JUDICIALAGENT 2003 9 뜬 ift 財産分割制度에 관한 考察(下) 推尋命令과 轉付命令(下) 채권자취소권(下)
쌓홍갭陸· 徵鎬 崔基 鉉 武r n申 察目 考mt 한 針 李 관 命 ) 에 度 轉 번 制과소 割 令 멱 답 分命天문 産尋권의 財推체질 匡 멱 휴 업 계례 관계서 관 등기겨 산 등 근 동인탁 부법공 려 등썬 煥 姜正 야속 말과「 것 G귁 主P l 動告 公 會錄 方登 地土 務 會法 協
2003 9 CONTENTS 4 13 27 46 49 52 56 60 78 80 70 87 76 JUDICIALAGENT •••• x 論 說 ••• 7 규 칙 판결·결정 隨 想 • 대법원규칙 (체1838호 체1839호, 제1842호 체1843호, 제 1844호 체 1845호 체 1846호) • 대법원판결 (결정 )요지 • 법무사의 공인중개사업 겸업 有感 金溪 洙 ••• 徵鎬 崔基 鉉 武rn 申 察目 考mt 한 針 李 관 命 ) 에 度 轉 번 制과소 割 令 멱 답 分命天문 産尋권의 財推체질 匡 멱 휴 업 계례 관계서 관 등기겨 산 등 근 동인탁 부법공 려 썬 등 煥 姜正 야속 「 말과 것 G귁 主P l 動告 公 會錄 方登 地土 務 會法 協
論說 ’ '학판'#·< 財産分割制度에 관한 考察(下) 9. 有責配偶者의 財産分割請求權 가. 有責配偶者의槪念 有責配偶者란 혼인의 파탄에 대하여 전적으로 또 는 주로 책임이 있는 배우자를 말한다. 大法院은 1965. 9. 21. 65므37판결에서 有責配偶者의 이혼 청구를 배척한 이래 有責配偶者의 이혼정구를 원 칙적으로 기각하고 있다. 나. 有責配偶者의 離婚請求가 인정되는 경우 有責配偶者의 이혼청구는 원칙으로 인정되지 아 니하나 大法院은 혼인의 파탄에 관하여 有責配偶 者는 그 파탄원인으로 이혼을 정구할 수 없는 바, 이는 혼인의 피탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청 구권을 인정하는 것은 혼인재도가 요구하고 있는 道德性에 근본적으로 背駐되고 배우자 일방의 의 사에 의한 이혼 내지는 逐出離婚을 시인하는 부당 한 결과사 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼 을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 박하 여 이혼을 할 수 없도록 하려는 것 일뿐, 상대배우 자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적 으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강 제하려는취지는아니다. 유책자의 이혼제기에 내하여 상대배우자의 이혼 의 反訴를 제기하거나 오기나 보복적 감정에서 표 민적으로 이혼에 불웅-하고 있기는 하나 실계에 있 어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명 백한 경우에는 비목 혼인의 파탄에 관하여 전적 인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 합지라도 이를 인용합이 상당하다(1987. 4.14 86므28 이혼)고 판 시하여 有責配偶者의 이혼정구를 예외적으로 인 용하고있다. 최근의 判例도 ‘‘혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이 혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방 도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객 관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사 정이 있는 경우에만 예외적으로 有責配偶者의 이 혼청구권이 인정된다(대판 1997.5.16. 97므155)" 고하였다. 다. 有責配偶者의 財産分割請求 財産分割의 주된 목직은 실질직인 夫婦共有財産 의 分目U에 있는 것이므로 혼인관계의 파탄 또는 해소에 책임이 있는지의 여부와는 직접적인 관련 이 없다. 따라서 有責配偶者라도 財産分割을 청구 할 수 있다(대법원 1993. 5. 11. 나 93스6결정). 간통등 이혼에 결정적인 귀책사유가 있는有責配 偶者에게도 財産分割請求權을 인정할것인가에 관 하여 大法院은1993년 5월 11일자 93스6 결정에서 妻의 不貞行爲등이 문세가 되어 부부간에 협의이 혼을 한 후 妻가 가사 비송사건으로 납편을 상대로 財産分割을 청구한 사안에서 “협의상 이혼한 자의 일방은 민법 제839조의 2가 정하는 바에 따라 상 대방에 대하여 딩사자 쌍방의 협력으로 이룩한재 산의 분합을 청구합 수 있는바, 혼인 중에 쌍방이 협력하여 이둑한 재산이 있는 경우에는 혼인관계 의 파탄에 대하여 책임이 있는 배우자라도그 재산 의 분할을 청구할 수 있다”고 판시하여 有責配偶者 의 財産分割請求權을 명백하게 인정하였다.
10. 財産分割請求權을 被保全權利로 하 는保全處分 가. 保全處分의意義 일반적으로는 사권의 실현을 보전하기 위하여 그 소송적 확정 또는 집행까지의 동안에 법원이 명하 는 哲定的處分을 말한다. 좁은 의미로는 假押留, 假處分을 말하나, 넓은 의미로는 파산법 • 화의 법 • 회사정리법상 인정되는 각종 재산보전을 위 한처분등을말한다. 나. 保全의 必要性 債權者가 偵務名義를 얻기끼지는 많은 시간을 요 하므로, 그 사이에 債務者가 고 재산을 은닉하거 나處分해 버리면債權者의 권리실현은실효를거 둘수 없게 되므로, 이러한장래의 强制執行의 불 가능 또는 곤란을 예방하고 責任財産, 급부목적물 을 보전합 필요가 있다. 소송계기에 의한 권리관 계의 확정이 있기까지 생기는 권리자의 손해를 방 지할 필요가 있어 그 위험을 즉시 재기하여야 할 경우도 있다. 이와 같은 경우에 장래의 강제집행 을 보전하거나 권리확정시까지 현재의 위협을 제 거하기 위하여 哲定的으로 임시의 조치를 취하는 것이保全處分이다. 다. 上告審, 再抗告審에의 保全處分申請의 7뷰(소극) 상고 또는 재항고로 인하여 본안기록이 상고심 또 는 재항고심에 송부되고 본안이 상고심 또는 재항 고심에 계속중일 때에는, 상고신 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송 법 제67조 소정의 의무불이행에 대한 제재를 가 하거나 집행법원이 되기도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 가사소송법에 의한 사전처분사 건이나 가압류 • 가처분사건의 관할법원이 된다 (대법원 2002. 