되지 아니하는 때의 처리에 관하여는 印 재권자대 위권에서 보다도 더욱 당사자적격의 문제로 보아 소송을 각하할 것이라는 견해와 @ 피보전재권의 존재를 직집적으로 재권사취소권발생의 법률요건 이지 소송요건이 아니므로 청구를 기각해야 한다 는견해가있다. 나. 피고(취소권 행사의 상대방) (1) 누가 채권자취소소송의 상대방, 측 피고로 될 것인가하는 문제 역시 본질론에 따라 다르다. 印일반적으로 형성권선에 의하면 사해행위 당사 자인 재무자와수익자가 피고로 되어야 하고 @ 청구권설이나 절총설 • 책임설 또는 소권설에 의하면 재산반환청구를 받거나 강제집행을 수인 하여야 할수익자 또는 전득자만이 피고로 되며 ® 신형성권설에 의하면 사해행위의 당사자뿐만 아니라 전득자가 있을 때에는 그 자도 피고로 되 어야한다. (2) 판례 및 통설의 구체적인 적용 (가) 일반원칙 G) 소의 상대방은 수익자 또는 전득자 판례는 통설과 같이 상대적 무효선을 취하여 사해 행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 결과, 소 의 상대방은 언제나 재산반환정구를 받을 수익자 또는 전득자만이고 재무자는 피고적격을 가지지 못한다. 따라서 재무자를 상대로 한 재권자취소소 송은부적법하다(대판 67. 12. 26. 67q 1839). @재무자는보조참가 다만, 사해행위취소의 상대적 효력으로 인하여 판 결의 효력이 직접채무자에게 미치지는 않더라도 후에 재산반환을 한 수익자로부터 부당이득반환 정구를 당할 수도 있으므로 이해관계인으로서 재 권자취소소송에 보조참가 할 수는 있다. (나) 사해행위가 단독행위 인 경우 印 재무자만이 피고적격을 가진다는 설 채무면제와 같은 단독행위를 취소하는 경우에는, 수익자에게 아무것도 청구할 것이 없으므로 재무 자만이 피고적격을 가전다는 견해이다. @통선은수익자가피고 통설은 취소에 상대적 효력이 있을뿐임을 전제로 하는 이상 이 경우에도 수익자를 피고로 하여야 한다고한다. (다) 재무자에 대한 정구의 병합 印 취소소송에 병합하여 재무자에 대한 이행소송 제기 재무자에게 취소소송의 당사자적격이 인정되지 않는다고 하여 재권자가 재무자를 상대로 본래의 채무이행을 소구할 수 없는 것은 아니다. 따라서 재권자는 취소소송에 병합하여 재무자를 상대로 한 이행소송을 세기할수 있다. ® 재권자취소소송의 재기가 재권자의 재권에 대 한 소멸시효를 중단하는 효력이 있다고는 할 수 없고, 수익자나 전득자로서도 채무자로부터 유리 한 방어방법을 얻을 수 있으므로 취소소송에 채무 자에 대한 정구를 병합하는 것이 바람직하다. (라) 수익자 • 전독자가 모두 악의 인 경우 수익자와 전득자가 모두 악의 인 경우(그들이 자신 의 선의를 입증하지 봇한 경우)에는 어느쪽이든 취소소송의 상대방이 될 수 있음은 이론의 여지가 없다. 다만 이 경우 수익자만을 상대방으로 하여 사해행위취소소송을 구할 수 있는 지의 여부 및 부동산의 소유권이 이전된 경우에 원물반환을 구 하기 위하여는 수익자 및 전득자를 모두 피고로 하여야할것인지의 여부가문제된다. ®상내방선택의자유 @통설 통설은 수익자와 전득자가 모두 악의일 때에는 채 권자의 선택에 따라8수익자를상내방으로하여 가격배상을 청구할 수도 있고, © 전득자를 상대 방으로 하여 목적뭉의 반환을 청구합 수도 있다고 하여 이른바 상대망선택의 자유를 인정한다. @판례 대법원판례 중에는 이를 정면에서 명시적으로 판 단한 것은 보이지 않고, 다만, 하급심판결 중에는 수익자를상대로 한 사해행위취소소송에서 전득자 가 있다는 사실에 의하여 원물반환이 불가능하게 되었음을이유로 가액배상을명한 것이 보인다. 일 본판례는이를명시적으로 인정하는취지이다. 대안법무사업외 31 I
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