 생활능 력이 약한 배우자에 대하여 이혼 후에도 능력이 있는 상대방에게 부양의무를 지운다는 의미에서 財産分割制度가 도입된 것이다. 민법 제839조의 2에 규정된 財産分割制度는 혼인 중에 취득한 실 질적인 공동재산을 정산분배하는 것을주된 목적 으로 하는 것이므로 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 새산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 찹작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 한다. 2. 財産分割請求權의 槪念 이혼(협의이혼 또는 재판상이혼鳩- 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 財産分割을 청구하는 것을 財産分割請求權이라고 한다. 민법 제839조 의 2에서는 협의상 이혼한 자의 임방은 다른 임방 에 내하여 財商分割을 청구할 수 있으며, 財産分 割에 관하여 협의가 되지 아니하기나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 딩사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수기타 사정을 찹작하여 분할의 액수와 방법을 정하고, 財産分割請求權은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다 라고 규정되어 있다. 이 규정은 재판상이혼의 경우에도 준용되고 있고, 혼인취소 의 경우에노준용된다. 민법 제839조의 2는 (1) 협의상 이혼한 자의 일방 은 다른 일방에 대하여 財産分割을 청구할 수 있 ’ c 다. (2) 제1항의 財産分割에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당 사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이 룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다. (3) 계1항의 財産分割請求 權은 이혼한 날로 부터 2년을 경과한 때에는 소멸 한다고규정하고있다. 3. 財産分割請求權의 性格 가. 夫婦共同財産의 淸算• 分配 財産分割은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산 의 액수 기타 사정을 찹작하여 분할의 액수와 방 법을 정하도록 되어 있는바, 그 성격에 관하여는 혼인 중에 부부쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동새산의 分配를 주된 목적으로 하는 것( 대법 원: 1993. 5. 11. 93스6 결정 )이나, 그밖에 扶養이 나 과거의 생활비용의 분담 또는 慰籍科 까지도 포합하는 것인지에 관하여는 견해가 나뉜다. 通說은 부부의 일방이 부양을 필요로 하는 상태에 있는 경우에는 혼인관계가 해소되더라도 다른 일 방의 부양의무는 소멸하지 않는 것으로 보아 그와 같은 부양에 관한 사항도 財産分割에서 참작되어 야한다고본다. 이 財産分割請求權은 자기가 재산형성에 협력한 몫을 되돌려 받는 것이며, 그 외에 이혼 후의 부양 료 성격도 가지고 있는 것이기 때문에, 이혼하게 된데 잠봇이 있는 有責配偶者에 대한 損害暗償請 求權과는 법적으로 별개의 것이다. 나. 有責配偶者의 財産分割請求 財産分割의 주된 목적은 실실적인 부부공유재산 의 分月E에 있는 것이므로 혼인관계의 파탄 또는 해소에 책임이 있는지 여부와는 직집적인 관련이 없다(이하 "9. 有責配偶者의 財産分割詩求權''참 조)． 따라서 有責配偶者라도 財産分割을 청구할 수 있다(대법원 : 1993, 5, 11, 93스6 결정).
다. 婚姬關係解消로 인한 慰籍科 (1) 財産分割에서 慰籍料의 參酷與否( 消極) 혼인관계해소로 인한상대방의 정신적 고통에 대 한 慰籍料에 관한 사항은 財産分割과는 근거와 성 질을 달리하는 것이어서 財産分割에서 참작할 것 이아니라고한다. 불법행 위에 의해 생기는 손해 중 재산 이외의 손 해, 즉 정신적 고통에 대한 배상을 慰籍料라고 한다. 위자료의 배상을 인정할 필요성은 인격적 이익이 침해된 경우에 크며, 재산권이 집해된 경 우에는 특별한 사정이 있으면 위자료의 정구가 인정된다고 보고 있다. 위자료 액의 산정은 사회 통념과 법관의 양식에 따르는데, 判例에 따르면 慰籍料習n은 증거에 의하여 입증할 수 없는 성질 의 것이므로, 그 산정에 관하여 아무런 증거도 필요로 하지 않으며(대판 : 1959. 8. 27 1959민 상29 ). 사실심이 제반 사정을 참작하여 그 직권 으로써 결정하여야 한다(대판 : 1959. 8. 27 1959민상12 )고 한다. (2) 離婚慰籍料 名 目으로 唯一한 財産을 贈與 한 경우(財産分割의 性格) 離婚慰籍料名目으로 유일한 재산을 증여학 경우, 위 증여가 이혼에 따르는 財産分割의 성격을 포합 하는 이혼급부로 불 수 있다(대판 : 2001. 5. 8. 2000다588 여 ). 라. 協議離婚을 전제로 한 財産分割協議의 法的性質 財産分割에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분합에 관하여 이미 이혼 을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 딩사자가 장차 협의상 이 혼할 것을 약정하면서 이를 전세로 하여 위 財産 分割에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별 `分割制度 센관한考察 한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상이 혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 條件附意思表 示가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 協議上離婚이 이루어진 경 우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상이혼이 이루어 지지 아니하고 혼인관계가 존속하계 되거나 당사자 일 방이 계기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼 (화해 또는 조정에 의한 이혼을포합한다)이 이루 어진 경우에는 위 협의는 條件의 不成取로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대판 : 2000. 