4. 24. 2002즈합4결정). 라. 財産分割請求權을 被保全權利로 하는 1泉全處分 (1) 家事訴松法上의 保全處分의 意義 가정 법원은 가사소송사견(가사소송법 2印,가) 또 는 마류 가사비송사건(가사소송법2G)나,(2)）을 본 안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있 고, 이 경우에는 민사소송법상의 가압류, 가처분 에 관한 규정이 준용된다(가사소송법 63조 1항). 이것을 사전처분과 구별하여 가사소송법상의 가 압류, 가처분(동법 63)이라고 한다. (2) 家事訴說法上의 保全處分의 性質 민사소송법상의 가입류, 가처분은 비송에 속하는 사항을被保全權禾|l로 하여서는 이를 할수 없다는 것이 통설이므로 가사소송법 세63조 제1항에 의 한 가압류, 가처분의 성격을 어떻게 파악합 것인 가에 관하여는 여러 가지로 견해가 나뉠 수 있으 나, 가사소송법은 마류 가사비송사견을 본안으로 하는 가입류, 가처분을 명시직으로 허용하고 있고 (동법 63印)， 담보제공도 필수적인 것이 아니라는 점(동법 63@)에 비추어 민사소송법상의 가압류, 가처분과는 다른 특수한 가압류, 가처분의 일종이 라고할수있다. (3)保全處分의 要件 財産分割請求權을 본안으로 하는 본전처분에 민 사소송법상의 보전처분에 관한 규정을 준용한나 고 하더라도 財産分割의 非談事件的性格이 소멸 하는 것은 아니므로 소송사건을 본안으로 하는 민 사보전처분에서 보전저분의 실질적 요건으로 피 보전권리 에 대한 소명은 ‘본안심 판인용의 개 연 성’ 에 관한 소명으로 대치되어야 할 것이다. 그러므로 財産分割청구사건을 본안으로 하는 본 전처분사견을 섭리합에 있어서는 이혼사유에 내 한 소명 이외에도 집행의 기초가 될 권리가 형성 될 개연성, 즉 財産分割請求權을 구성하는 청산 적 • 부양적 요소의 존재가능성에 관한 소명의 존 대안법무사엠l 5 , - ••
論說 부를조사하여야한다. (4) 保全處分을 할 수 있는 家事事件의 範園 가압류, 가처분은 가사소송사건 또는 마류 가사비 송사건을 본안사건으로 하여 인정되나(동법 63 W) 라류 가사비송사건에는 인정되지 아니한다. 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사 건으로 하여 가압류, 가처분을 할 수 있다는 것은 이들 가사사건에서의 정구가被保全f溫페로 될 수 있다는의미이다. 이들 사건 중 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 조정의 대상이 되므로 가사조정 사건을 본안사건으로 하여 서도 가압류, 가처분 합 수 있다 (동법 63조 3항)． 이 경우, 가사조정의 신 정은 本案의 提訴로 본다. (5) 管轄 가압류, 가처분의 관할법원은 민사소송법의 규정 에 의하여 정하여 진다(동법 63印후단)． 즉, 가압 류는 가압류할 물건의 소재지를 관할하는 가정법 원이나 本案의 관할 가정법원이 관할하고(민집 278조), 가치분은 本案의 관할 가정법원이 관할한 다(민집 303CD). 이는 전속관할이다(민집 21조). 급빅한 경우에 변론을 요하지 아니하는 것에 한하 여서는 재만장이 단독으로 재판할 수도 있나(민집 312조). (6) 家事調停事件의 경우 가사조정사건은 그에 상응하는 가사소송사건이나 가사비송사건을 관할하는 가정법원 또는 당사자 가 합의로 정한 가정법원의 관할에 속하므로(동법 51(1)) 이들 가정법원이 가압류, 가처분에서의 本 案法院이 된다. 민사사건의 청구를 병합하여 가사조성신청을 하 는 경우(동법 57(:t\）에도 그 가사조정사건을 관할 하는 가정법원이 민사사건의 청구를 被保全權利 로 하여 가압류, 가처분 할 수 있다. ’ '§홉位 (7) 接受 집수사무는 민사소송에서의 가압류, 가처분의 집 수절차와 동일하다. 保全處分신청서 에는 2,000원 의 인지를 첨부하여야 하고(민소인지법 9@ 2호) 가사신청사건부에 등재한다. (8) 審理 심리에 관하여도 민사소송절차에서의 원칙이 준 용되므로(가사소송법 63印후난) 被保全權利 및 保全의 필요성에 대한 소명이 있어야 한다(민집 279®). 마류가사비송사건(가사소송법 2CD, 나, (2) 마류 사건)에 속하는 사항을 被保全t쁩禾|l로 하는 경우, 당사자의 권리는 그 본안심판의 확정에 의하여 비 로소 구체적인 내용이 형성, 확정되는 것이므로 被保令t慕미에 대한 소명은 곧 본안심판이 인용될 개연성에 관한소명을의미한다. (9) 擔保 가사소송법상의 가압류, 가처분에서는 담보를 제 공하게 하지 아니하고 할 수 있다(가사소송법 62 ®). 실무상 무담보로 가압류, 가처분을 명하는 경 우는드물지만, 被保全權利가 확정되어 있지 않은 반면에 가사사건의 청구를 하는 자는 상대방에 비 하여 경제적으로 열악한 상황에 놓여 있는 경우가 많다는 家事事件의 特性을 고려하여 無擔保로 하 거나 담보의 기준을 낮추어 적용합 필요가 있다. 서울가정법원에서는 부동산 1/50, 유체동산 1/20, 재권 1/30의 기준에 의하여 처리하고 있다. 다만, 마류 가사비송사건인 相續財産分割請求를 본안으 로 하는 경우에는 딩사자 사이의 경제적 우열은 고려할 필요가 없으므로 민사사건과 동일하게 취 급하여야한다는견해도 있다 (전계서 : 240면). (10) 裁判 재판설자도 민사소송설자상의 保全處分節次와 같 다(가사소송법 62CD후단). 재판의 형식은 일반적
