JUDICIALAGENT 2003 12 麟駐 7f등71 國際麗養의 實務的考察 電子商去來消費者保護法 菜務多考貞料 利害關係人여부 대비표
무 울나 겨 초 호范麟彩사麟二 的者대泰 鉉貴消여鄭관競 18령멸記서閃| 내麟鬪獻町》 698广戶 oT鬪鬪 oMJ i 驛 說 - ＿ -- 口 법 률 쫓겨가는 가을의 할숭소리가 너무 켰는가? 인적 끊긴 민 둘념은 그루터기안쓸쓸한데 누구물 기다리는가? 김성에 서 였는 둘국화는 ... 밥낼 연주하던 풍멀레논 모두 떠나가고 억새꽃훌낭리는 소숨바람은 매정한데 고고한 인고의 나낭 그 향기만절구나 세윌앞에서 탕멀리고 기도하며 다시피어낭 녹음의 꿈속에 구겨진 잎새들은 미련 없는 세상 털어 버리고 떨어지 묻히는 곳 그 곳이 고향임을 앙고 있다 韓應洛|법무사 한국문협(인천)회원
2003 12 CONTENTS 4 19 24 37 43 46 49 50 51 74 79 58 63 67 70 72 JUDICIALAGENT ••••••••••••••• AAll 업무참고자료 등기선례 대통령렁 부 령 판결·결정 隨 想 法務士登錄公告 ■ 무 울나 겨 초 호范麟彩사麟二 的者대泰 鉉貴消여鄭관競 18령멸記서閃| 내麟鬪獻町》 698广戶 oT鬪鬪 oMJ i 驛 說 - ＿ - 口 법 률
論說 등 가 기 I 目 次 | 1. 개념 가.의의 나. 가등기의가능성 (1) 의의 (2)기등기 가능이부 다. 가등기의효력 (1)본등기 전의 효력 (2)본등기후의 효력 (3) 담보가등기 의 효력 2. 가등기절차 가.신정인 (1) 단독신청 (2) 가등기가처분 나. 신청서 기재사항 (1) 등기원인과목적 (2) 기등기 권자가 수인인 경우 다. 점부서면 리. 가등기실행 3. 가등기에 기한본등기 가. 신정인 (1) 의의 (2) 당사자 (3) 공동가등기권자 (4) 일반이전등기와관계 나. 신칭서 기재사항 다. 첨부서면 (1) 등기원인증서 (2) 허가서 등 (3)등기필증등 (4) 청산금평가통지서 등 (5)등록세등 (6) 외국인 라. 본등기실행밋조치 (1)본등기실행 (2)본등기후의 조치 (가) 중간처분등기 말소 (나) 소유권이전등기의 경우 (다)대지권의경우 (라)제한물권의 경우 (마)제납처분의 경우 4. 가등기의 이전등기 가.허용성 (1) 가등기 의 이 전등기 (2) 가등기 의 이전가등기 (3) 가등기를 처분제한 나. 이전등기절차 5. 가등기의 말소등기 가. 가등기말소등기 (1)등기신칭 (2) 기다절자 (3)등기실행 나. 가등기말소희복동기 ; 1 4 ;찹춤士 ]2월호
論說 등 0@® -• 參考文獻의 略稱 4) 선례先例) : 등7 ft!례(登記先例) 1. 先jjlfflij說 : 01年 법원행정처 발행 주요부동산등기 선례해설집 5) 등수칙(登手則) : 登阮簿勝抄~ 等 手數강斗規見則 2. 金永玄 : 02年 秀林 發行 不勳産登記實務 3. 웜篠易朱 : ®年 三潮社 發行 不動産登記法 4. 曺友鉉 : ®年 秀林發行 不動産登記去 5. 硏情院 : m年 司法硏修院 發行 不崩産登記法 6. 敎育完 : ®年 法院公務員敎育院 發行 부동산등가실무 • 法令等의 略稱 1) 법(法) : 부동산등기법(不勳産登記去) 2) 규칙(規則 : 부동산등기법시행규착不힙産登記却節귬.lUI|j) 3) 예규(例規 : 등7 KJj|규(登紹列規 6) 공익사업법 : 공익사업을 위한 토자등의 취득 및 손실보상 에 관한 법률舊 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 법 률과舊토지수용법을 93.3.1페지함) 7) 국토계획법 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (舊菌土利用管理法) 8) 민소법 : 민사소송법民事訴松沮 9) 부동산특조법 : 부동산등기특별조치법(不動産登記特別描置法) 10) 비송법 : 비송사건절차법(非言쌌事件節次海 11) 대판大判 : 大沮院判決 대결(大;;kl ; 大沿綜決定 12) 전원대판全員大判) : 全員合議體 大沮院判決 1. 개념 가. 의의 印假登記: 가등기란 아직 본등기할 실제법적 인 요건을 갖추지는 않았지무} 장래에 합 본 등기의준비로서 하는등기로서 예비등기僧象 備登記)의 임종이니(법3조). 예비등기는 등 기 본래의 효력인 몰권변동 등과는 직접적 인관계가 없고 다만간집적으로 이에 대비 하는등기로서 가등기와예고등기가 있다. ®區別 1) 豫告登記 : 가등기는 현행법상의 성립요 건주의를 극복하고자 청구권보전을 목적 으로 하는 것이므로(통상의 가등기), 등 기에 공신력이 없어 불측의 손해를 방지 하는목적의 예고등기와구별된다. 2) 哲定處分 : 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신정에 관한 재판 전에 법원이 명 령하는 가등기 명 령 (법 184조)은 가(假) 의 처분 내지 잠정처분이므로 여기서의 가등기가아니다. ® 類刑: 가등기에는 청구권보전가등기 (통상의 가등기)와 담보가등기 (가담법2조)가 있다. 나. 가등기의 가능성 (1) 의의 印假登記할 수 있는 權利 : 가등기는 등기상 순위확보를 목적으로 하는 것이므로, 후에 본등기를 할 수 있는 권리 인 1)소유권, 2)지 상권, 3)지역권, 4)전세권, 5)저당권, 6)권 리질권, 7)임차권등 일곱가지의 권리변동 에 관해서무} 가등기가 가능하다(법3조 前 文前端). @ 請求權保全의 假登記 : 통상의 가등기가 보 전하고자 하는 청구권은 다음과 같은 것이 있다(법3조 前文 後端 및 後文). 1)위 일곱 가지 권리의 요설정, ©이전, @ 변경,@소멸의 청구권 2) 시기부또는 정지조건부의 청구권 3) 상래에 확성될 정구권 ®擔保假登記 : 담보가등기란 재권담보를 위 하여 채권자와 재무자(또는 불상보증인) 사 대안법무사멉오 5 I