10. 24. 99 다33458 ). 〔판례〕 혼인중부부가각자소유재산의 반을서로에게분 배하고 재산분배가 완료된 후 이혼하기로 약정한 경우, 부부가 재산정 리를 민지 한 후 이혼을 하기 로 약정하였다고 하더라도 그 약정의 쉬지는 협의 이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 취지 가 아니라, 협의이혼이 성립하는 것을 전재로 재 산을 분할하되 협의이혼을 먼저 할 경우 협의이혼 성립 후 부부 일방이 財産分割에 관한 약정을 불 이행하여 야기될 수 있는 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐이라는 이유로, 그 財洋分割약정은 財商分 割에 관한 협의로서 여전히 협의이혼의 성립을 조 건으로 하고 있다( 대판 2000. 10. 24. 99다 33458 ). 4. 財産分割의 請求方法 가. 離婚의 成立 또는 婚姬取消判決의 確定 (마류 家事非松事件) 財産分割은 협의이혼, 재판상이혼 또는 혼인취소 에 의하여 혼인관계가 해소되는 효과로서 인정되 는 것이므로 이혼이 성립되거나 혼인취소의 판결 이 확성된 후에 청구하는 것이 원칙이고, 혼인관 계가 해소되지도 않은 상태에서 財産分割을 먼저 대안법무사엠l 7 , - ••
論說 정구할 수는 없댜 다만, 재판상이혼 도는 혼인취 소의 소에는 마류 가사비송사건의 請求를 信合 하여 소를 재기할 수 있으므로(가소법 14조 1항) 재판상이혼이나 혼인취소의 청구가 인용될 것을 전제로 하여 미리 財産分割의 청구를 합 수 있고 상대방도 反訴의 형태로 財産分割을 청구할 수 있다. 나. 財産分割에 관한 約定의 履行請求(民事 事件) 財産分割은 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙이 고, 협의가이루어지지 않거나협의를 할수 없는 때에 비로소 심판이나 조정을 신청할 수 있다. 따 라서 이미 이루어전 財産分割에 관한 약정의 이행 을 구하는 것은 民事事件이고 마류 家事非沿事件 으로서의 財産分割청구에는 해당되지 않는다. 다. 財産分割請求權의 抱棄 혼인이 해소디어 이미 구체직으로 빌생된 財産分 割請求權을 포기할 수는 있지만, 혼인이 해소되기 전에 머리 財産分割請求權을포기하는 것은 성질 상허용되지 않는다. 〔판례〕 혼인중에 금전문제로 불화가 있어 오다가 모든 재 산을 배우자 임방의 소유로 한나는 각서를 교부하 고, 그 후에도 처분권을 위임하는 관련 서류를 교 부하였으나 그 각서 또는 관련서류 교부 당시 이 혼에 관하 언급은 없었고, 그 후로도 혼인관계가 계속된 점등에 비추어 그 각서 또는 관련서류 교 부로써 이혼을 전세로 한 財産分割에 관한 협의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례(내판 : 1997. 7. 22 . 9 6므378 , 325) 5. 財産分割請求의 相續可否 財産分割請求權이 상속의 대상인지의 여부에 관 하여 肯定說이 多數說이다. 그러나궁성설에 의하 ’ c 더라노 그 상속은, 財産分割請求權은 혼인관계가 해소되는 것을 전제로 하는 것이므로 혼인관계가 이미 해소되어 버린 경우에만 인정될 수 있을 뿐이 고, 단순히 일방이 사망한 경우에는 이혼소송은 당 사자의 사망으로종료되고그 이혼의 성립을전계 로하는財産分割청구 역시 이를유지한이익이 상 실되어 이혼소송의 종료와동시에 그 절차가종료 된다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253). (이하“12. 當事者의 死亡'’ 참조) 6. 財産分割請求權을 保全하기 위한 債 權者代位權의 行使可否(消極) 가. 債權者代位權의 意義 債權者代位權이란 재권자가 자기의 재권을 보전 하기 위하여 자기 의 이름으로 재무자의 권리를 행 사할 수 있는 권리를 말한다. 채권자대위권을 행 사하기 위하여는 재권자가 자기의 재권을 보전할 필요가 있어야 하고, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 아니하여야하며, 재권자의 재권의 이행 기가 원칙적으로 도래하여야 하고, 재무자의 권 리가재권자가대위행사할수 있는것이어야하는 요건이 필요하다(민법 404 ), 나. 財産分割請求權의 代位行使可否(消極) 이혼으로 인한 財産分割請求權읍 보전하기 위하 여 재권자대위권을 행사할 수 있는 지 여부에 관 하여 大法院은 「이혼으로 인한 財産分割請求權은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성 되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확 • 불확정 하 기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 재권자대위권 을 행사할 수 없고, 위자료청구권을 피보전권리 로 하는 경우에도 재무자의 무자력이 인정되지 아니하는 한 보전의 필요성이 있다고 할 수 없어 權利保護의 자격이 없다(대판 1999. 9, 9, 98다 58016)」고 판시하여 이혼으로 인한 財産分割請求