으로는 決定이고, 변론을 거친 성우에는 判決이 다. 따라서 마류 가사비송사견의 청구를 被保全權 利로 하는 경우에, 입의적 변론을 거쳐 판결로 가 압류, 가처분을 한 때에는 고 재판에 대하여는 힝 소(민소 36 0)로써 불복하여 야 합에 비 하여 , 본안 사건은 결정의 성질을 가지는 심판으로 종국재판 을하고즉시항고(민소 414)로써 불복하여야하므 로 불복절차가 달라질 수 있다. (11) 假押亂 假處分의 效力 가사소송법상의 가입류, 가처분의 효력은 민사소 송법상의 그것과 동일하다(가사소송법63CD). 따 라서 形成力 뿐만아니라執行力도 있다. 11. 財産分割l의 方法 財産分割請求權을 행사하는 경우 그 財産分割의 鎖數와 方法에 대하여는 일정한 기준이 없다. 가. 分割의 方法 財産分割에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의 할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 정구에의 하여 당사자쌍방의 협력으로 이룩한재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한 다(민법 839—2(2)). 법원은財芹分割을합에 있어 방법이나비율또는 액수는당사자쌍방의 협력으로 이룩한재산의 액 수 기티의 사정을 참작하여 정하면 되고 기타의 사정 중 중요한 것은 명시하여야할 것이나 그 모 두를 개별적, 구체적으로 일일이 특정하여 설시하 여야 하는 것은 아니다(내판:1993,5,23 92므501). 財産分割의 구체적인 방법은 금전지급에 의한 분 할, 현몰분할, 相續財産／分言|l의 경우에 준하여 특정 재산을 일방의 소유로 하고 그 일방으로 하여금 다 른 일방에게 일정액의 급전을 지급하게 하거나 이 들을혼용하거나또는목적물을경매에 붙여 그매 각대금을 분할하게 하는 등, 家庭法院이 후견적 입 장에서 가장 합리적으로 당사자간의 법률관계를 조정할수 있는 것이면 어는 것이라도무방하다. [판례] 財産分割의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정 을 창작하여 법원이 이를 정하되 그 모든 사정을 개별적, 구계적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니다(대판 : 1998. 2. 13. 97므1486, 1493) 나. 財産分割l의 方法으로 不動産所有權을 移轉하는 경우, 貨貸借保證金返還債務 의引受與否 임대자의 복적물인 부동산의 소유권이 이전되는 경우 그 부동산이 주거용 건물로서 주택임대자보 호법에 따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등 의 특별한 사정이 없는 한, 財産分割의 방법으로 부동산의 소유권이 이전된다고 하여 그에 수반하 여 당해 부동산에 대한 貨貸借保證金返還債務가 새로운 소유자에게 면책적으로 인수되는 것은 아 니다(대판 : 1997. 8. 22. 96므912). 다. 分割의 대상이 되는 財産의 홈賤好訪E의 基準時期 재판상 이혼을 전제로 한 財産分割에 있어 분합의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다. [판례l (1) 재판상 이혼시의 財産分割에 있어 분할의 대상 이 되는 재산과 그 액수는 이혼 소송의 사실섭 변 론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원 은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료 에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하 고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율 과 법원이 인정한 그들 각자의 財産分割比率이 다 대안법무사엠l 7 , - ••
論說 를 성우에는 그 자액을 금선으로 지급, 정산하게 하여야한다. (2) 시가 감정 등 객관적인 자료에 의하지 않고 막 연하게 경제사정의 변동으로 인하여 사실섭 변론 종결 당시 財産分割의 대상이 되는 재산의 시가가 감정서 작성 당시의 시가에 비해 낮아질 것이라는 전제하에 법원이 인정한 財産分割比率과 부부 각 사에게 귀속되는 재산의 가액내율이 근사하게 되 었다고 판단한 원심을 파기한 사례(대판 : 2000. 9. 22 . 99므906). 12. 當事者의 死亡 財産分靑|j의 심판겨巨; 중에 당사자의 일방이 사망한 경우에 절자가 종료되는지의 여부는 財産分割請求 權의 상속성을 인정할 것인지의 여부에 달려 있다. 판례 (대 법 원 1994. 10. 28 선고 94므246, 253 판결) 는 이혼청구와 동시 에 그 정구가 인용될 것을 전제 로 財産／分割 청구를 병합한 경우에 당사자의 일방 이 사망하면 이혼소송은종료되는 것이므로 이혼의 성립을 전제로 하는 財産分割請求는 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와동시에 財産分 割請求 역 시 절차가 종료된다고 한다. [판례] 가. 재판상의 이혼청구권은 부부의 一身專屬의 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절자를 수계할 수 없 음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수 계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송 은종료된다. 나. 이혼소송과 財産分割請求가 병합된 경우 배우 자일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로하여 이 혼소송에 부대한 財産分割請求 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료 된다(대판:1994,10,28, 94므46,253). ’ '§홉位 13. 財産分割請求權에 의한 財産의 取得 과詐害行爲 가. 詐害行爲取消權의 意義 詐害行爲란 재권자를 해하려는 의도로 재무자의 일반재산의 감소를 일으켜 재권자에게 충분한 변 제를 할 수 없는 상태가 되도록 하는 것을 말하는 것으로 재권사는 債權者取消權을 행사하여 재무 자의 詐古行爲를 방지할 수 있다. 재무사의 사해 의사는 적극적 의욕이 아니라 책임재산에 감소가 생긴다는 사실에 대한 인식으로 족하다. 사해행위 는 재권자취소권의 목적이 된다. 詐害行爲取消f뿐이라 합은 재권자를 해합을 알면 서 행한 재무자의 법률행위(詐害行爲)를 취소하고 채무자의 재산을 회복하는 것을 목적으로 하는 채 권자의 권리를 말한다(민법 406CD). 나. 財産分割請求權에 의한 財産取1름이 詐 害行爲로서 債權者取消의 대상이 되기 위한要件 이혼에 따른 財産分割請求權에 의하여 재산을 취 득하는 것이 詐害行爲로서 재권자취소권의 요건 이 되기 위하여는 이미 재무초과 상태에 있는 채 무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산 분할로 일 정한 재산을 양도합으로서 일반 채권자에 대한 共 同擔{%를 감소시키는 결과로 되어도 그 財芹分割 이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정 할 만한 특별한 사정이 있음을 요하며, 그 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 財 産分割이라고할수 없기 때문에 이는詐害行爲로 서 취소의 대상이 된다. 상딩한 정도를 벗어나는 과대한財産分割이라고볼만한독별한사정이 있 다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다. [판례] 1. 이혼에 따른財産分割은혼인중쌍방의 협력으 로 형성된 共同財産의 淸算이라는 성격에 상대방