論說 이에 재무자(또는 물상보증인) 소유 부동산 을 목적으로 하는 대물변제예약 또는 매매 예약을 제결하고, 이행기에 재무변제가 없 는 경우 재권자가 예약완결권을 행사합으 로써 발생하게 될 장래의 소유권이전청구 권을 보전하는 가등기를 말한다(가담법1조, 2조3호). @ 假登記義務者 : 가등기의무자로는 등기부 상 현재의 소유자만이 가능하다(97.11.12. 선례 V—572). (2) 가등기 가능여부 印假登記可能 1) 재권적 청구권보전을 위한 가등기(가등 기의 요건임) 2) 환매권이전 청구권가등기(환매특약등기 의 이전가등기) 3) 신탁등기의 가등기 4) 유언자가 사망한 후에 신청한 유증을 원 인으로 한 소유권이전청구권가등기 5) 매매를 원인으로 한 소유권이전정구권가 등기(98.8.29. 선례 V—573) 6) 사인증여를 원인으로 한 소유권이 전청구 권가등기(00.3.13. 선례VI―437) 7) 선순위 지상권이 있는 경우의 가등기 8) 가등기 의 이전가등기 (柳錫珠 765쪽, 다 만 金永鉉 624쪽에서 말하는 “가등기의 가등기’'도 같은 개념을 표현한 것으로 봄) 9) 중복가등기 10) 가등기가처분(법38조) @假登記1、可能 1) 뭉권적 청구권보전을 위한 가등기 (대판 82.11. 23. 81 다카1110, 02. 8. 니예규 1057) 2) 환매득약등기의 가등기(환매권의 청구 권은 법2조의 등기사항이 아님) 3) 소유권보존등기의 가등기 (보존등기 도 위 일곱 가지 권리가 아님)가 허용되지 않으므로, 미등기부동산에 대한 소유권 이전등기청구권 또는 계한물권설정청구 권을 보전하기 위한 가등기가 허용되지 않는다(硏修院 107쪽). 4) 표시변경등기(등기명 의인, 부동산표시) 의 가등기(권리가 아님) 5) 합유지분에 대한소유권이전청구권가등기 6) 유언자가 생존 중에 신정한 유증을 원인 으로 한 소유권이전청구권가등기 (98.7 .1 1에규940) 7) 가등기 의 가등기 (후술하는 ”가등기 의 이 전등기“參照) 다. 가등기의 효력 (1)본등기 전의 효력 본등기하기 전의 가등기 자제의 효력은 다음과 같다. ®實體法上의 效力없음 : 가등기만 하고본등 기를 하지 않으면 가등기 자제만으로는 아 무런 실체법상의 효력이 없으므로 목적부 동산을 치분할 권리를 잃지 않는다(대판 63.4.18. 63다114). 설사 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기 전까지는 실체법상 효력이 없으므로, 중복된 보존등 기가 무효라도 가등기권자로서는 그 망소 를 청구할 권리가 없다(대판이.3.23. 00다 51258). @推定力없음 : 가등기가 있더라도 본등기를 청구합 수 있는 어 떤 법률관계가 있다고 추 정되지 않는다. ®請求權保全의 效力 : 기등기 후에 본등기를 하면 가등기 이후의 종간처분등기는 본등 기청구권을 침해하는 한도에서 무효가 되 는 효력을 가등기의 청구권보전의 효력이 라고 한다(柳錫珠 750쪽). @讓渡性 : 비록 가등기 자체는 몰권변동이 있는 종국등기가 아니라도, 가등기상의 권 리(청구권)는 다음과 같은 양도성이 있다. ; 1 6 ;찹춤士 ]2월호
論說 0@® 그러나 가등기에 기한 본등기를 금지하는 가처분은 가등기의 본질을 해치는 것이므 로 허용될 수 없다(97.9.11.예규881, 대결 78.10.14. 78마282). 1) 가등기상의 권리의 이전등기논 가등기의 부기등기로 한다(전원대판98.11.19. 98 다2105, 위 예규1057). 2) 가등기상의 권리에 대하여 가압류, 가처 분등기를 합 수 있다(81.12.23에규415, 대판75.5.27. 75다190). (2) 본등기후의 효력 G) 順位保全의 規定 : 본등기 의 순위는 가등기 의 순위에 따르는(법6조@) 순위보전의 효 력이 있다. @順位保全의 意味 : 위 순위보전의 의미는 본등기의 순위가 가등기의 순위에 소급한 다는 의미일 뿐, 물권변동의 효력이 가등기 한 때로 소급하는 것은 아니므로 물권변동 의 효력은 여전히 본등기한 때 발생한다. 따라서 가등기 후 중간치분은 정당한 것으 로 유효하다(대판82.6.22. 81다1298, 1299, 대판92.9.25. 92다21258). ®順位保全의 效力 : 그러나 등기한 권리의 순위는 동구(同區)에서는 순위번호, 별구 闇區)에서 는 집수번호에 따르므로(법5조 ®), 결국 본등기되면 본등기순위보전의 효 력에 따라 이에 저촉되는 위 중간처분등기 의 효력은 모두 상실하게 되는 것이다(대판 81. 5 . 26. 80다3117) . ®順位番號의 意味 : 법6조®에서 말하는 순 위는 순위번호와 집수번호(집수입자를 포 함)를 의미한다고 보아야 한다. 왜냐하면 권리의 순위가 별구에서는 집수번호에 따 르기 때문이다(曺友鉉 708쪽). (3) 담보가등기 의 효력 담보가등기는 위 청구권보전가등기의 일반적 효 력뿐만 아니라 경매정구권 및 우선변제청구권 등 을 인정하고 이를 서당권설정등기로 취급하는 등, 가등기 자체만으로 저당권설정등기와유사한 실제 법상의 효력을 인정하고 있다(가담법12조, 13조, 17조, 02.8.14.예규1057). 2. 가등기절차 가. 신청인 (1) 단독선정 가등기도 일반원칙에 따라 가등기의무자와 가등 기권리자가 공동산청하는 것이 원칙이나(법28조), 일시적이고 예비적인 가등기의 특성 때문에 다음 과같은경우에 가등기권리자가단독신청할수 있 다. 이때 등기 필증을 세출합 필요가 없다(敎育院 439쪽). 印 가등기의무자를 상대로 의사전솔을 명하는 판결을 받음(법29조) @ 가등기의무자의 승낙서 침부(법37조) ® 가등기가처분명령의 정본 천부(법37조) (2) 가등기가처분 印命令申請: 가등기의무자가 승낙하지 않으 면 의사의 전술을 명하는 판결을 구할 수도 있으나(법29조), 간편한 방법으로 가처분명 령을 구할 수 있는데 부동산소재지 전속관 할이다(법37조, 38조). ®法的性格 : 위 가처분명령에 따라 등기된 가등기의 효려도 일반의 가등기와 전혀 동 일하며(90.8.9. 선례 ][—718, 94.1011. 선례 W—578, 98.11.23선례 V—574), 비록 민사 집행법(300조)상의 가처분처럼 가등기의무 자의 의사와 무관하계 가등기가 이루어지 지만, 다음과 같은 이유로 민사집행법상의 가처분과는 전혀 성격이 다른 미송사건의 성질이 있고 민사집행법상의 가처분 규정 을 준용합 여지가 없으므로(대결73.8.29. 73마657), 가등기가처분 결성을 첨부하여 대안법무사멉"" 7 I