權을 보전하기 위하여 재권자대위권을 행사 할 수없다고한다. 7. 財産分割l의 請求節次 財産分割은 協議上離婚, 裁判上離婚 또는 婚炯取 消에 의하여 혼인관계가 해소되는 효과로서 인정 되는 것이므로 이혼이 성립되거나 혼인취소의 판 결이 확정된 후에 정구하는 것이 원칙이고, 혼인 관계가 해소되지도 않은 상대에서 財産分割을 먼 저 청구할 수는 없다. 다만, 재상이혼 또는 혼인쉬 소의 訴에는 마류 가사비송사건의 청구를 병합하 여 訴를 재기할 수 있으므로(가사소송법 14조 1 항) 재판상이혼이나 혼인취소의 청구가 인용될 것 을 전제로 하여 미리 財産分割의 청구를 할수 있 고상대방도反訴의 형태로 財産分割을청구합수 있다. 財産分割은 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙이 고, 협의가 이루어지지 않거나협의를 한수 없는 때에 비로소 신판이나 조정을 신청할 수 있다. 따 라서 이미 이루어전財産分割에 관한약정의 이행 을 구하는 것은 民事事件이고 마류 家事非訖事件 으로서의 財洋分割請求에는 해당되지 않는다. 가. 當事者適格 (1)夫婦중의 一方 민법 제839조의 2 세1항은 財産分割을 청구합 수 있는 당사자로서 “협의상 이혼한 자의 일방"으로 규정하고, 제843조는 재판상이혼의 경우에 위 재 839조의 2를 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 협의상 또는 재판상 이혼한 자만이 원고가 될 수 있으나, 가사소송법 제14조 제1항에 의하여 이혼 과 병합하여 財産分割을 청구합 수 있으며 이 경 우 재판상 이혼청구를 하는 자도 원고가 된다. 가 사소송법 제2조 제1호 나.(2).3. 에 의하면 민법 제 및 혼인의 취소를 원인으로 하는 성우를 포합한 다)이라고 규정합으로써 혼인취소의 경우까지도 財産分割을 정구할 수 있는 것으로 되였다. 따라서 법률상부부로서 협의이혼 도는 재판상이 혼을 하는(또는 한) 경우 및 호적상 혼인신고가 되어 있다가 그 혼인이 취소되는 경우 그 일방 당 사자는 상대방에 대하여 財産分割을 청구할 수 있다. 따라서 여기의 '‘夫婦'＇협의상 이혼한 당사자, 재판 상 이혼한 당사자 또는 재판상 이혼정구가 인용됨 으로써 이혼하계 되는 당사자, 혼인이 취소된 당 사자 또는 혼인취소의 청구가 인용됨으로써 부부 관계가 해소되는 당사자를 가리킨다. (2) 事實婚의 解消와 財産分割請求의 可否 사실혼이 해소된 경우에 財産分割請求를 할 수 있 는지에 관하여는 견해가 나뉘어지나, 이를부정하 는 경우에는, 사신혼 당사자는 그 사실혼 중에 상 대방 명의로 취득한 개개의 재산이 실질적으로는 부부의 共有財産임을 주장, 입증하여 민법 268조 의 규정에 의한 公有物의 分割을 청구할 수밖에 없을 것이다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카 5624 판결)（법원실무제요, 가사. 750면)． 財産分 割請求檔에 관한 규정(민법 839의 2)은 사실혼해 소의 경우에도 유추 적용 되어야 한다는 견해도 있다(김주수 저 : 주석 친족. 상속법 256면)．大法 院은 「법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼관계가 사실상 이혼 상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 事實婚關係에 있는 상대방에게 그와의 事實婚 解消를 이유로 財産分割을 정구합은 허용되지 않 는다(대법원 1995. 7. 3. 결정. 財産分割)」고 판시 하여 사실혼 해소를 이유로 財産分割을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 한다. (3) 財産分曺幅炳求權의 相續性與否 839조의 2 제2항 부부가 이혼한후 그 중 일방이 사망하였는데, 상 (동법 제843조의 규정에 의하여 준용되는 경우 속인들이 생존배우자를 상대로, 또는 생존배우자 대안법무사엠l 9 , - ••
論說 가 상속인들을 상대로 하여 財産分割청구를 할 수 있을까, 일본의 경우 大分地裁 昭和 62. 7. 14. 판 결은, 정산적 財産分割은 재산적 청구권이므로 상 속성이 있고, 부양적 財産分割도 민법의 상속제도 의 취지에 관련해 볼 때 상속성을 인정할 수 있다 고판시하였다. 大法院 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결은 이혼 및 위자료청구의 소제기 후 원고가 사망한 사안 에서 소재기로 청구권을 행사할 의사가 외부적, 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 承 繼가 가능하다 하여 訴訖受繼를 받아들여야 한다 고 판시하였는 바, 財産分割의 경우에도 위 판례 와 동일하계 해석 할 수 있는지를 연구, 검토할 과제이다. 나.管轄 財産分割請求는 상대방의 보통재판적 소재지의 家庭法院의 토지관할에 속하고(가사소송법 46조 본문)， 家庭法院合議音[의 사물관할에 속한다(민사 및가사소송의사물관합에관한규칙 2조 2항 3호). 慰籍科나 財産分割은 어느 것이나 재판상 이혼정 구에 병합할 수 있고 또 병합하여 청구하는 것이 일반적이다. 다.除斤期間 財商分割請求檔은 이혼한 날 부터 2년이 경과한 때에는 소명한다(민법 839조의2. 3항)． 이는 除禾 期間 이다. 혼인취소의 경우에는 명문의 규정이 없으나 이를 유추 적용하여 혼인취소의 판결이 확 정된 후 2년이 경과하면 財産分割請求權은 소멸 한다고 볼 것이다. 財産分割請求權은 이혼한 날로 부터 2년 내에 행사하여야 하고 그 기간이 경과하 면 소면되어 이를 청구합 수 없는바, 이때의 2년 이라는 기간은 일반消滅時效期間이 아니라 除床 期間으로서 그기간이 도과 하였는지 여부는 당사 자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고 려할 사항이다(1994. 9. 9. 94다 17536 소유권이 선등기). 라. 調停前置 ’ CE·· 재척기간 경과 후의 조정신정이나 심판정구라도 곧바로이를부적법却下하기 보다는일단조정에 회부하여 당사자의 협의를 유도하는 것이 바랍직 하다고한다. 마.