에 대한扶養的性格이 가미된 제노임에 비추어, 이 미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 財産分割로 일정한 재산을 양도합으로 써 결과적으로 일반 재권자에 대한 공동담보를 감 소시기는 결과로 되어도, 그 財産分割이 민법 제 839조의2 제2항의 규정 취지에 따른상당한정도 를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는한, 詐曺行爲로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적 법한 財産分割이라고 할 수 없기 때문 에 이는 詐害行爲에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 財産分 割이라고볼만한특별한사정이 있다는점에관한 입증책임은 재권자에게 있다(대판 : 2000. 9. 29. 2000다25569, 2001. 2. 9. 2000다63516) 2. 債權者取消權에 의하여 보호될 수 있는 재권은 원칙적으로 詐害行爲라고 볼 수 있는 행위가 행하 여지기 천에 발생된 것임을 요하지만, 그 사행행 위 당시에 이미 재권 성립의 기초가 되는 법률관 계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계 에 더잡아 재권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연 성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권 도 재권자취소권의 피보천재권이 될 수 있다. (대 판 : 2001. 2. 9. 2000다63 516) 3. 財産分割이 사해행위로서 債權者取消權의 대 싱이 되기 위한요건 및 취소의 범위:이혼에 있어 서 財産分割은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배합과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있 지만, 분합자의 유책행위에 의하여 이혼합으로 인 하여 입게 되는 성신적 손해(위자료)를 배상하기 위한급부로서의 성질까지 포합하여 분할할수도 있다고 힐 것인 바, 財産分割의 액수와 방법을 정 합에 있어서는당사자쌍방의 협력으로 이룩한재 산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 섯이 민 법 제839조의 2 제2항의 규정상 명백하므로 財産 分割자가 이미 재무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 無資力이 되는 경우에도 분합자가 부담하는 재무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포합하 여 財産分割의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 財産分靑I]사가 당해 財産分曺I]에 의하여 無 資力이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소 시기는 결과가 된다고 하더라도 그러한 財産分割 이 민법 계839조의 2 계2항의 규정취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 財産分 割을 구실로 이루어전 새산처분이라고 인정할 만 한특벌한사정이 없는한사해행위로서 재권자취 소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상 이 되는 경우에도 취소되는 법위는 그 상당한 부 분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다(대판 2001. 5. 8 , 2000다588 04). 14. 財産分割l을 原因으로 하는 所有權移 轉登記 가. 登記申請書記載事項 財産分割의 判決에 의하여 이혼당사자 종 임방이 소유권이전등기를 신정할 경우 그 절차는 판결에 의한 소유권이전등기절차(부동산등기법 29)-Q} 동 일하다. 따라서 등기신청서에는 부동산등기법 계 41조에 기재된 사항을 기재하여야 한다. "등기의 목적’’ "소유권이전’’ “登記原因" “財産分割'’ “登記 原因 연월일’'그 판결주문에 원인일자의 표시가 있으면 그 일자를 등기신청서에 기재하여야 하고, 그 표시가 없으면 그 확정판결의 선고일자(예: 0000년 0월 0일 財産分割)를 기재하여야 한다(대 판 : 1981. 3. 10. 86다 2583). 판결에 의한 등기는 勝訴한 등기 권리자 또는 등기 의무자만으로 신정할 수 있다(부동산등기 법 29). 대안법무사엠l 9 , - ••
論說 ’ '학판'#·< 다. 登記記載例 나. 登記申請書添附書面 (1) 一般的添附書面 財産分割의 판결에 의하여 이혼당사자 중 일방이 소유권이전등기를 신청할 경우에는 부동산등기법 제40조 재1항 각 호(단 3호의 등기의무자의 권리 에 관한 등기필증은 첨부할 필요가 없다)의 서면 을첨부하여야한다. 財産分割判決에 의한 등기부의 기재례는 다음과 같다(부동산등기 기재례집 51면.가). *민법 제839조의 2의 규정에 의한 財産分割의 경우 * 다만 登記原因을 증명하는 서면으로는 판결정본 과 그 확정증명서를 첨부하여야 한다(부동산등기 법 40印2호, 민집법 24, 263이). (2) 農地의 所有權移轉登記申請과 添附書面 민법 제839조의 2의 규정에 의한 財産分割의 판 결에 의하여 이혼당사자중 일방이 그의 지분에 대 한 농지의 소유권이전등기를 신청할 경우 그 절차 는 판결에 의한 소유권이전등기신청절차와 동일 하며 부동산등기특별조치법 소정의 김인을 받아 야 하나 農地取得資格證明, 土地去來許可書등은 첨부한 필요가 없다(등기선례이 261). (갑구) | 3 〈實務資料〉 1. 