論說 등기촉탁합 수 없다(02.8.14에규1057). 1) 粉爭없음 : 가등기의무사의 질병, 장기여 헹 행방불명 등에도 인정하는 등 분쟁을 요건으로 하지 않으므로 본안소송도 예 정하고 있지 않다. 2) 對立없음 : 실무상특정하기 위하여 신청 인과 상대방이 있을 뿐 대립되는낭사자 가 없으므로, 가등기가처분 인용결정에 는불복이 허용되지 않는다. @ 裁判: 가등기가처분은 다음 절자로 재판하 고 고지한다이송법18조). 1) 기일, 기간, 소명방법 인증, 감정 등에 관한 사항은 민소법의 규정을 준용한다 (미송법 10조). 2) 법원은 직권탐지 및 증거조사를 해야한 다(동법 11조). 3) 심문은 비공개가 원칙이고 결정의 형식 으로 재판한다(동법 13조, 17조CD). @ 不服申請 : 가등기 기각결정에는 즉시항고 합 수 있지만(법38조@)， 가등기가처분 인 용결정에 대하여는 가치분이의나 취소(민 사집행법301조, 283조)를 할 수는 없고(대 판56.5.17. 4288민상523), 가등기말소소송 을 제기해야 한다(위 예규1057). 나. 신청서기재사항 (1) 등기원인과목적 등기원인(왼쪽)에 따른 등기목적(오른쪽)은 다음 과같다. 이 매매예약 : 소유권이전정구권가등기 @ 매매 : 시기부(또는 조건부)소유권이전청구 권가등기 (98.8.29선례 V—573) @설정예약 : 지상권(또는 지역권, 전세권, 저 당권, 권리질권, 임자권밀정청구권가등기 ®설정 : 시기부(또는조건부)지상권설정청구 권가등기 ® 대불반환예약 : 소유권이전담보가등기 (2) 가등기권자가 수인인 경우 印持分: 수인歌人)이 가등기할 권리를 공유 하고 있을 때에는 신청서 및 등기부에 각자 의 지분을 기재해야 한다(위 예규1057). ®別件 : 수인 공유부동산에 수인 명의로 가 등기를 신정할 때에는 예규910(98.1.14. 개 정98.2.21. 예규918~- 준용하므로, 등기의 무자별로 또는 등기권리자별로 신정서를 별건으로작성해야한다. 다. 첨부서면 印登記原因證書 : 등기원인증서로 다음의 서 류 가운데 하나를 첨부한다. 1) 계약서(설정, 이전, 변경, 소멸) 2) 매매예약서(또는 가등기 약정예약서) 3) 대물반환예약서 : 담보가등기의 경우 4) 가등기가처분결정정본(불복할 수 없으므 로확정증명은불필요) 5) 확정판결정본 및 확정증명(강제집행이 아니므로 송달증명은 불필요) ®登記權利證 : 소유자가 가등기의무자인 경 우 그 권리에 관한 등기필증 또는 통지서 (법40조3호, 49조CD, 68조)는 가등기를 공 동신청하는 경우에도 첨부할 필요가 없다 는 것이 다수성이나 신무에서는 집부하고 있다(柳錫珠 746쪽). 다만 가등기 가저분에 따라 단독신정하는 경우는 첨부할 필요가 없다(예규1057). ®印鑑證明 : 가등기의무자가 소유권의 등기 명의인인 경우및그승낙을받아단독신정 하는 경우 그 인감증명(부동산매도용일 필 요는 없음)을 첨부해야 한다(규칙53조1호, 6호). @許可書等 1) 檢印: 가등기할 때는 겁인(부동산특조법 3조)이 필요없고, 본등기할 때 원인증서 에 점인을 받으면 된다(90.8.30.예규 707, 4차개성에 .4.7에규1017). ; 1 8 潟勞士 ]2월호
論說 0@® 2) 土地去來許可書 : 토지거래허가서는 허 가구역내의 토지에 관하여 소유권, 지상 권의 이전 및 설정의 계약을 제결하고자 하는 당사자가 공동으로 시장군수에게 발급받아야 하므로(법40조印4호, 국토 계획법 117조, 118조), 히가구역 내에서 계약에 따른 가등기를 할 때는 그 히가서 가필요하다. 3) 農地證明 : 가등기의 경우 농지취득자격 증명을 첨부할 필요는 없다(예규1057, 89.5.15선례 ]I —548), 4) 主務官廳의 許可書 : 재단법인, 공익법 인, 학교법인등이 그 기본재산을 지분하 는 경우에도 가등기에서는 주무관청의 허가서가 필요없다(87.9.11.예규886, 예 규887), 5) 外國人 : 외국인이 가등기권리자라도 토 지취득히가증 등을 첨부할 필요가 없다 (97 .10.17예규 891, 2차개정 00.4.10에 규993). @ 登錄番號證明 : 등록번호(주민, 부동산등기 용)를 증명하는 경우 주민등록증사본으로 가능하다(규칙 52조). @ 臺帳等 : 과표산정을 위한 자료로 다음의 서류를제출해야한다. 1) 建物: 견축물대장등본과 공시지가증명원 2) 土地: 공시지가증명원(公示地價證明願) @登錄稅等 : 가등기에는 다음과 같은 의무 가 부과되지만, 주택채권은 매입의무가 없 다(94.5.28선례 W―950). 1) 登錄稅 : 등록세는 부동산가액(과세시가 표준액) 또는 매매예약금 종 고액의 2/1000 상당 및 교육세를 납부한다(지 방 세법131조G)7호, 260조의3). 다만 담보 가등기의 경우는 저당권의 세율에 따른 다(가담법17조CID, 84.2.8예규506). 2) 登記申請手數料 : 각 부동산별로 8,000 원의 등기신정수수료를 납부한다(등수직 5조의2따4호). ® 申請書副本 : 기등기의 경우 등기필통지용 신청서부본(법68조의2)은 필요없고, 과세 자료송부용(법68조의3) 신청서부본을 첩부 해야하지만, 전산화작업이 완료된 현재논 과세정보연계시스템을 이용하므로 과세자 료송부용은 제출하지 않아도 된다 (01.12 . 21. 에규1046) . 라.가등기실행 印餘自 : 가등기는 甲구 또는 乙구의 사항란 에 기재하고 아대쪽에 여백을 두지만(법61 조, 62조, 규칙75조@), 전산등기부에서는 여백이 필요없다(법177조의4, 규칙141조). @ 登記形式 : 가등기의 형식은 다음과 감이 본동기의 형식에 따라결정된다. 1) 中登記 : 소유권이전청구권보전 가등기, 지당권설정청구권보전 가등기 2) 附記登記: 소유권 이외 권리의 이전청구 권 가등기 , 지상권 • 전세권을 목적으로 하는 지당권설정정구권보전 가등기 3. 가등기에 기한본등기 가.신청인 (1) 의의 印假登記에 基한 本登記 : 가등기에 기할 본 등기란 가등기 후 본등기의 실체적 요건이 구비되어 실시하는 등기를 말한다. ® 申請形式 : 위 본등기도 일반원칙에 따라 공동신청하는 것이 원칙이나(법28조), 등기 의무자의 협력이 없는 경우는 의사전술을 명하는 판결을 받아 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다(법29조). ® 重複假登記: 다른 사람 명의로 중복가등기 후 비록 후행 기등기의 본등기가 완료되였 더라도선행 본동기를수리할수밖에 없다 (00.8.21. 선례 VI —445). 대안법무사멉"" 9 I