審判 (1) 法院의 職權調査 財産分割사건은 家事非訖事件에 해당하고(가사 소송법 제2조 계1항 나. (2) 제4호) 가사내송절차 에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 非訖事件節次法 제1편의 규정을 준용하고 있 으며(가사소송법 제34조)， 비송사건절차에 있어 서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 별론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책 임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이 른바 織權探知卞義에 의하고 있으므로(비송사견 절자법 제 11조), 법원으로서는 당사자의 수장에 구애되지 아니하고 財産分割의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포합시키거나 계외 시 킬수있다. 職權調杏라 합은 당사자의 이의나 신청을 기다리 지 않고 法院이 스스로 임정한 訴沿上의 사항에 대하여 조사하고 판단하는 것을 말한다. 當事者 사이의 다툼의 여부를 불문하고, 소송상 의 사항에 관하여 법원이 자전하여 고려, 판단하 는 것으로 주로 소송조건이나 개개의 소송행위의 적법요건과 감은 소송계도의 유지에 필요한 公益 的인 일정한 사항, 즉 職權調査事項에 관하여 행 해전다. 직권주의의 한 내용으로서, 법원이 실제전실을 발 견하기 위하여 당사자의 주장 또는 청구에 구속받 지 않고 직권으로 증거를 수집, 조사해야 하는 職 權探知主義가있다.
職權探紅主義에 의한 소송에서는 법원은 당사자 가 주장하지 아니한 사실이라도 재판의 자료로 재 용할수 있고, 당사자가신청한 것 이외의 증거를 직권으로 조사할 수 있다. [판례] 財産分割에 관한 처분은 가사비송사건으로서 그 절차에 관하여 비송사건절차법 재1편의 규정이 준 용되어, 민사소송의 경우와는 달리 당사자의 변론 에만 의존하는 것이 아니고 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이 른바 職權探知主義에 의하고 있으므로, 법원으로 서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 財産分 割의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포합시 길 수 있다 (대판 : 1997. 12. 26. 96므 1076, 1083 ). (2) 請求의 却下• 棄却 제척기간의 도과, 당사자적격의 흠결 등의 경우 에는 청구를 부직법 却下할 것이고, 그 밖의 경우 에는 그 당부를 판단하여 정구를 棄却하거나 認 容한다. (3) 請求의 認容 이행명령 등 財産分割의 청구를 인용하는 경우에 는 급전지급, 물건의 인도, 등기 기타의 의무를 동 시에 명합수 있다(가소규칙 97조). 主文에서 양자를 함께 표시하는 방법, 형성처분만 을 표시하는 방법, 이행명령만을 표시하는 방법 등이 있으나, 실무는 이행명령만을 표시하되 위자 료 청구와 병합되는 경우가 많으므로 그것과 구별 을 위하여 '‘財産分割로서”라는표현을 부가하여 그성격을명시하는 것이 안반적이다. (가) 財産價額의 評價方法 財産分割액 사정의 기초가 되는 財産의 價額은 반 드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아 니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평 가하여야 한다. （대판 1999. 6. 11. 96므1397, 대 법원 2002, 8, 28. 2002 스36결정). (나) 財菌賈額의 確定程度 분할의 대상이되는 財産價額의 확정정도에 관하 여 大法院은 「분합대상이 되는 재산은 적극재산이 거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어 야 할 것이다.（대판 1999. 6, 11. 96므 1397)」라고 판시하였다. (다) 法院이 參탉폐야할사항 財産分割의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사사 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정 을 참작하여 법원이 이를 정하되 그 모든 사정을 개별적 • 구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니다(대판 1998. 2. 13. 97므1486, 149 3), (라) 金錢支給債務의 履行期와 適用利率 이혼으로 인한 財産分割請求權은 이혼을 한 당사 자의 일방이 다른 일방에 대하여 財産分割을 청구 할수 있는권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협 의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되 기까지는 그 범위 및 내용이 불명확 • 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없 으므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송 과 병합하여 財産分割의 청구를 하고 법원이 이혼 과동시에 財産分割로서 금전의 지급을명하는판 결을 하는 경우 그 금전지급재무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지제책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진등에관한특례법 제3조제1 항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다(대판 2001. 9. 25, 2001므 725, 732. 이혼, 위자료 및 財産分割) (마) 額數算定의 基準時期(휴佳婚訴松의 事賓審辯 論終結日) 재판상 이혼시의 財産分割에 있어 분할의 대상이 대만법무사업외 1l 1 - ••