이혼 및 財産分開청구의 소 원 고 김 0 0 0000년 0월 0일생 본적 : 주소 : 피 고 박 0 0 0000년 0월 0일생 본적 및 주소 위와 같음 이혼 둥 청구의 소 청구취지 1. 원고와 피고는 이혼한다. 2. 피고는 원고에게 위자료로 금 3,000만원을 지급하라 소유권 이전 접 수 2003년 5월 10일 제 20000호 원 인 2003년 5월 1일 財産分割 소유자 송 봉 석 600312 - 1235681 선울 중구 명동 2 @ 崔 煥 鎬 법 무사 3. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산 중 1/2에 관하여 이 사건 판결확정일자 財産分割올 원안으로 한 소유권이전동기절차를 이행하라. 4. 소송비 용은 피 고의 부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행 할 수 있다. 라는 판결을 구함.
청구원인 1. 원고와 피고는 0000. 00. 00. 혼인신고를 필한 법률상의 부부로 슬하에 자녀 0명을 두고 었습니다 2. 결혼이후 약 한달 가량이 지난 후부터 피고는 술이 만취되어 들어와 이유없이 원고를 구타하더니 그 후로는 거의 매일같이 서녁이면 원고를 구타하기 시작 하였으며, 동네에서는 본처가 매에 못이겨 도망가더니 오래 못견딜 것이라는 말까지 들려오는가 하면 날이 갈수록 구타의 정도도 심해져 가새도구가 손에 잡히는 대로 원고를 폭행하고 잠이들고 나면 침구에 매일 같이 방뇨를 하고 아침이 되면 전날밤의 죄책감을 느끼기는 커녕 폭행 당한 원고에게 성행위를 강요하고 직장에 출근해서는 수시로 전화를 걸어 확인하는 동 의처종세까지 보여 왔습니다. 3. 원고는 이러한 피고의 폭행에 견디다 못해 원고가 친정으로 도피하면 바로 찾 아와 잘못했다며 무릎을 꿇고 빌고는 또다시 폭행을 하여 피고는 원고의 친정 오빠가 있는 자리에서 각서를 쓴적도 있으나, 피고는 술이 취하게 되면 칼로 원고를 위협하고 가재도구를 이용해 원고를 폭행하고 친구둘을 데려와 술을 마시다가도 친구둘 앞에서 원고에게 욕설과 구타를 일삼았으며, 인천 00구 0 0동 소재 00아파트 00동 000호에 드나들며 이곳에 사는 성명불상의 여 자를 만나고 다녀 원고는 이 사신을 찬정어머니와 친정오빠, 시어머니와 올케를 대동하고 피고가 바람피우는 사실을 확인시킨 경우도 있었습니다. 4. 원고는 피고와 소외 본처에게서 출생한 0살 박이 박00이 현재 20세가 될 때까지 사랑으로 키우고 그 아이도 원고를 친엄마로 알고 생활해 왔으나 피고는 생활비는 물론 아이의 교육바조차 제대로 주지 아니하는 동 가정경제권까지 쥐 고 혼들며 원고가 의출 시 원고를 감시롤 하는 둥 의처증세와 폭행온 날로 심해 져 원고는 더 이상 피고와의 혼인생활을 계속할 수 없어 본소 청구에 이르게 된 것입니다. 서울가정법원 귀중 업중방법 1. 갑 제1호중 1. 갑 제2호중 1. 갑 제3호중 호적동본 1부 주만등록동본 1부 각서 1부 첨부서류 1. 위 임중방법 1. 소장부본 1. 위임장 각 1동 1통 1통 2003. 0. o. 위 원고 0 0 0 별지목록 부동산의 표시 : 생 략 대만법무사업외 1l 1 - ••
論說 2. 소유권이전등기신청 농기필 각 종 접 년 원 일 처 접수 조사 기입 교합 동지 농지 리 수 인 부동산의 표시 등기원인과 그 연월일 년 월 일 재산분할 동기의목적 소유권어전 이전할지분 구분 성 명 주민등록번호 주 소(소 재 지) 지분 (상호· 명칭) (등기용등록번호) 1개인별) 등 기 박 0 0 오l 무 又f 둥 기 김 0 0 권 리 又} ’ '학판'#·< 시가표준액 및 국만주택채권매입급액 부동산표시 부똥산별 시가표준액 부동산별 국민주택채권매입급액 1 급 원 금 원 2 금 원 급 원 3 큼 원 금 원 국민주댁채권 매입총액 금 원 등 록 세 굽 원 교 육 세 금 우J 세 액 합 계 | 금 원 동기신청수수료 | 금 원 첨 부 Ai 면 1 판결정본 및 화정중명서 1통 1 위임장 1통 1 등록세 영수필확인서 및 통지서 1통 l 국민주댁채권대입필중 1동 1 대장등본(토지 건축물) 1풍 1 주민등록 겸 등본 l풍 1 신청서부본 1통 년 월 일 위 신청인 (전 화 ) (또는)위 대리인 (전 화 I 지방법원 등거소 귀중
推尋命令과 轉付命令(下) 三.轉付命令 1. 申請節次 가. 申請節次―般 G)書面主義 ; 債權押留 後라도 轉付命令은 法 院의 職權으로 할 수 없고 반드시 押留債權 者의 申請이 必要하며, 그 申請은 押留命令 과 同時에 또는 別途로 할 수 있으나 반드 시 書面으로 申請해야 한다(법4조). ®轉付命令申請書; 다음 事項을 적어야 한다 (규칙 159 조). 1) 押留事件의 表示嶋나寸命令을 別途로 申請하 는境遇) 2) 當事者(債權者, 債務者, 第三債務者)의 表示 3) 押留한 債權의 種類와 額數 4) 轉付越旨 ; 押留된 債權을 支給에 갈음하여 轉付權者(押留債權者)에게 移轉하는 것을 求하면越旨 5) 押留債權의 一部만을 轉1`|하는 境遇에는 그越旨 6) 申請日字와執行法院 @承繼 : 押留命令後押留債權者로부터 押留 債權을 讓渡받은 承繼人은 承繼執行文과 承 繼證明의 送達證明書를 申請書에 붙여야 하며(법31조, 39조), 이때 法院事務官等은 承繼人의 住所또는 住民登錄番號를 疏明 하는 資料를 提出하게 합 수 있다(규칙19조 3항). @管轄 ; 押留命令과 別途로 轉付命令을 申請 하는 境遇` 1責務者나 第三債務者의 住所가 바뀌어 普通裁判籍이 달라지계 된 境遇라 도 關係없이 押留命令한 法院의 管轄이다. @接受 1) 獨立된 事件 ; 庫專付命令申請도 押留命令과 는 別途의 獨立된 事件이므로, 別途의 2,00떠」의 印紙가 帖付(印紙法9조3항)된 것을 確認하여 債權等 執行事件으로 接受하 여 , 事件의 表示는 2003 타채 000 轉付命 令(또는 債權押留 및 轉付)이 될 것이다(法 院裁半|j事務處理規甘1]19조). 2) 事件番號 ; 押留命令과 別途로 申請된 轉付 命令은 別途의 事件番號가 付與되고 그 申 請書는 押留記錄에 加綴한 後 記錄表紙에 事件蕃號와 事件名을 伊記한다(談民91― 1). 押留命令과 轉付命令을 同時에 申請한 境 遇에는 비목 別個의 事件이어서 各 2,000 원씩 4,000원의 印紙帖付가 必要하지만, 事件番號만은 1個를 付與하여 1個의 記錄을 만든다(：公務審議 4101—205). 나. 轉付命令特有事項 印推尋後 轉付 ; 推尋命令읍 얻었더라도 法院 에 推尋申告되어(법236조) 執行이 終結되기 前까지는 다른 債權의 執行競合이 없으면 推尋權者가 다시 轉付命令 申請할 수 있다. ® 假押留의 境遇 : 債權假押留 後 그 本案事 件에서 얻은 執行權原을 基礎로 假押留狀態 에서 直接 轉付命令할 수는 없고, 債權押留 命令을 申請하여 假押留를 本押留로 移轉한 後에 轉付命令하게 된다. ®指示偵權의 境遇 1) 執行官 占有; 指示債權은 執行官이 證券을 占有해야만 押留效力이 發生하므로(법233 조) 押留命令과 同時에 推尋命令을 申請할 대안법무사업외 13 I