論說 (2) 당사자 印假登記權利讓渡: 가등기 후 가등기권리가 제3자에게 이전된 경우 그 제3자가 본등기 의 등기권리자이다. 왜냐하면 가등기권리 가 제3자 앞으로 이전 부기등기됩과 동시 에 원래의 가등기권리자는 주말되였을 터 이기 때문이다. @所有權移轉: 본등기의 등기의무자는 가등 기당시의 소유사이므로, 설사 가등기 후 목 적부동산이 제3자에게 이전되였더라도 가 등기의무자였던 당시의 소유자가 본등기의 무자이 디(대판62 .12.24. 4294 민재항675, 02.8.14.예규1057). 왜냐하면 본등기하게 되면 제3자의 이전등기는 직권말소될 운명 이기 때문이다. 다만 세한물권에 대한 가등 기의 본동기의무자는 가등기의무자이든 세 3자이든 상관없다는 유력한 견해가 있다 敎育院 442쪽). ® 假登記權利者死亡 : 가등기 후 가등기 권리 자가 사망한 경우 상속을 증명하는 서류를 집부하여 상속등기를 생략하고 본등기를 신정할 수 있다(97.12 .14. 선례 W—577). ® 假登記義務者死亡 : 가등기 후 가등기 의무 자가 사망한 경우에도 상속을 증명하는 서 면과 상속인의 인감증명을 첨부하여 상속 등기를 생략하고 본등기를 신청할 수 있다 (97.12.4선례 V—580). @住所相異 : 본등기이행의 확정판결을받은 가등기권자의 주소가 가등기 당시의 주소 와 상이하더라도 등기부상 주소가 판결에 나타나면 등기신청은 수리될 수 있다 (99.3 .4. 선례 VI-125). (3) 공동가등기권자 印 꼽|岸「分만의 本登記: 공유자가 공유물 전 체를 처분할 수는 없으나(민법264조) 자기 의 지분만을 처분할 수 있으므로(민법263 조), 공유의 가등기 권리자 중 일부지분만의 본등기도 가능하다(대판02.7.9. 01다 43922, 43939). 이때 신청서 및 등기부에 본등기될 지분을 기재해야 한다. 그러나 일 부 가등기 권자가 공유물보존행위 에 준하여 가등기 전부의 보존등기를 신청할 수는 없 다(대판84.6.12. 83다카2282, 위 에규 1057). @持分更正 : 지분이 기재되어 있지 않은공 동가등기권자의 지분은 균분으로 보지만, 이를 실재지분에 따라 경정할 때에는 공동 가등기권자 전원이 공동신청해야 되고, 균 분보다 적게 되는 자의 인감증명을 첨부해 야한다. ® 持分讓渡 : 다른 공동가등기권자의 지분을 양수한 가등기권자가 본등기하기 위해서 는, 먼저 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 선행해야 한다. (4) 일반이전등기와관계 印判決理由 : 설사 판결주문에 매매를 원인으 로 한 소유권이전등기를 명했더라도, 판결 이유에 가등기에 기한 본등기임이 명백한 경우에는 그 판결을 원인증서로 가등기에 기한본등기를합수 있다(위 예규1057). 그 러나 판결이유에도 누락되었다면 기등기에 기한 본등기로는 할 수 없다(00.11.1. 선례 VI —141). @一般移轉登記 : 가등기에 기한 본등기의 판 결을 원인으로 일반 소유권이전등기를 신정 할 수는 없다(94.11.1.선례W―582). @混同 : 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 다음과 같이 처 리한다(위 예규1057). 1) 混同으로 消滅 : 위 경우 가등기 이후에 중간처분등기가 없어 혼동으로 가등기가 말소되였거나 말소될 운명이면(97.6.17. 선례 V—490), 다시 가등기에 기한 본등 ; I l0 沮춥士 ]2 월호
論說 0@® 기를 할 수도 없고, 그 이전등기를 가동 기에 기한 본등기로 경정할 수도 없다 (00.9.30. 선례 VI —433). 2) 混同아님 : 위 경우 가등기 후 위 소유권 이전등기 전에 제3자 앞으로 처분계한의 등기 또는중긴처분등기가 되어 있는 경 우는, 그 가등기가 혼동으로 소멸하지 않으므로 이때는다시 가등기에 기한 본 등기를 할수 있다(대판88.9.27. 87다카 1637, 98.3.9선례 V—581). 나. 신청서 기재사항 印假登記特定: 신청서에는 일반적인 기재사 항(법41조) 외에 가등기를 특정(집수일자와 접수번호)하여 ”가등기에 기한 본동기”라고 적는다. @登記原因과 日字 1) 賣買豫約: 매매예약을 원인으로한가등 기에 기한 본등기의 원인일자는 매매예 약완결의 의사표시를 한날을 기재해야 하며, 가등기원인일자인 매매예약을 한 날이 아니다(88.9.9.선례 II —561). 2) 判決 : 판결에서는 주문에 나타난 매매 예약 완결일자가 원인일자이나, 주문에 없으면 등기원인은 ''확정판결"이고 등기 원인일자는 판결선고일이다. 3) 判決理由 : 매매를 원인으로 한 가등기 의 원인일자와 판결주문의 원인일자가 다르더 라도 판결이 유에서 그 동일성 이 인정된다면, 그판결을 기초로 가등기에 기한 본등기를 할 수 있다(위 예규1057, 00.11.1. 선례 VI ― 141). ®賣買金額: 기등기 당시의 매매예약서에 기 재된 금액과 본등기할 때 매매예약서상의 매매대금이 다르더라도 본등기신정을 합 수 있다(99.5. 31.선례VI―37). ® 擔保假登記 : 본등기할 담보가등기를 표시 하고 정산금평가통지서(가담법3조)가 재무 자 등에게 도달한날을 기재해야 한다. 다. 첨부서면 (1) 등기원인증서 印約定: 본등기의 登記原因證書로 매매계약 서를 첨부하고 원인일자로는 매매예약완결 의 의사표시를 한 날을 기재한다. 그러나 형식적으로는 매매예약을 원인으로 가등기 가 되어있지만, 실제로는 매매예약완결권 을 행사할 필요없이 가등기권자가 요구하 면 언제든지 본등기해주기로 약정한 경우 는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며 이때는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다(위 예규 1057). ®判決等 1) 判決 : 판결정본과 확정증명(의사진솔을 명하는 이행판결에 따른 등기는 강제집 행이 아니므로 집행문과 송달증명은 불 필요) 2) 調書 : 조서 (인냑 화해, 조정)정본과 송 달증명 3) 同時履行 : 위 판결 또는조서가 동시이 행을 조건으로 한 경우는 집행문을 부여 받아야 한다(민사집 행법26 3조@). (2) 허가서 등 印檢印 : 가등기할 때는 겁 인(부동산특조법3 조鳩 받지 않았으므로, 본등기할 때 위 등 기원인증서에 김인을 받아야 한다 (90.8, 30이규707, 4자개정 01. 4.7예규 1017). ®土地去來許可書 : 토지거래허기층은: 히가 구역내의 토지에 관하여 소유권, 지상권의 이전 및 설정의 계약을 체결하고자 하는 당 사자가 공동으로 시장군수에게 발급받아야 하므로(법40조印4호, 국토계획법117조, 118조)， 가등기할 때 이미 허가서를 첨부했 대안법무사업외 11 I