論說 되는 財産과 그 籠數는 이혼소송의 事實審 辯論終 結日을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기목에 나타난 개관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법 원이 인정한 그들 각자의 財産分割 비율이 다를 경우에는 그 자액을 급전으로 지급 • 청산하게 하 여야 한다( 대판 2000. 5. 2. 2000스13, 2000. 9. 22 . 99므906 ). (바) 本訴 離旭請求를 棄却하고 反訴 離旭請求를 認容하는 경우 원고가 本訴의 이혼정구에 병합하여 財産分割청 구를 재기한 후 피고가 反訴로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 財産分割청구 중 에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고 의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에 도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포합된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로(이때 원고의 財産分割청구는 피고의 반소청구에 대한 먀反訴 로서의 실질을가지계 된다.) 이러한경우 사실심 으로서는 원고의 본소 이혼청구를 기각하고 피고 의 반소정구를 받아들여 원 • 피고의 이혼을 명하 계 되였다고 하더라도, 마땅히 원고의 財産分割청 구에 대한 심리에 들어가 원 • 피고가 협력하여 이 룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형 성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 원 고에게 財産分割을 합 액수와 방법을 정하여야 한 다( 대판 2001. 6. 15, 2001므626, 633 ). (4) 運延損害金 金錢分割을 명하는 경우, 그 부분에 대하여 週延 損害金의 지급을 명합 수 있는지 에 관하여는 긍정 설과 부정설의 대립이 있으며, 궁정설은 다시 그 기산점을 심판청구서부본 송달 익일이라는 견해, 섭리종결 익일이라는 견해, 심판확성 익일이라는 I 12 潟臼-8일호 ’ CE·· 견해, 이혼성립일 도는 혼인이 취소된 다음날 부 터라는 견해 등으로 나뉜다. (5) 假執行宣告 이혼소송과 병합하여 財産分割정구를 하여 법원 이 이혼과 동시에 財産分割을 명하는 경우, 假執 行宣告를 붙일 수 있는지 여부에 관하여 大法院은 "민법상의 財産分割請求權은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 財産分割을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과 로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 財産分割의 정구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 財産分曺|]을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되 지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허 용할 수는 없다( 대판 1998. 11. 13. 98므1193 )~遂 窓판시하였다. (6) 主文例 신판의 主文은, 아래(가) 이과 길이, 그 형성처분 의 내용과 그에 따라 이행하여야 할 의무의 내용 을동시에 주문에 게기하여 법률관계를 명백히 하 는 것이 원칙이다. 그러나 형성처분 그 자계의 내 용을 일일이 기재하는 것은 번잡하므로 아래(가) @와 같이, 형성처분의 내용과 그에 따른 정산관 계는 심판의 이유에서 구제적으로 판단하고 주문 에서는 그 결과로서 상대방이 이행하여야 할 의무 의 내용만을 게기하는 것이 일반적인 신무례이다. (가) 金錢分割의 경우 : ® 形成과 履行을 동시에 명하는 경우 「상대방은 청구인에게 금 3,000만원을 財産分割 한다. 상대방은 청구인에게 금 3,000만원을 지급 하라.」 @ 履行命令만을 主文에 표시하는 경우 「상대방은 청구인에게 금 3,000만원을 지급 하라.」
® 履1詞冷만을 主文에 표시하되, 그 성격을 명 시하는경우 「상대방은 청구인에게 財産分割로서 금 3,000만 원을지급하라.」 ® 裁判上離婚 慰籍科請求와 1井合되고, 選延損害 金의 지급을 명하는 경우 「1. 원고와 피고는 이혼한다. 2. 피고는 원고에게 (위자료로) 금 2,000만원 을지급하라. 3. 피고는 원고에게 財産分割로서 금 3,000만 원 및 이에 대한이 판결확정 익일부터 완 재일까지 연 5푼의 비율에 의한 급원을 지 급하라. 4. 원고의 나머지 위자료청구를 기각한다. 5. 소송비용은 이를 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 6. 제2항은 가집행할 수 있다.J (나) 現物分割의 경우 : 印 「상대방은 청구인 에게 별지 제1목록기 재 부동 산을 財産分割한다. 상대방은 위 부동산에 관하 여 이 심판확정일자 財産分割을 원인으로 한 소 유권이 전등기절자를 이행하고, 이를 인도하라.」 @ 「상대방은 정구인에게 별지목록기재 각 부동 산 중 1/3 지분에 관하여 이 심판확정 일자 財産 分割을원인으로 한소유권이전등기정자를 이행 하라.」 (다) 金錢分割과 現物分割의 混合型 「상대방은 청구인에게 財産分割로서, 가. 별지목독기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 이 심판확정임자財産分割음원인으로 한소유권 이전등기절차를 이행하고, 나. 금500만원 및 이에 대한이 심판확성일 다음 날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금 원을지급하라. (라) 現物分割을 하면서 金錢으로 精算하게 하는 경우 「1. 별지 재1목록기재 부동산은 정구인의 소유로, 별지 제2목록기재 부동산은 상대방의 소유로 각분할한다. 2. 