•••• •••• 수 없고, 執行官의 占有事實을 證明하는 執行 調書膳本을 添附해야만 轉付命令을 申請합 수 있다. 따라서 執行官 占有없이 發令된 指示債 權의 轉付命令은 無效이다. 2) 一部轉付不可 ; 一般的으로는 押留偵權의 一部만을 轉付命令할 수 있지만, 證券債權 의 一部背書는 無效이므로(어음法12조2항, 手票法15조2항)， 押留된 證券債權(법233 조)의 一部만의 轉付命令은 無效이다. @合同債務; 合同債務에 있어서 여러 사람을 同時에 轉付命令하는 것은 可能하지만, 一 音[의 사람에만 轉付命令되어도 執行債權은 이미 消滅되어버리므로事後에 나머지 사람 에게 轉付命令할수 없게 된다. 2. 轉付命令할要件 가.總說 轉付命令은 押留債權의 實質的인 價値를 考慮 하지 않고 그 券面額으로 債權者嶋때札權者)에 게 移轉하는 效力이 있으므로, 다음과 같은 要 件을 充足해야 轉付命令이 可能하다. 印强制執行의 一般的 要件 및 有效한 債權押 留命令의存在 ® 押留債權(被轉付債權)이 券面額을 가전 金 錢債權일것 ® 被轉付債權이 讓渡可能할 것 @ 被轉付債權에 執行競合(押留, 假押留, 配當 要求)이 없을것 나. 强制執行의 -般的 要件 (1) 原則 印有效한 押留命令 : 轉付命令이 有效할려면 有效한 押留命令이 前提되어야 하므로, 同 時申請의 境遇 外에는 有效한 押留命令없이 는轉付命令할수없다. ® 强制執行 ; 轉付命令도 强制執行의 一種이 므로 强制執行의 要件과 그 開始要件을 갖 추어 야 轉付命令할 수 있다. ® 取消事由 ; 그러나 다음과 같은 境遇의 轉付 命令도 當然無效는 아니고 卽時抗告에 따 라取消되지 않는限有效하다. 1) 强制執行開始要件을 갖추지 못한 境遇 2) 執行停止書類가 提出된 境遇 3) 和議節次가 開始된 境遇 (2) 停止書類提出 轉付命令 後 執行停土書類(법49 조2호, 4호)의 提出을 埋山로 轉付命令에 卽時抗告가 提起된 境遇 抗告法院은 다른 理由로 轉付命令을 取 泊하는 境遇를 除外하고는 抗告裁判을 停止해 야 한다(법 229조8항, 그 밖에 任細한 것은 後 述하는 5. 轉付命令의 效力 라.不服等 (2)執行停 止書類提出參照). 다. 被轉付債權이 券面額을 가진 金錢債 權 (1) 金錢債權 印被轉付債權 ; 轉付命令은 押留된 債權을 支 給에 갈음하여 轉付權者(押留債權者)에게 移轉시킴으로써 債務者가債務를辨濟한 것 으로 看徹하는 것이므로(법229조3항), 轉付 命令의 對象인 債權(被轉付債權)은 執行債 權(執行權原)과 마찬가지로 金錢債權이어야 한다. @ 轉付不可의 境遇 : 따라서 다음과 같은 境 遇는 金錢債權이 아니므로 被轉付債權의 適 格이 없어 그에 내한 轉付命令은 無훗k이다. 1) 有體物의 引渡 또는 權利移轉請求權(법242 조) 2) 不當利得返還請求權(大判 85.3.12. 84다카 1748) 3) 指示偵權(법233조) 中貨物相換證• 倉庫證 券• 船荷證券 等引渡證券에 表彰된 有體 I 14 沮旺9 월모 令솥누굴묵吉令金爵뿐
令솥누굴묵吉令金爵뿐 物引渡請求權 4) 쌀로만 받기로 한 債權은 金錢債權아님 伏 判62.1.25. 4294民上148). 5) 建設共濟組合組合員의 持分乃至持分權 은 金錢債權아님 (大判 79.12.11. 79다 1487). (2) 券面額 (가) 總話t CD 意義; 券面額이란 債權의 支給目的으로 表 示된 金錢의 確定된 一定額을 말하므로, 그 債權의 實際去來의 價格과는相關없다. ® 券面額의 要件; 法律用語아닌 券面額은 轉 付命令의 要件이 아니라는 見解도 있으나 (李英燮 下175쪽)， 被轉付債權은 받드시 券 面鎖을 가전 것이어야 한다는 것이 通5E이 다(方順元, 李在性,南基正,朴斗煥, 金榮 一, 趙誠洙, 李)亂Uk, 趙武濟, 申昌洙, 劉承 政)． 通說의 論體로本來 轉付命令制度는 第三債務者의 資力이나 將來辨濟與否에 關 係없이 押留債權을 轉付權者가 取得하게 하 여 執行債務를辨濟看徹시기려는 데 目的이 있기 때문이라고한다. ® 未確定債權: 轉付命令에 券面額을 要件으 로 하는 위 通說에서도, 債權發生의 基礎만 있을 뿐 @札約k의 債權, 亡條件附債權, ©反 對給付(同時履行關係)의 債權等처럼 債權 의 確定的 實現이 確保되지 않아 券面額의 存在를 認定하기 어려운債權의 境遇에, 轉 付命令할수 있는지에 관하여 다음과같이 見解가 갈린다(주석 II 254쪽, 新提要][ 373 쪽, 說의 名稽은 私見임). 1) 否定說; 위와 같은 債權을 被轉付債權으로 하여 轉付命令할 수 없다는 見解이다(多數 說). 2) 肯定說 ; 券面額을 要件으로 한다는 判例 伏決 73.1. 2 4. 72 마154 8)도 있으나, 다음 과 같이 判例의 大部分은 不確定 偵權에노 轉付命令을 許容하고 있다. (나)將來債權 따 敎員의 体給 ; 敎育公務員에게 支給할 將來 의 停給은 公務員報鬪規定에 미리 그 支給 條件이 明確하게 되 어 있으므로 被轉付適格 이 있다(大判 77.9.28. 77다1137). ® 退職金 ; 使用者가 勤勞者에게 支給하는 退 職金은 後佛的 貨金의 性質로서, 그 支給條 件과 權利性이 明確하게 付與되어 있고 勤 勞者의 死亡 • 退職時에 支給될 것이 確實하 므로, 그 退職金의 50%（법246조1항4호)에 限하여 被轉付適格이 있다(大判 75.7.22. 74 다1840). ® 持分還給債權 ; 合資會社의 有限責任社員이 會社에게 出資義務履行을 完了하면 持分還 給債權의 權利性이 付與되어 發生하므로, 비록 그 計員이 退胤t하기 前이라서 現實的 으로 確定된 債權이 아니라도 押留 및 轉付 命令의 對象이 될 수 있다(大判 78 ,10. 31. 78 다1290). (다) 條1情寸債權 印競賣保證金 ; 將來競賣가 取下될 것을 條 件으로 한 競賣保證金 返還請求權에 내한 轉付命令은 有奏t하다(大判 76.2. 24. 75다 1596). ®法務士合同 : 法務士合同事務所 構成員이 그 合同事務所에 대하여 가지는 配當金請求 權은, 그가 繼續構成員으로서 勤務하고 그 의 活動으로 配當할 利益이 생기는 것을 停 止條件으로 發生하는 債權이지만, 그 配當 金에 대한 轉付命令은 有效하다(大判 78,5.23. 78다441). ® 골프클럽 ; 골프클럽의 會員이 脫退할 때 받 을 수 있는 停止條件附偵權인 預置金 返還 대안법무사업외 15 I