論說 을 경우는 본등기할 때 다시 허가서를 첨부 할 필요가 없다(95.12.8.예규827). ® 農池取得資格證明 : 본등기할 때는 농지의 경우 농지취득자격증명을 첨부해야 한다 (농지법8조). @ 主務官廳의 許可書 : 본등기할 때는 재단법 인, 공익법인, 학교법인 등이 그 기본재산 을 처분하는 경우에는 주무관정의 히가서 가필요하다. (3) 등기필증등 印登記權利證: 소유자의 권리에 관한등기필 증 또는 통지 서 (법 40조3호, 49 조CD, 68조) 를 첨부해야 하고, 가등기필층(매매예약서) 을 첨부하는 것이 아니다(99.5. 31. 선례 VI― 37), @ 印鑑證明 : 본등기의무자가 소유권의 등기 명의인인 경우 그 인감증명을 점부해야 한 다(규칙53조1호). 이때 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등 기를 신청하는 경우에는 부동산매도용인감 증명이어야할다. ® 申請書副本 : 등기필통지용 및 과세자료송 부용 신청서부본 2통을 제출해야 한다(법 68조의2, 68조의3, 규칙104조, 105조). 다 만 전산화 작업이 완료된 현재는 과세정보 연계시스템을 이용하므로 과세자료송부용 은 제출하지 않아도 된다(01.12.21.예규 1046). ®其他: 이상의 첨부서면은 본등기가소유권 이전등기 인 경우이고, 지상권 • 저당권 등 섭정청구권보전을 위한 가등기에 기한 본 등기의 경우는 각 지상권 • 저당권 등을 신 청하는 데 일반적으로 요구되는 서면을 첨 부해야한다. (4) 청산금평가통지서 등 담보가등기를 본등기할 때는 다음의 서면을 첨 부해야 하고, 다만 판결을 기초로 본등기할 때는 첨부하지 않지만(88.3.22.예규653), 이런 요건을 갖추지 않은 신청서나 청산급평가통지서가 재무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 지나지 않은 등기 신청은 각하한다(02.8.14.예규1057). 이 청산금평가통지서 (淸算金評價通知書) 또는 청산급이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는서면 @ 청산금이 있는 경우(대판91.11.22. 91다 30019) 청산기간이 지난 후에 청산금을 재 무자에게 지급(공탁)하였음을증명한서면 (5) 등록세 등 이 登錄稅 : 등록세는 부동산가액(과세시가표 준액) 또는 매매대금 중 고액을 과표로 하 며 소정의 등록세와 교육세를 납부해야 한 다(지방세법131조CD2호, 3호, 260조의3). @登記申請手數料 : 각 부동산별로 8,000원 의 등기신청수수료를 납부한다(등수칙5조 의2印2호). @ 住宅偵券 : 소정의 국민주택재권을 매입해 야 한다(주택건설촉진법시행령17조CD 별표 3의2 부표23). (6) 외국인 印意義 : 외국인이 국내의 토지를 취득하기 위해서는 일정할 경우 토지취득히가가 필 요한 때가 있을 뿐이고, 특별히 허가받아야 하는 경우말고는 등기신청서에 히가서 등 을 첨부합 것 없이 내국인과동일한 권리를 갖게 되였다. @ 事後申告 : 종전(98.5.25. 外國人土地法읍 전면개정하기 전)에는 외국인이 국내의 어 떤 토지를 취득하려고 하더라도 미리 허가 를 받아야 했으나, 후술하는 바와 같이 일 정한 법위로 한정합으로써 외국인도 자유 롭게 국내의 부동산을 취득할 수 있도록 문 호를 개방했다. 따라서 일반적인 토지취득 ; I l2 沮춥士 ]2 월호
論說 0@® 의 경우는 다음의 기한 내에 군수 등에게 사후신고하면 된다(외국인토지법4조CD, 5 조, 6조). 1) 토지취득의 계약을 체결한 경우는 계약 제결 후60일 2) 상속, 경매 , 환매권의 행사(공익사업법 등), 확정판결 등 계약 외로 취득한 경우 는 토지를 취득한 날부터 6월 ® (例外的)土地取得許可 : 외국인이 계약을 원인으로 군사시설보호구역 등의 국내토지 를 취득하는 경우에는, 계약을 체결하기 전 에 군수 등의 히가를받아야되므로 등기신 청서에 그 토지취득허가증(土地取得許可 證)을 첨부해야 한다(외국인토지법4조@, 법 40조CD4호). ® 許可證에 갈음하는 書面 : 허가받아야 할 위 각호의 1에 해당하지 않는 때에는 이를 소명하기 위하여 토지이용계획확인서(土地 利用計劃確認書)를 침부해야 하며, 전솔서 (陳述書)로서 대신할 수 있나(00.4.10.예규 993 별지). 라. 본등기실행 및조치 (1) 본등기실행 가등기에 기한 본등기는 가등기할 때 설치해 둔 여백에 기재해야 하고(법62조) 그 기재방법은 일 반원칙에 따른다. 다무} 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르므로(법6조@)， 본등기의 순위번호는 기재하지 않으며, 따라서 본등기한 후라도 가등기 를주말하지 않는다. (2)본등기후의 조치 (가) 중간처분동기 말소 G)本登記 : 가등기권자는 본등기해야만가동 기 이후의 본등기말소를 정구할 수 있고(대 판62.12.24. 4294민재항675, 대결80.6.3. 80마219), 등기관이 가등기 이후의 다음과 같은 등기를 직권말소하계 된다. 1) 근저당권설정등기와 경매개시결정등기 (대결75.12.27. 74마100) 2) 전세권선정등기(대결79.9.27. 79마222) 3) 가압류등기(대결81.10.6. 81마140) 4)국세압류등기(대판96.12.20. 95누 1519 3) : 다만 담보가등기 에 기하여 본등 기되었더라도 담보권실행(가담법3조, 4 조)이 안된 이상, 가등기와 본동기 사이 의 국세압류등기는 유효하므로 등기관이 직권말소할 수 없다(대결89.11.2. 