@ 저당권이 설정되어 있는 부동산을 채무자가 제 3자(수익자)에게 양도한 행위가 사해행위이고 그 후 저당권이 피담보재무의 변제 등으로 인하여 소 멸한 경우에 제3사인 수익자가 저당권자인 경우와 저당권자이외의 제3자인 경우에는 분제가 있다. @ 저낭권자에게 양도가상당한 가격의 경우 사해행위 자체가부정될 것이다. U 그 양도가 무상 또는 현저히 지럽한 가격으로 양도(예컨대 대물변계 등)된 경우 이 때에는 사해행위가 성립하고 이 때의 원상희복 방법으로 가액배상에 의할 것인가 아니면 일부쉬 소에 대한 원물반환에 의합 것인지가 분재이다. 이에 대하여는 @ 일부추]소에 의한 원불반환으로서 수익자명의 의 이전등기말소 또는 채무자명의로의 이전등기 를 한 다음 말소된 저당권설정등기를 말소회복방 법으로 부환하여야 한다는 견해와 ® 이 경우에는 이미 원상희복이 현저히 곤란한 것으로 보아 가액배상에 의하여야 한다는 견해의 대립이 있다. 이 때에는 앞서 본 제요소 즉 목적부동산의 불가 분성, 그 가격, 피보전재권액, 소멸한 저당권의 피 담보채권액 등을종합하여 공평의 이넘에 따라 어 느 방법에 의합 것인지를 결정하여야 할 것이다. © 수익자인 제3자가 저당권자 이외의 자인 경우 저당권자 이외 제3자에게 양도된 경우에는 가격 배상에 의하여야 할 것이다. @ 그 이유는 판례(대판 1996. 10. 29. 96다 292이)에 의하면 「사해행위가지당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 딩해저딩권 이외의 자 사이 에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권이 말소된 때에는 위 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 딩연 담보되어 있지 아니하던 부동산까지 회 복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 위 부동산의 가액에서 피담보채권액을 공제한 한 도에서 위 매매계약을 취소하고 위 가액의 배상을 명할수 있을뿐」이라고 한다. ® 또한 공동저딩권이 설정되어 있는 부동산을 매 도하는 행위가 사해행위 인 경우에 일본판례는 「공 동담보의 목적 인 수개의 부동산의 선부 王는 일부 의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에 있어 서 당해사해행위 후에 변제에 의하여 그 저당권이 소멸한 경우에는 매매의 목적이 된 부동산의 가액 으로부터 부동산이 부담하여야 할 위 저당권 피담 보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 위 매매계약 을 취소하고 그 가격에 배상을 명하여야 하고 일 부부동산 자체의 회복을 인정하여야 하는 것은 아 니라고」하여 공동서당의 목적이된 수개의 부동산 을 하나의 담보목적물로 보고 있으며 개별 부동산 에 대한 피담보채무액과 시가와의 비교로 인한 개 별부동산에 대한 원상희복을 부정하고 아울러 「이 때에 사해행위의 목적부동산의 가액으로부더 공 세하여야 합 위 부동산이 부담하여야 합 위 저당 권의 피담보채무액은 민법 392조(우리 민법 368 조)에 비추어 공동저당의 목적이 된 각 부동산가 액에 웅하여 저당권의 피담보재무액을 안분한 액 이다」라고한다. ® 수익자 이외의 전득자 또는 이해관계인이 존재 하는경우 ※ 재무자 소유의 부동산이 수익자를 거 쳐 전득자 에게도 순자로 이전된 경우또는수익자로부터 최 종의 전득자에게 이르기까지 사이에 선의의 저당 권, 가압류, 가처분재권자 등 이해관계인의 등기 가 병존하는 경우, 원상희복방법은 어떤 것인가 ,zl) (5) 판례는(대판 1962. 1. 25. 4294민상 529) 부 동산이 수익자를 기처 전득자에게로 순자 이전된 경우에는 수익자로부터 최후의 전득자까지를 모두 피고로 하여 그 이전등기를모두 말소하지 아니하 면 재산회복의 목적은 달성할 수 없고 © 그 말소 소송은 동시에 제기될 필요는 없으며, 수익자먄을 상대방으로 한 소송에서는 수익자가 전득자의 선 의를 입증하지 못하는 이상 일단 전득자를 상대방 으로 하여 그 명의의 등기의 말소를 소구할 수 있 으나 @ 그 소송에서 전득자의 선의가 입증되면 재 산희복의 목적을답성하지못하게 된다고한다. @ 그러나 이와 같이 원상회복의 방법으로 말소등 기만을 고집하게 되면 채권자취소권을 사실상 거 부하는 것이 되므로 앞서 본바와 같은 이유로 수 대안법무사업외 41 I
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