論 說 ---------------------------------------------------- II . 國際羅養의 準捕法 1 準擔法 유효하게 성립된 입양을 해소하는 것을 파양이 라 한다. 파양의 실질적 성립요건에 관하여 우리 국계사법은 「파양은 입양당시 양친의 본국법에 의 한다」(제43조)고 규정하고 있다. 개정전 국재사법 은 파양은 양친의 본국법에 의한다고 규정하여 파 양의 연결시점은 파양 당시로 해석되었다. 그러나 개정 국제사법에서는 입양은 그 성립에 서 종료까지 동일한 법에 의해 규율하는 것이 타당 하다는 점, 파양은 입양의 성립을 부정하는 것이므 로 파양의 준거법을 입양의 요건과 일치시길 필요 가 있다는 점 등을 고려하여 파양은 입양과 마찬가 지로 입양 당시 양친의 본국법에 의한다고 규정한 것이댜 입양당시의 양친의 본국법이 파양제도를 인정하지 않는 경우에 문재가 발생한 수도 있으나 이때에는 반정(反定)여부를 검토하거나 최종직으 로 공서문계(公序問題)로 파악하여 우리 법을 적용 합으로써 문제를 해결할 수 있을 것이다.4) 여기서 공서문세와 관련하여 우리 하급심은 실 질적인 양친자 관계가 존재하지 아니하는 사안에 서 파양의 준거법으로서 파양을 인정하지 아니하 는 양친의 본국법(외국법)을 적용하여 형식적인 양 친자 관계의 존속을 강요하는 것은 양자의 복지를 최우선으로 하는 양자계도의 취지에 비추어 우리 나라의 공서(公序)에 반하므로 양친의 본국법을 적 용하지 아니하고 파양을 인정하는 법정지법인 우 리 민법을 적용합이 상당하다고 판시한바 있다.5 E! 4) 법원공무뭔교육원, 친족법 국제호적(2)03) 228쪽, 법무부, 국제 사법 해설 (2) 01) 1 5隣: 5) 서울가접법뭔 I9g)_ 4 23 션고 91드63419 핀곁뻬 서울가정법원 1990. I1. 조 선크 89느73468 판결 등 6) 音落D 26. 6. 21 民事 1 2:iO號 已答 7) 財멉法人 民事法務協會, 賈務戶1용法[改訂版](1990) 333'즉 ' I 20 沮춥士 ]2 월호 ’ ’ 2.國際羅養의 方式 파양의 방식에 관해서는 국계사법에 특별한 규 정이 없으므로 법률행위의 방식에 관한 일반원칙 인 국제사법 제17조[법률행위의 방식]의 규정에 따 라야할것이다. 따라서 파양행위의 준거법인 입양 당시 양친의 본국법에 정한 방식으로 파양을 할 것 이 나(국세사법 계17조계1항, 계43조) 파양행위지 법의 방식에 의하여 파양을 할 수도 있다(동법 제 17조제2항). 여기서 부부공동피양에관하여 살퍼보기로한다. 한국인과 외국인부부가 미성년자를 양자로 하는 공동입양에 있어서 부부의 일방인 한국인이 협의 파양을 하고 싶으나 외국인 배우자의 본국법의 법 제가 파양을 금지하고 있는 경우에 한국인이 단독 으로 파양을 합 수 있는가에는 의문이 있다. 이때 에 일방의 본국법이 파양을 인정하지 않는 때에는 한국인인 양천은 단독으로는 파양을 할 수 없을 것 이라는 비판이 있다. 일본의 선례는 단독으로 파양 이 가능하다고 한다.6) 그러나 일본은 선례 당시에 소화62닌 민법개정 에 의하여 공동파양재도로 개정되었다. 다시말하 면 민법 제811조의2가 신설되어 미성년자를 부부 가 양자를 한 경우에는 파양도 공동으로 하여야 할 것이나 다만 「부부의 일방이 그 의사를 표시할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다」고 하여 예외를 둔 것이다. 이것은 필요적 공동입양의 경우와 같이 불능사를 강제합 수 없다는 법사상에 기초한 것이 다. 따라서 이와같은 취지에서 볼 때 파양의 법제 가 없는 경우에는 필요적 공동파양을 하려는 때에 도 임방이 불가능한 것으로서 이것은 강제합 수 없 으므로 단독으로 파양이 가능한 것으로 된다. 이 선례는 민법의 개정을 위한 법적 믿거름이 되었고 그 내용은당연히 유지되는 것으로 이해된다.,) 또 일본의 선례로 파양제도가 없는 법제에 있어 가정재판소가 파양의 조정 등을 성립시긴 경우의 사례이다. 준거법이 파양세도를 두지않고 있는 법 제가 있는바 가정재판소에서 파양의 조정이 성립
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