89마 640). @다툼 : 위 국세압류동기 전의 가등기가 담 보가등기인지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 다툼이 있는 경우는, 형식적심사권 만 있는 등기관으로서는 위 가등기를 순위 보전의 가등기라고 인정하여 국세압류동기 를 직권말소합 수는 없다(대결88.3.24. 87 마1270, 대결92.3.18. 91마675). ® 假登記에 대한 判斷 : 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 신계상 재권담보목적인지 여부에 따라 결정 되는 것이지, 사등기의 등기부상 원인이 매매예 약또는 대불변재예약으로 기재되어있는지 의 형식적 기재로 결정되는 것이 아니다(대 경98.10.7. 98마1333). (나) 소유권이전등기의 경우 소유권이전등기 청구권보전가등기에 기한 본등 기를 한 경우, 가등기 후 본등기 전에 실시된 등기 중 본등기와 양립할 수 없는 다음과 같은 등기는 직권말소한다(대결81.10.6. 81마140, 97.11.21. 예 규897, 4자개정02.11.1이규1063). 印가등기 @ 소유권이전등기(90.8.9.선례 血―723) ® 제한물권(지상권, 지 역권, 전세권, 저당권, 권리질권)설정등기 @임자권선정등기 @ 가압류등기(94.6.13.선례N―581), 다만 가 대안법무사업외 13 I
論說 등기상의 권리를 목적으로 하는 가압류등 기는 직권말소할 수 없다(대판98.8.21. 96 다29564). @ 가처분등기(97.11.27. 선례 V—578), 다만 가등기상의 권리를 목적으로 한 처분금지 가처분등기는 직권말소할 수 없다(98.6.8. 선례 V—497, 대판99.2.9. 98다42615) ® 경매개시결정등기 (93.12.10. 선례 N-580) ® 가등기의무자의 사망에 따른 상속등기 @ 예고등기 (따라서 가등기 전의 예고등기 나 당해 가등기말소의 예고등기는 직권말소할 수없음) ® 주택(또는 상사건물. 이하 동일)임자권등기 및 주택임자권설정등기, 다만 대항력있는 임차권등기 는 제외 된다(01. 7. 27.산례 VI — 350). ※ 다만 직권말소되지 않은 상태(이의기간 중에는 직권말소할 수 없음)에서 위 말소될 소유권이전등기(®)에 기초하여 새로운 소 유권이전등기 또는 계한물권이나 임자권설 정등기가 경료된 경우에는 위 등기((1)~@) 는 직권말소할 수 없고(위 예규1063), 당사 자의 신청에 따라(공동신청 또는 동의서나 판결에 따른 단독신청) 말소될 수 있을 뿐 이다. ※ 職權採泊 不可 : 그 밖에 직권말소할 수 없는 등기는 다음과 같다. 1) 당해 가등기상의 권리를 목적으로 하는 등기 (가압류, 가처분 등) 2) 딩해 가등기 전에 경료된 등기(담보가등 기, 저당권등기, 전세권등기, 경매개시경 정동기, 예고동기 등) 3) 당해 가등기, 당해 가등기의 망소 예고등기 4) 가등기 이후의 중간처분등기가본등기와 양립이 가능한등기 (다) 대지권의 경우 印專有部分만의假登記 1) 原則 : 대지권의 성립선에 전유부분만에 가등기된 후 대지권등기 된 경우에는, 면 저 견몰표시변경(대지권말소)등기를 신 정합으로써 대지권(건물) 및 대지권인 취 지(토지)의 말소등기절차를 거친 후에 건 물만에 대하여 가등기에 기한본등기를 해야한다. 2) 職權採消 : 만약 위 대지권 및 대지권인 취지의 말소동기 없이 건물만에 대하여 가등기에 기한 본등기를 했다면 그 본등 기는 직권말소된다(법55조2호)． 이어서 대지권말소신청에 따라 대지권이 말소된 후 가등기에 기한 본등기를 하게 되면 증 간처분등기는 직권말소된다(99.4.3.선례 VI —443). @ 土地만의 假登記 : 대지권등기 전에 토지만 에 가등기된 후 토지에 대지권인 취지가 등 기된 경우, 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신정을 합으로써 대지권 및 대지권인 취지의 말소등기절자를 거친 후, 토지만에 대한 가등기에 기한 본등기를 합 수 있으 며, 이때 가등기 이후의 중간처분등기는 직 권말소된다(90.8.17.선례 血―725). (라) 제한물권의 경우 띠 用益權 : 용익물권 또는 임자권설정등기정 구권보전을 위한 가등기에 기한 용익물권 또는 임차권선정의 본등기를 한 경우, 가등 기 후 본등기 전의 등기를 다음과 같이 저 리한다(위 예규1063). 1) 職權株消 可能 : 요 지상권, © 지역권, © 전세권, @ 임자권의 등기는 위 본등 기와 양립합 수 없으므로 직권만소한다. 2) 職權採消 不可能 : 다음 각호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말 소합수없다. 臼소유권에 관한 등기 : 소유권이전등 기, 소유권이전등기 정구권보전가등기, ; I l4 沮춥士 ]2 월호
論說 0@® 가압류 및 가처분 등 처분계한의 등기, 제납처분에 의한압류등기, 예고등기 ©저당권선정등기 © 본등기가 설정되지 않은 특정부분에 대 한 용익물권, 임차권설정등기, 주택임차권 등기 및 주택임자권선정등기 등 본등기(선 정등기 인 경우)와 양립할 수 있는 등기 ®擔保物權 : 저당권설정등기 청구권보전가 등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 경료된 제3자 명의 의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직 권말소합 수 없다. (마) 체납차분의 경우 G)職權扶消通知 : 담보가등기는 일정한 경우 에 제납처분(浦納處分)에 대하여 사등기 에 기한 권리를 주장할 수 없는데(국세기본법 35조@, 지방세법31조@), 다음과 같은 이 유로 일단 직권말소통지를 한 후 이의신청 에서 제출된 소명에 따라 말소 또는 인용 (認容)여부를 결정한다(위 예규1063). 1) 假登記의 種類 : 위 가등기가 등기부의 기재만으로 담보가등기인지 일반가등기 인지를 구별할 수가 없다. 2) 株消對象 : 담보가등기 라고 하더라도 제 납처분에 따른 압류등기가 말소대상인지 를알수없다. ®擔保假登記 : 담보가등기의 명칭여하에 불 구하고 사실상 담보가등기는 다음과 같은 등기를 직권말소할 수 없다. 그러나 조세 아닌 보협료 기타 징수금을 위한 압류에는 적용이 없다(91.5.10.