상대방은 정구인에게 별지 제1목록기재 부동 산 중 1/2지분에 관하여 이 심판확정 일자 財産 分曺|l을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이 행하고, 청구인은 상대방에계 별지 재2복복기 재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 이 심판확정 일 자財産分割을 원인으로 한 소유권이전등기절 차를이행하라. 3. 청구인은 위 財産分割의 조정으로서 상대방에 게 금 1,000만원을 지급하라.」（전계서: 757, 758면) (7) 審判의 效力 확정된 심판에는 일반적으로 形成力과 執行力이 있고, 羅束力도 있으나 匠判力은 없다. 8, 財産分割의對象 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적 인 共同財産은 부동산은 물론 현금 및 예금 자산 등도 포합하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 財産分割 의 대상이 되는 것이고, 부부의 임방이 별거 후에 취득한재산이라도그것이 별거 천에 쌍방의 협력 에 의하여 형성된 유형 • 무형의 자원에 기한 것이 라민 財産分割의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 부부일방이 혼인 중 제3자에 대하여 債務를 부담 한 경우에 그 재무 중에서 공동재산의 형성에 수 반하여 부담하계 된 재무는 淸算의 대상이 된다. 가. 夫婦의 共有에 속하는 財産 財産分割의 대상이 되는 재산은 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이다. 따라서 명실공 히 부부의 共有에 속하는 재산은 財産分割의 대상 임은 명백하다. 이러한 재산은혼인이 해소된 경 대만법무사업외 13 , - ••
論說 우 다른 일방의 배우자는 그 持分에 대한 소유를 주장할수 있다. 그 외에 재산의 소유명의는부부 의 일방에게 있지만 실질적으로는 부부의 공유에 속하는 재산도 産分割의 대상이 된다. 財産分割에 관한 처분은 가사비송사건으로서 그 절차에 관하여 비송사건절차법 제1편의 규정이 준 용되어, 민사소송의 경우와는 달리 낭사자의 별론 에만 의존하는 것이 아니고 법원이 자기의 권능과 책입으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이 른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로, 법원으로 서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 財産分 割의 對象이 무엇인지 職權으로 사실조사를 하여 포합시킬 수 있다(대판 1999. 11. 26. 99므1596, 1602). 나. 特有財産 (1) 夫婦別産制 ’ CE·· 소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정 되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다. 부부의 일방이 혼인 전부더 가진 固有財産은 원칙 적으로 特有財産이 되나, 혼인 종 자기의 명의로 취득한 재산은 단순히 명의 뿐만 아니라 그 것을 언기 위한 대가 등이 자기의 것으로서, 실질적으 로 자기의 것이라는 것이 擧證되지 않으면 特有財 産이 되지 않는다. 따라서 대외적으로 추정을 받 는데 불과하게 되며, 다른 일방의 反證으로 추정 은 깨어진다. 부부의 누구에게 속한 것인지 분명 하지 잃은 재산도 그 명의가 부부의 일방의 것이 란 사실이 밝혀집으로서 대외적으로는 추정이 깨 어지지만, 대내관계에 있어서는 실질적으로도 부 부 일방의 소유라는 사실이 거증되지 않는 한 추 정은깨지지 않는다. (3) 特有財産이 財産分割의 대상이 되는 경우 (가) 原則 夫婦別産fljlj란 부부의 일방이 혼인 전부터 가전 固 有財産과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 特有財産은 원칙적으로 財産分割의 대상으로 되 지 아니하나, 特有財産이라도 다른 일방의 배우자 그 特有財産으로하여(민법 830:), 부부는그 특 유재산을 각자 관리 • 사용 • 수익하는 (민법 831) 제도를 말한다. 부부재산제에 관하여 구법상 관리 공통제를 채용하였던 것을 현행 민법은 부부병산 제를채용하고있다. (2)特有財産의 意義 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 固有財産과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다( 민법 83 0 印). 이 러한 부부 일방의 특유재산 은각자관리 • 사용 • 수익한다. 가족 중 자기의 명의로 취득한 재산은 자기의 특 유재산이 된다. 다만, 미성년자인 자의 명의의 재 산은 법정대리인인 천권자가 이를 관리한다. 부부일방의 特有財産은 원칙적으로 분할의 대상 이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감 가적극적으로그特有財産의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력한 경우에는 분할의 대상으로된다. (나) 特有財産이 財産分割의 대상이 되는 경우 민법 제839조의 2에 규정된 財産分割制度는 혼인 중에 취득할 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 새판 상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 창작하여 분할의 액수와 방법을 정 하여야 하는바, 이 경우 부부 일방의 特有財産은 원칙적으로 분합의 대상이 되지 아니하나 특유재 산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산 의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였기나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의
