균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ 한 것은 後述하는바와 같이 後日 配當時에 있 어서 原債權者와의 配當比率을 定함에 必要하 기 때문이다. 그리고 代位辨濟에 의한 根抵當權移轉을 第 3者에게 對抗하기 위하여는 根抵當權移轉登記 를 必要로 한다. 또 保證人은 미 리 代位의 附記 登gC를 하지 않으면 根抵當權의 目的인 부동산 의 제3取得者에 대하여 代位할 수 없다(민법 제 482 조 2항 1호) 이 “미리'’의 意味에 관하 여는 辨濟前에 代{？의 附記登gi:,를 할 必要는 없으나辨濟後 第3取得者가생기기 전에 代位 의 附記登記를 要하는 超旨라는 것이 最近의 適說의 立場이다. 登記와의 關係에서는 第3取 得者의 權利取得 時其E가 代位辨濟時 보다 前일 지라도 代位의 附記登갑C가 먼저 되 면 保證人은 第3取得者에 대하여 代位를 對抗합 수 있다고 解釋된다. 13 ) 왜냐하면 第3取得者는 당해 부동산은 이미 債權最高額 얼마로 하는 根抵當權設定登記가 되어 있다는 것을 알고 있으므로 第3取得者에 게 不測의 損害는 없기 때문이다. 한편 위 指it(대법원 등기예규 제 832 호)은 위 根抵當權移轉登記를 申請합에 있어서 부동 산의 所有名義人이 物上保證人이기나第3取得 者일 때에는 고 登記申請書에 고의 承諾書를 添附할필요가 없다. 2. 根抵當權의 被擔保債權 確定前 (1) 從前의 理論 根抵當權의 被擔侯債權 確定前에 고 債權의 代位辨濟가 있었을 경우에는 위 "1’’ 과 같은 내 용의 根抵當權移轉登記를 할 수 있느냐의 問題 ® 12) 李漢奎 전개논문 3먼 댈 李溪産 전개논근 2면 참조 I 10 쳐다2 일모 이다. 이 문세에 대한消極說(移轉否定說)은確 定前에 있어 서 各個의 債權은 根抵當權의 被擔 保債權 고 自體는 아니고 소위 被擔保債權이 되는 候補者에 불과하며 確定時에 存在한 경우 에 비로서 被櫓保債權이 된다고 한다. 이러한 見解를取하면 確定前에 있어서 代位 辨濟에 의하여 債權 고 自體는 辨濟者에게 移 轉했어도 그것은 元來 根抵當權에 따라 擔保되 는 것이 碑定되어 있지 않음으로 이에 隨伴해 서 根抵當權의 移轉을 發生게 하는 일은 없다 는結論이 된다. 또 根抵當權의 擔保力이 分割減殺되는 것은 擔傑權不可分의 原則上 不當하며 代位辨濟에 따라 辨濟者에게 移轉한 債權도 櫓保된다고 한 때에는 債務者가 스스로 辨濟한 경우와 .l:t校하 여 根抵當權者의 不利益이 될 수도 있다는 것 을理由로한다. 그러나 積極說은 위 消極說의 前者의 이유에 대하여는 確定前에 個個人의 債權이 아직 根抵 當權의 被擔保債權 고自體는 아니라는 斷言은 采當치 않고 오히려 根抵當權은 각 時點에 있 어서 現存하는 債權을 不斷히 擔保하는 것으로 볼 것이며 去來 繼續中에 個,5_lIl0?으로 發生하여 그 때 그 때 根抵當權에 의하여 擔保되어 있는 債權은 고것이 碑定時에 現存하계 되면 優先辨 濟權 行事의 對象이 될 수 있다는 資格을 갖추 고 있으므로 그 債權이 第3者에게 移轉한 경우 에도 이와 같은 負格을 갖춘재로 移轉한다고 解釋해도 無姑할 것이라고 한다. 또 消極說의 後者의 理由에 대하여는 實質的 으로相當한理由가 있으나 이는普通抵當權도 는 碑定後의 根抵當權의 경우에도 同一하며 消 極說의 決定的理由로 될 수는 없다는 것이다. 생각컨대, 根抵當權의 實質은 確定 前에 根 抵當權의 被擔保債權은 無限으로 發生消滅을 反復함이 豫定되 어 있으며 根抵當權은 소위 그
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