선례 I[—730). 1) 가등기의 등기안보다 조세의 법정기안 (국세기본법35조, 지방세법31조)이 먼저 인압류등기 2) 당해세인 국세의 압류등기(대결98.10.7. 98마1333) 3) 납부기한이 91.12.31. 이전이거나 법정기 일이 96.1.1.이후인 당해세인 지방세의 압류등71 ® 公賣處分 : 위 말소되지 않은 조세압류에 따른 공매처분으로 대급이 완납되어 실시 하는 소유권이전등기촉탁과 더불어, 오히 려 가등기 및 본등기를 말소해야 한다 (89.12 .8. 예규693). 4.가등기의 이전등기 가. 허용성 (1) 가등기 의 이 전등기 당시의 판례(대결72.6.2. 72마399)가 불인정하 는 것과 달리, 처분금지가처분의 기입등기가 가능 하다는 대법원결정(대결78.10.14. 78마282)에 따 라 종전실무(83.7.14예규485, 86.7. 9에규616, 88.12.19. 선례 II —549, 90. 9. 6. 산례 ][ —719, 91.1.12.선례][―792)에서 사등기의 이전등기를 인 정하던 것과 같이, 다음과 같은 이유로 대법원 전 원합의체판결에서도 가등기이전을 인정하게 되었 다(전원대판98.11.19. 98다24105). ® 本登記의 讓渡性: 가등기는 원래 순위확보 가 목적이나 순위보전의 대상이 되는 뭉권 변동의 청구권(본등기할 권리)은그 성질상 양도될 수 있는 재산권이다. ® 假登記의 公示 : 가등기 자체가 등기로써 공시되고있다. ® 假登記移轉의 公示: 양도인과 양수인의 공 동신청에 따라 가등기이전이 부기등기의 형식으로 등기부에 공시될 수 있다. ※ 위 판례를 바탕으로 산만했던 예규를 통폐합하 여 하나의 예규를 만들게 되었다(02.8.14.예규 1057). (2) 가등기 의 이 전가등기 印假登記의 移轉假登記 : 가등기의 이전가등 기란가등기로 보전한 등기청구권을제3자 에게 가등기의 형식으로 양도하는 것으로 대안법무사업외 15 I
論說 서 가능하다. ®假登記의假登記 :가등기의 가등기란개념 의 혼란이 있으나(金永鉉 62 4쪽), 甲 부동 산을 乙이 가등기한 후 乙이 자기의 가등기 권리를 기초로 丙에게 저당권설정의 가등 기를 하는 것으로 이는 히용될 수 없고, 甲 과 丙이 공동으로 저당권설정의 가등기를 해야 할 것이다(柳錫珠 765쪽). (3) 가등기를 처분제한 印假登記移轉禁止 假處分 : 가등기권리처분 금지가처분(속칭 가등기 이전금지가처분)이 란 전술한 바와 같이 가등기 자체가 이전될 수 있으므로 이를 급지하는 보전처분으로 서(민사집행법300조) 허용될 수 있다. ® 本登記禁止假處分 : 가등기 에 기한 본등기 를 금지하는 가처분은 다음과 길은 이유로 허용될수 없고, 설사사처분등기가 되었더 라도 아무런 효력을 발생한 수 없다(대결 78.10.14. 78마282, 대판92.9.25. 92다 212 58, 97. 9 .11에규881). 1)본등기는 가등기에 따라 순위가 보전된 권리의 취득(권리의 증대, 부가)이지 가 등기상의 권리자체의 저분(권리의 감소, 소멸)이 아니다. 2) 따라서 본등기를금지하는가처분〈픈 법2 조 소정의 권리자체의 처분, 제한, 소멸 에 해당되지 않는다. 3)본등기를 금지하는 것은 가등기의 본질 (본등기 목적)을 해치는 행위이다. 나. 이전등기절차 印共同申請 : 양도인과 양수인의 공동신청으 로 통상의 가등기뿐만 아니라 다음과 같은 가등기도 이전등기할 수 있다. 1)가등기가처분결정에 기초한 가등기 (98.11. 23선례 V —574) 2) 가등기 된 권리 의 일부이 전 (위 예규1057) @ 持分更正 : 지분이 기재되어 있지 않은 공 동가등기권자의 지분은 균분으로 보지만, 이를 실제지분에 따라 경정할 때에는 공동 가등기권자 전원이 공동신청해야 되고, 균 분보다 적게 되는 자의 인감층명을 첨부하 여 등기한다. ®持分讓渡: 다른 공동가등기권자의 지분을 양수한 가등기권사가 본등기하기 위해서 는, 먼저 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 선행해야 한다. @添附書面 : 가등기이전등기신청에 첨부하 는 등기필증은 가등기권리자가 가지고 있 는 가등기권리증이고, 등록세는 가등기에 준하여납부한다. ®登記實行: 가등기이전등기, 가등기이전 가 등기, 가등기 처분계한등기 등은 가등기 자 제에 부속되므로 모두 부기등기형식으로 기재된다. 5. 가등기의 말소등기 가. 가등기말소등기 (1) 등기신청 印共同申請의原則 :가등기말소도다음의 당 사자가 공동신청하는 것이 원칙이다(법28 조, 02.8.14에규1057). 1) 말소등기의무자 : 가등기명의인(가등기 권리자또는그양수인) 2) 말소등기권리자 : 가등기의무자 또는 소 유권의 제3취득자 @單獨申請의特則 1) 規定 : 가동기명의인이 단독으로 가등기 망소신청이 가능하며, 이해관계인도 가 등기 명의인의 승낙서(인감증명 첨부)를 침부하여 단독 가등기말소신청이 가능하 다(법169조). 여기서 ”이해관계인’이란 가 등기에 기한 본동기를 하면 자기의 권리 가 부정되고 불이익을 받게되는 자를 말 ; I l6 沮춥士 ]2 월호
論說 0@® 한다(97.11.14 선례 V—588). 2) 判決 : 등기권리자는 가등기말소의 이행 판결을받아 단독신청할수 있는데, 본등 기후에는 가등기만의 말소를 구합 수는 없으며, 가등기말소를 명한 판결을 기초 로 본등기까지 말소할 수 없다(99.3.10. 선례 VI ―449). 3) 和解調書 : 공유자 증 1인이 보존행위로 서 가등기명의인과 원인무효인 가등기를 말소하기로 화해한 경우, 그 공유자는 단 독으로 그 화해조서에 기초하여 가등기 말소신청을 할 수 있다(92.3.10,산례m― 739). ®混同의法理 1) 例規 : 가등기에 기한 본등기를 하지 잃 고 다른 원인으로 소유권이전등기한 경 우, 목직부동산의 소유권이 제3자에게 이천되기 전에는 가등기권자가 단독신정 하여 혼동을 원인으로 가등기를 말소할 수 있지만, 소유권이 계3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차( 공동신 청, 승낙서를 첨부한 단독신청, 판결에 따른 단독신청)에 따라 가등기를 말소해 야 한다(위 예규1057). 