대상이 될 수 있다( 대판 1998. 2. 13. 91므1486, 1493 ). (다) 特有財産을 쌍방의 共有로 하는 방법에 의한 財産分害ll 민법 제839조의 2의 규정에 의한財産分割사건은 가사비송사건으로서, 법원으로서는 당사자 쌍방 의 일체의 사정을 창작하여 분할의 액수와 방법을 정할 수 있는 것이므로, 가사소송규칙 제98조에 불구하고 당사자 일방의 단독소유인 재산을 쌍방 의 共有로 하는 방법에 의한 분할도 가능하다( 대 판 199 7. 7. 22. 96므378 , 325 ). 다. 夫婦―方이 婚期中에 부담한 제3자에 대한債務(消極財産) 夫婦崩博湘|l의 原甘|l에 따라 당사자 일방이 혼인중 제3자에 대하여 부담한 債務는 日常家事에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 재무로 청산의 대상이 되지 않을것이나財産分割의 대상되는부 동산에 根抵當權으로 담보되는 은행 등의 융자금 재무. 당해 부동산에 대한 保證金返還債務, 혼인 생활비로 쓰기 위한 借用金과 같이 혼인중 재산의 형성에 수반하여 부담한 채무는 청산의 대상이 되 며, 따라서 총재산에서 消極的財産으로써 그 재무 액을 공계한 잔액만을 분합의 내상으로 보아 분합 액을결정하게 된다. 재무는 부부의 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 것은 일상가사에 관한 것으로 부부 쌍방이 연대책 임을 져야 하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 개 인채무로서 청산의 대상으로 되지 아니하나, 공동 재산의 형성에 수반하여 부담한 재무인 경우에는 청산대상이 되므로(대판 1993. 5. 25. 선고 92므 501, 1997. 12. 26. 96므1076, 10S3, 1998. 2. 13. 199 7므148 6, 14 93 )분할대상인 積極財産에서 공 제하여야한다. 〔판례〕 부부일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 債務는 日 常家事에 관한 섯 이외에는 원칙으로 그 개인의 재무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동 재산의 형성에 수반하여 부담한 재무인 경우에는 청산의 대상이 된다( 대판 1998. 2. 13. 97므 1486, 1493, 대판 1997. 12. 26. 96므 1076, 1083 대법원 2002. 8. 28. 2002스36 결정 ). (1) 夫婦一方이 婚姑 中 제3자에 대하여 부담 한 貨貸借保證金返還債務 부부 일방이 혼인 종 제3자에 대하여 재무를 부담 한 경우에 그 재무 중에서 공동재산의 형성에 수 반하여 부담하게 된 재무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 貨貸借保證金返還債務는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수 반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이다( 대판 199 9. 6. 11. 96므139 7 ). (2) 總財産價額에서 淸算의 대상인 債務額을 공제하면 남는 금액이 없는 경우, 相對方 配偶者의 財産分割請求의 可否(消極) 민법 제839조의 2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 財産分割비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫 는 것이 아니라, 기여도 기타 모든 사정을 고려하 여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우 자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라 고 봄이 상당하고, 또한, 부부 임방이 혼인 중 제3 자에게 債務를 부담한 경우에 그 재무 중에서 공 동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 재무는 청 산의 대상이 되는 재무를 부담하고 있어 總財産價 額에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 財産分割 청구는 받아들여 질 수 없다( 대판 1997. 9. 26. 97므933, 2002. 9. 4. 2 001므718 ). [판례l 협의이혼 당시 납아 있던 대출금채무가 청산의 대 상이 되는지 여부에 관한 신리를 다하지 아니한 대만법무사업외 15 1 - ••
論說 라. 將來의 退職金의 財産分割 대상여부 (소극) (1) 退職金의 意義및 支給 退職金이란 오랜 기간 동안 계속해서 근무한 노 무자에 대하여, 고용계약이 종료하는 때에 일정 한 급품을 급부할 것을 특약하는 것을 말하며 , 退 職手當이라고도 한다. 勤勞基準法은 되직금에 관 한 특약은 이를 취업규칙에 명시할 것을 요구하 고 있다( 근로기준법 96.4호 ). 사용자는 계속근 로닌수 1닌에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직급으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할수 있 는 제도를 설정하여야 한다. 다만 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다(근로기준법 34G:XID). (2) 장래의 退職金이 財産分割의 대상이 되는 지 여부(소극) 退職金請求權은 되직 시에 비로소 발생하므로 이 혼의 시점에서 일방이 아직 회사에 새직하고 있 다면 퇴직금을 받을 권리는 일종의 期待權에 불 과하고, 연령과 근무상황에 비추어 퇴직 시기가 불확정적이기 때문에 그 권리가 발생할 개연성이 높다고 할수 없을 뿐 아니라 당해 기업체의 규정 싱 징계처분에 의하여 퇴직하거나 기타 일정한 경우 퇴직금을 수령합 자격을 상실하는 것으로 정해져 있는 경우도 있어 퇴직금 불지급의 가능 성까지 있으므로 이를 청산의 대상으로 삼을 수 없다(재판자료 제62집 427년 財産分割의 구체적 인정법위. 민유숙)． 