•••• •••• 請求權에 대하여 轉付命令이 可能하다(大判 89 .11.10. 88 다196 06) . @貨借保證金 ; 貨借目的物을 返還하기 前의 貨借保證金返還請求權은 一種의 停止條件 附債權이지만 轉付命令이 可能하다(大判 81, 11,10, 81다378, 大判 87,6.9. 87다68, 大判88.1.19. 87다카1315). @供託金回收請求權 ; 供託金回收請求權처럽 被押留債權이 將來의 條件附債權이거나 泊 滅할 可能性이 있더라도 그에 대한 押留 및 轉付命令의 效力은 이미 發生된 것이고, 供 託原因消滅等으로 供託金回收請求權이 確 定的으로 發生한 때에 비로소 轉付命令의 效力이 發牛되는 것이 아니므로, 이미 위 轉 付命令이 있은 後에 위 供託金回收請求權에 대하여 發令된 다른 押留 및 轉付命令은 效 力이 없다(大決 84.6.26. 84마13). (라) 反對給付債權 ® 契約成立 ; 工事代金債權은 都給契約 成立 과 同時에 發生하므로 完工前이라도 押留 및 轉付할 수 있다(大判 65.4.27. 65다142). @ 轉付確定 : 完工前의 轉付命令은 工事의 程 度에 따라 淸算時에 確定되므로, 그때를 標準으로 工事代金請求t맵에 대한 轉付의 效力도 確定된다(大判 62 .4.4. 62 다63 , 大 判74, 7.23. 73다245), @轉付의範園 1) 契約前: 工事都給 契約諦結前에는 工事代 金債權이 아직 發生하지 않았으므로 그에 대한轉付命令은 無效이다. 2) 追加契約 ; 契約綿結된 工事代金債權에 대 한 轉付命令의 效力은, 그 轉付命令이 第 二債務者에게 送達된 後에 諦結된 追加契 約에 따른 工事代金債權에는 미치지 않는 다(人判 65.4.27. 65다142, 人判 81. 9.22. 80누484). @ 矢의 治菌 ; 轉付命令發付當時에는 미목 工事契約이 諦結되지 않았더라도 그 轉付 命令이 第三債務者에게 送達될 當時에는 工事者[給契約이 諦結되 였다면 고 轉付命令 은 有效하다(大判 77.6.28. 7 7'C十 66, 大判 77,8.23. 76다2123, 大判 89.2.28. 88다카 13394). (마) 他人의 優先辨濟債權 工供託金返還 : 强制執行停止를 위한 保證供 託金返還請求偵權에 대하여 强制執行停止 命令의 效力이 消滅한 後에 押留 및 轉付命 令을 얻어 擔保取消申請하는 것은 正當하 다(大決 82.9.23. 82마556). ® 供託金回收 ; 假執行宣告附 判決에 대한 强 制執行停止를 위한 保證供託金回收請求權 도 被轉付適格이 認定되므로, 그 債權에 대 하여 押留 및 轉付命令을 얻은 債權者는 다 른 特段의 事情이 없는 限當該保證供託金 으로부녀 執行債權의 滿足을 얻을 수 있다 (大決 96,11,25. 95마601, 602). (3) 判例의 問題點 印券面額의 要件 ; 債權者平等主義의 例外制 度인 轉付命令制度가 다음과 감이 券面額의 槪念을 肥担하는 態度에 따라 그 結論이 달 라지게 된다. 1) 嚴格; 券面額의 要件을 너무 嚴格하게 解釋 하면 轉付權者가 轉付命令에 따라 獨占的으 로 얻을 滿足이 적어지게 되어 强制執行의 實훗女性이 減少된다. 2) 緩和; 券面額의 要件을 지나치 게 緩和하여 解釋하면 當事者間의 法律關係를 4、明確하 게 하여 粉爭의 素地를 提供하게 된다. @判例의超旨 :위 여러 判例가 券面額의槪 念을 넓게 緩和하여 解釋하고 있는 것은 다 읍과 같은 理由에서라고 推測된다(주석 II I 16 沮旺9 월모 令솥누굴묵吉令金爵뿐
令솥누굴묵吉令金爵뿐 26澤). 1) 轉付權者의 危險甘受 ; 轉付命令의 確定後 에 被轉付債權이 消滅되거나 不存在한 것으 로 判明되더라도 그에 따른 危險은, 債權者 가 轉付命令을 申請합 때 이미 甘受하겠다 는 意思表示를 한 것으로 볼 수 있다. 2) 政策的 考慮; 平等主義의 例外制度인 轉付 命令의 ：접껍비폐를 넓힘으로써, 假裝債權 者에 의한 眞正한 債權者가 損害보는 平等 主義의 短點을 補完하려는 政策甘니인 配慮 이다. ®判例의 問題點 ; 비록 轉付命令制度가 押留 債權이 支給에 갈음하여 轉付權者에게 移轉 됨으로써 簡便한 方法으로 執行債t맵을 消 滅(滿足)시기는 制度이긴 하지만, 將來의 不 確定債權의 境遇는 그 債權의 存在나 範園 가 不明確하고 따라서 執行債權의 消滅範園 나 時期가 不明確해지게 된다. 따라서 執行 債權者(轉付權者)와 債務者 및 第三債務者 사이에 오히려 粉爭안을 增加시기는 結果를 가져올 수 있으므로, 위 判例들이 지나치게 券面額의 槪念을 緩和하여 넓게 解釋하는 것은 問題點이 될 수 있다. 랴 被轉付債權이 讓渡可能 法律上 讓渡할 수 없는 債權은 原則的으로 押 留할 수 없으므로 轉付命令도 할 수 없다. 다만 當事者의 特約으로 讓渡禁土한 境遇는 轉付權 者의 善惡意를 不昌]하고 그에 대한 轉付命令은 有效하다. 먀 被轉付債權에 執行競合없음 (1)原則 CD規定 ; 轉付命令이 第二債務者에게 送達될 때까지 그 金錢債權에 관하여 다른 債權者가 執行競合(押텔 假押留, 配當要求)한 境遇에 는 轉付命令은 效力이 없다(법229조5항). ® 立法越旨 ; 轉付命令은 實質的으로 被押留 偵權을 轉付權者에게 移轉시킴으로써 獨占 的인 滿足을 주는 制度이므로, 이미 다른 債 權者틀의 執行競合이 있는 境遇까지 獨占權 을 주는 것은 債權者平等主義에 어긋나기 때문이다. ® 送達時 標準 ; 執行競合 與否를 決定하는 基準時点은 轉付命令이 發令된 때가 아니고 第三債務者에게 送達된 때이다. @ 無效의 效力 ; 이미 發令된 轉付命令이 第三 債務者에게 送達되기 前에 執行競合되어 그 轉付命令이 無效된 境遇에는 設令 나중에 그執行競合의 效力이 消滅되였더라도 이미 無效된 轉付命令의 效力이 되살아나는 것이 아니다. @ 押留命令은 維持 ; 위와 같이 轉付命令이 無 效되더 라도 그 基礎된 押留命令까지 無效되 는 것은 아니므로, 無效인 轉付權者도 그 押 留命令에 基礎하여 새로운 轉付命令을 얻거 나 執行競合된 執行財團에 대한 推尋命令을 얻을수있다. (2) 例外 印一部競合의 境遇 ; 위 執行競合이 押留債權 의 一音[에만 效力이 있는 境遇는 나머지 押 留債權에 대하여 轉付命令할 수 있음은 當 然하다. ® 分割하여 轉付 ; 共同押留의 境遇 各債權 者伊l로 그 分割比率을 明示하여 轉付命令할 수 있으므로, 執行偵權의 總額이 押留債權 鎖을 超過하더 라도 共同으로 轉付命令합 수 있다. 바. 無效인 轉付命令에 辨濟 (1) 規定 ; 第三債務者는 無效인 轉付命令에는 履行을 担否하는 것이 原則인데, 善意• 無 過失로 辨濟하면 準占有者에 대한 辨濟로서 대안법무사업외 17 I