2) 判例 : 한편 판례는 위와 다른 듯한 외관 상의 태도로서, 특별한 사정이 없는 한 혼동의 법리가 적용되는 것이 아니고, 가 등기권자가 재자 가등기에 기한 본등기 를 청구할 수 있다고 한다(대판95.12.26. 95다29888, 대판02.7. 26. 01다73138, 73145). (2) 기타 절차 G)假登記의 一部採泊 : 1)가등기권자의 지분 을 일부 포기하거나 2)수인의 가등기권자 중 일부가 지분의 매매완결을 포기합에 따 라, 가등기권리의 일부가 말소원인이 있는 경우 권리변경등기에 준하여 부기등기로 그 일부말소를 할 수 있다(84.12.5.선례 I — 650, 98. 1. 5선례 V —589), @表示變更 等省略 : 말소하는 가등기에 변 경(또는 경정)할 사유가 있더라도 그 증명 서만을 침부하여 변경(또는 경정)등기를 생 략하고 말소등기 만을 할 수 있으며 , 상속등 기의 경우도동일하다. ®假登記假處分 : 가등기가처분결정에 따른 가등기도 동상의 가등기와 전혀 동일하므 로, 민사집행법상의 가처분이의나 취소의 제도를 준용하여 말소할 수 없으며 , 말소에 는 가등기 필증을 천부해야 한다. @ 行方不明 : 사등기권자가 행방불명이면 공 시최고와 재권판결을 받아(법 167조) 가등 기를 말소할 수 있다(96.8.19.선례 V—584). @本登記株消: 본등기가말소되었더라도 가 등기조자 말소할 수는 없다(96.8.19선례 v—585, 98.8 .12. 선례 V—195). ® 通知中登記處理: 가등기에 기한 본등기를 하고 가등기와 본등기사이의 직권말소대상 등기에게 직권말소통지를 한 경우, 그 등기 는 어차피 직권말소될 운명으로 유효한 등 기로 볼 수 없다. 따라서 비록 이의신청기 간 내라도 본등기에 기초한 등기신정(또는 촉탁)은수리해야하며, 오히려 직권말소 대 상등기에 기초한 등기신청은 각하해야 한 다(위 예규1057), (3) 등기실행 ® 本登記前의 採消: 본등기 전의 말소는 주등 기로 하며 본등기를 위한 여백도 교자 주망 한다. @ 本登記後의 採消: 본등기후에 망소는 가등 기만을 말소할 수 없으므로(99.3.10선례 VI —449) 다음과 같이 처리한다. 1) 附記登記 : 본등기만을 말소하는 경우는 기존의 가등기에 부기동기의 형식으로 "O번 본등기를 말소합에 따라 0번 가등기 대안법무사업외 17 I
論說 의 여백을 설정합'이라고 새로 여백을 설 정한다. 2) 主登記: 가등기와 본등기를 함께 말소하 는 경우는 주등기로 말소하고 기존의 등 기사항을주말한다. 나. 가등기말소회복등기 印承諾義務: 가등기말소가 원인무효인 경우 에는 등기상 이해관계있는 재3자는 그 선 악의를불문하고 가등기권자의 희복등기절 자에 협력할 의무가 있다(대판97.9.30. 95 다39526). ® 混同 : 통상의 소유권이전등기를 합과 동시 에 가등기를 혼동을 원인으로 스스로 말소 등기했다면, 그 말소된 가등기를 회복등기 합 수 없다(93.1.13.선례 ][—753). ® 回復의 效果: 가등기가 불법말소된 상태에 서 가압류등기가 경료된 후 가등기가 회복 되고 본등기된 경우, 가압류등기는 직권말 소(법55조2호)할 수 있다(97.6.13선례W― 581). 申 鉉 基 | 고양지원 집헵관 ; I l8 沮춥士 ]2 월호
論說 論 說 國際籠養의實務的考察 I. 序論 l 머리말 법률 제6465호 섭외사법개정법률이 지난 2001 넌 4월 7일 전분개정되어 「섭외사법」이라는 명칭 이 「國際私法」으로 바뀌고 목직규정 역시 「본법은 대한민국에 있어서의 외국인 및 외국에 있어서의 대한민국 국민의 섭외적 생활관계에 관하여 준거 법을 목적으로 한다」가 「이 법은 외국적 요소가 있 는 법률관계에 관하여 국제재판관합에 관한 원칙 과 준거법을 정합을 목적으로 한다.」고 그 표현이 변경되었다. 그리고 이제까지 통용되어온 「涉外戶籍」이라는 용어 또한 「國際戶籍」으로 불리우게 되 었고 국제 호적의 「의의」 또학 「외국적 요소가 있는 호적에 관한 각종 신고의 수리 및 호적의 기재 그리고 공 증에 이르는 일련의 사무를 말한다j고 정의하고 있다. 1) 이와같은 맥락에서 종전의 「涉外入養」으로 불리 던 용어는 「國際入養」으로 「涉外羅養」으로 불리던 용어는 「國際羅養」으로 고치 사용하게 되 였다.2) 본고에서는 국계파양의 전반에 걸쳐서 개정전의 섭외사법과 현행 국세사법을 비교 • 대조하면서 살 펴보기로한다. m ) 법원공무원교육원, 진족법 국제호적(2)02) 135쪽 임 법원공무원교육딘 친족법. 국제호적(2)02) 199쪽 210쪽 3) 법무부, 국제 사법 해설(2) 0" ) 158쪽. 國際羅養의 實務的 考察 2. 槪說 국제파양이란 외국적 요소를 지닌 파양사건을 말한다. 이와같은 파양은 국재사법의 규정에 의하 여 그준거법이 정하여지고규율되는것이다. 파양이란 유효하게 성립한 양친자관계를 장래에 있어 소멸시 키는 것을 말한다. 따라서 양천자 관계 는 파양에 의하여서만 해소된다. 우리 국제사법은 파양에 관하여 제43조에서 「입 양 및 파양」에 관한 규정을, 세44조에서는 「동의」 에 관한규정을 두고 있다. 전자의 제43조는 「입양 및 파양은 입양당시 양친의 본국법에 의한다j고 하였고 후자의 제44조는 「제41조내지 계43조의 규정에 의한 친자관계의 성립에 관하여 자(子)의 본국법 이 자(子) 또는 계3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 할 때에는 그 요건도 갖추어야 한다모l 규정하고있다. 그러나 후자의 「동의」규정은 천자관계의 성립에 만 적용되므로 파양의 경우에는 자(子)의 본국법이 적용되지 아니한다고 하겠다.l『) 여기서 국재사법의 준거법의 이해를돕기 위하여 섭외사법과국제사법을 대비해 보면 〈표1〉와 같다. 〈표 1>파양에 관한 조문대비표 7“정전법률(섭외A~법) 개정법률(국제사법) 제2~(입양 및 파앙) 印입양의 요건은 각 당사자에 관하여 본국법에 의하여 이 를 정한다. @ 입양의 효력 및 파앙은 앙친 의 본국법에 의한다. 제43조(입양 및 파앙) 입양 및 파앙은 입양 당시 양친(養親)의 본국법에 의한다. 대안법무사업외 19 I
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