향후 수령할 退職年金이 財産 分割 대상이 되는지 여부에 관하여 大法院은 “향 후 수령할 퇴직연금은 여명을 확정할 수 없으므 로 이를 바로 분할대상 재산에 포합시길 수는 없 고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정합이 상 ’ c 원심판결을 파기한 사례( 대법원 2002. 8. 28. 당하다( 대판 1997. 3. 14, 96므1533, 1540 )”고 2002스36 결정 ) 판시하여 장래의 퇴직금은 財産分割의 대상이 되 는재산에 포합시킬 수 없는 것으로보고 있으며, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민 법 제839조의 2 제2항 소정의 財産分割의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기타사정’으로 참작되 면족하다고한다. [판례] 부부일방이 아직 되지하지 아니한 재 직장에 근무 하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직급이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장자 되직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 고 장래의 退職金을 정산의 대상이 되는 재산에 포합시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의 2 제2항 소정의 財産分割의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기 타사정’ 으로 창작되 면 족하다(대법원 2002. 8. 28. 2002스36 결정). (3) 退職金을 수령 후 財産分割請求權의 行使 期間이 경과하지 않은 경우 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무 하는 부부일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으 면 장래의 退職金을 분할의 대상이 되는 재산으로 산을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 退職金을 수령하였고 財芹分割請求權의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 되직금 중 혼인한때로부터 위 기준일까지의 기간중에 제공 한근로의 대가에 해당하는 퇴직금부분은분할의 대상인 재산이 된다(대법원 2000. 5. 2. 2000스 13결정). 먀家事勞動 부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라노 이를 취득하고 유지합에 있어 상대방의 家事勞動 등이
직 • 간집으로 기여한 것이라면 財産分割의 대상 재산인 이상 財産分割의 대상이 되며( 대판 : 이 된다(대판 1998. 4. 10, 96므1434). 뱌 家事費用의調達 비록 처가 주로 마련한 자급과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 납편이 가사비용의 조난 등으 로 직 • 간집으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였 다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 財産分割의 대상이 된다(대판 1997. 12. 26, 96므 1076,1033). 사. 남편이 처의 保險金을 代理 受領한 경우 납편이 보험수익자인 처의 保險金을 대리 수령한 경우, 그 보험금이 처의 특유재산이고, 당사자 쌍 방의 협력으로 이룩한 재산이라고 볼 수도 없어, 납편으로서는 지에 대하여 동액 상당의 지급의무 를부담하는것이고, 이러한 재무는財産分割과는 별도로 존속하는 것이라는 이유로 납편이 수령한 금원을 財産分割의 대상으로 산을 수는 없다(대법 원 2002. 8. 28. 2002스36결정)판시 하였다. [판례] 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 財産分 割의 경우 夫婦 일방의 特有財産은 원칙적으로 분 한대상이 되지 아니하나 特有財洋일지라도 다른 임방이 적극적으로 特有財産의 유지 에 협 력하여 감소를 망지하였거나 증식에 협력하였다고 인정 되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고 또 夫婦 일 방이 혼인 중 계3자에게 부담한 債務는 日常家事 에 관한 것 이외에는 원칙적으로 個人債務로서 청 산대상이 되지 않으나 共同財産의 형성에 수반하 여 부담한 債務인 경우에는 정산대상이 된다(내판 1993. 5. 25. 92므501 이혼 및 위자료). 아. 第3者名義의 財産(名義信託된 財産) 재산의 소유명의가 제3자로 되어 있으나 실질적 으로는 부부의 일방 또는 쌍방의 공유에 속하는 1993. 6. 11. 92므1054, 1061 ) 제3자의 명의의 재 산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 名義信 託된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하 고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나부부쌍방의 협력에 의하여 형성 된 유형 , 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 財産分告I]의 대상이 된다(대판 1998. 4. 10. 96므1434 ). [판례l 다른 사랍의 명의로 名義信託된 재산이라도 실질 적으로 부부 중 일방의 소유에 속하는 재산인 이 상財産分割의 대상이 된다 (1993. 6. 11 계3부 판 결 92므1054, 1061(반소) 이혼, 이혼동). 〈다음호계속〉 崔 澈 鎬 법무사 대만법무사업외 17 , - ••
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