•••• 有效할 수 있다恨法470조). ® 立證不可 ; 그러 나 第三債務者는 供託으 로 債務를 免할수 있으므로(법248조), 實 際로 위 善意 • 無過失을 立證하기는 어려 울것이다. •••• 3. 轉付命令의裁判 가.審埋 W 調査事項 ; 1)管轄(법224조), 2)所定의 申請 書(법4조, 규칙159조), 3沿岡制執行의 要件 및 開始要件(법24조, 56조, 39~41조 等), 4執行|璋빠事山(법49조 等), 5)|甲留命令의 效力(법227조), 6)推尋權의 提棄(법240조) 等 轉付命令의 發付要件 等을 調査한다. ® 押留禁止 ; 押留禁止된 債權은 轉付命令할 수 없으므로, 이미 適法하게 押留되었더라 도 破産節次나 會社整理節次가 開始 또는 執行停止書類提出等으로 執行障馬事由가 있으면 轉付命令을 發令해서는 안된다. ® 審間 ; 押留命令後 轉付命令만을 따로 하 는 境遇에는 押留命令에서와 달리 參考人 等을 審問할 수 있지만(법23조1항, 民訴法 134조)， 執行債權이나 押留債權의 實體的存 否를審理합수는없다. 나. 轉付命令의 內容 印決定文; 決定文에는 다음 事項을 적고 判事 가 記名探印해야 한다(법23조1항, 民訴法 224조). 1)事件의 表示(債權轉付 또는 債權押留 및 轉付) 2) 當事者(債權者, 債務者, 第三債務者)의 表示 3) 轉付對象인 債權(被轉付債權) 4) 轉付越旨 5) 決定日 및執行法院 6) 押留事件의 表示(따로 轉付命令하는 境遇) ®決定主文 1) 本押留로 移轉 ; 債權者와 債務者 間 이 法 院 2003 가단 000 債權假押탭決定에 基礎 한別紙目錄記載債權에 대한假押留는 이 를 本押留로 移轉한다(假押留에서 本押留로 移轉하는 境遇에 限합). 2) 支給禁止 ; 第三債務者는債務者에게 別紙 目錄記載 債權을 支給해서는 안된다. 3) 領受禁止 ; 債務者는 위 債權의 處分과 領 受를해서는안된다. 4) 轉付趙旨 ; 위 押留債權은 支給에 길음하여 債權者에게轉付한다. ®更正 ; 押留命令의 境遇처럼 轉付命令에도 잘못이 있으면 更正決定할 수 있다(新提要 血 379쪽). 4. 送達 및 供託 가. 轉付命令을送達 ®規定 ; 轉付命令도 押留 또는 推尋命令처럽 第三債務者와 債務者에게 送達해야 한다(법 229조4항, 227조2항). @確定 : 다음과 같은 理山로 第三債務者 및 偵務者에게 轉付命令을 送達합으로써 卽時 抗告합 機會를 提供해야 하고, 債務者에게 轉付命令이 送達되지 않으면 轉付命令은確 定되지 않으므로 效力이 發生될 수 없다. 1) 轉付命令은 確定되어야 效力이 있다(법229 조7항). 2) 轉付命令에 第三債務者 또는 偵務者는 卽 時抗告할 수 있다(법229조6항). 나. 第三債務者의供託 印轉付命令確定前 ; 轉付命令의 境遇도 推尋 命令의 境遇처럼 押留命令이 發令되고 轉付 命令이 確定되기 前까지는 1)權利供託(법 248조1항), 2) 義務供託(법248조2항, 3항), I 18 沮旺9 월모 令솥누굴묵吉令金爵뿐
令솥누굴묵吉令金爵뿐 3)混合供託償牙芳 卜認定됨) 等을 할 수 있다 (前述한 推尋命令에서 第三債務者의 供託 部分參照). ® 轉付命令確定後; 實際 轉付命令이 確定되 었지만 第三債務者가 確定事實을 모르는 境 遇 第三債務者로서는 다음과 같은 理山로 確定되지 않는 것을 條件으로 供託할 것이 아니고, 法248條 規定에 따른 供託을 할 수 있다고 解釋된다(新提要I[ 38따주). 1) 第三債務者는 轉付命令의 確定與否를 確認 할義務가없다. 2) 轉付命令이 債務者에게 送達된 時期나 卽 時抗告 與否를 일 수도 없다. 5.轉付命令의 效力 가.總說 (1)週及效 CD效力 ; 轉付命令의 基本的인 效力은 押留債 檔(被轉付債權)이 轉付權者에게 移轉(權利 移轉의 效果)됨에 따라執行債權이 消滅(辨 濟效)된다는것이다. ®確定 ; 轉付命令이 다음과 같이 確定된 때에 위 效力이 發生한다(법229조7항). 1) 卽時抗告없이 1週日의 抗告期間經過 2) 期間內에 提起된 卽時抗告가 棄却 또는 却 下決定되어確定된境遇 @ 週及效 ; 위 確定에 따라 發生되는 效力은 다음과 같이 轉付命令이 第三債務者에게 送達된때로週及한다. 1) 辨濟效; 轉付命令이 第三債務者에게 送達된 때에 債務者는 債務를 辨濟한 것으로 본다 (법231조 本文). 2) 送達基準 : 轉付命令이 第二債務者에게 送 達되기 前에 執行競合(押留, 假押留, 配當 要求)이 있으면 轉付命令은 無效지만, 執行 競合이 送達後라면 轉付命令 確定前이 라도 이미 送達된 轉付命令은 有效하다(법 229조 5항). (2) 特殊한境遇 따 指示債權 ; 指示債權의 境遇(법233조) 債權 者(轉付權者)가 그 證券을 保管中인 執行官 으로부터 證券을 交付받은 때라는 見解가 있으나, 다음과 같은 理由로 轉付命令이 第 三債務者에게 送達된 때라고 본다. 1) 指示債權의 境遇도 다른 轉付命令과 다를 바없다. 2) 轉付權者가 證券을 引渡받는 것은 債券行 使의 資格問題에 不過하다. ® 原因債權 ; 原因債權의 消滅을 위하여 어음 이나 手票를 發行했는데 原因偵權만 押留된 後, 어음金 또는 手票金을 支給하면 原囚債 權亦是 消滅되므로, 그 消滅로써 押留債權 者에게 討抗할 수 있고 따라서 押留된 原因 債權을 目的으로 한 債權押留 및 轉付命令 은 效力이 없게 된다(新提要ill 382쪽). 나. 被轉付債權의移轉 (1)債權移轉의 範園 (가)移轉되는 境遇 印同一性 ; 轉付命令에 따라 押留債權(被轉付 債權)은 그 同一|t을 維持하면서 債權者(轉 付權者)에게 다음과 같은 金額이 移轉된다. 1) 執行債權이 押留債權보다 많으면 押留債權 全額 2) 執行債權이 押留債權보다 적으면 執行債權 의限度 ®從된 權利; 위 移轉의 效力은다음과 감은 押留債權의 從된 權不|l에도 미친다. 1) 轉付後의 利子 및 週延損害金 2) 被轉付債權의 保證債務 3) 被轉付債權을 擔保하는 物的擔保(抵當檔 等) (나)移轉안되는 境遇 대안법무사업외 19 I
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