고런데 ‘‘普通의 抵當權'’ 에 있어 서는 當初부 터 元本債權이 確定되어 있으므로 債務者이외 의 第3者 또는 共同債務者(連帶債務者• 保證 人 • 不可分네責務者등)가 債務者의 債務를 代身 하여 辨濟하였을 경우에는 고 被擔保債權의 辨 濟其녀가 到來하기 前이거나後이기나 간에 다음 두 가지 形態로 抵當權이 債權과 共히 代位辨 濟者에게 移轉함에는 疑問이 없다(민법 제361 조 • 제 480조 • 제481조) 첫째로, 債務者를 위하여 辨濟한 者는 辨濟 와 同時에 債務者의 承諾을 얻어 그 辨濟한 價 額만큼의 比率로 債務者도는 다른 共同債務者 에 대하여 求償權을 取得하고 고 求償權의 範 園內에서 債權 및 櫓保에 관한 債權者의 權利 를 取得하여 法律上 當然히 債權者를 代位(任 意代位)（通說인 法律上의 權利移轉說에 立脚 함)할수 있고(민법 제480조 • 제482조 • 제483 조)이 경우에는 民法 第45여條 내지 第452條의 規定이 準用된다(民法 제480조의 2항) 둘째로, 辨濟합 正當한 利益이 있는 者는 辨 濟로 당연히 그 辨濟한 價額만큼의 比率로 債 務者 또는 다른 共同債務者에 대하여 求償權을 取得하고 그 求償權의 範團內에서 債權 및 擔 保에 관한 債權者의 權禾U를 取得하여 法律上 當然히 債權者를 代位(法定代位)한다.(민법 제 481조 • 제 482조 • 제483조) 그리고, 債權의 一部가 移轉한 경우에는 根 抵當 자체가 分割되는 것은 아니고 原 偵權者 와 代位辨濟者가 各者 債權額의 比率에 따라 抵當權을 共有하는 것으로 解釋되며,E 一部의 。 1) 李漢圭 "민立辨濟로因던 根抵當播의 移轉의 登:c'’言습又 2먼. 텍彦淑 편 ‘‘不動産登記先~IHi達컴꾼 중 代位}翔협에 으| 한根抵當權의移贛登記 ‘‘2면. 遠藤浩 靑山正明핀 不動産登:[法 第290面에는 代位辨濟 者와 原債權者는 抵當權을 準共有한다고 하였음 代位辨濟者는 原債權者와 함께 고 權禾|J를 行使 하여야 한다(민법 제483조 1항) 그러나 ‘‘根抵當權”에 있어서는 根抵當의 附 從性과 關聯하여 問題點이 많아 學說이 分岐하 여 理論構成이 複雜하다. 우리 民法은 세 357 條에서 "따 抵當權은 그 擔保할 債務의 最高額 만을 定하고 債務確定을 將來에 留傑하여 이를 設定할 수 있다. 이 경우에는 그 確定될때까지 의 債務의 消滅 또는 移轉은 抵當權에 영향을 미치지 아니한다. ® 전항의 경우에는 債務의 利子는 最高額중 에 算入한 것으로 본다” 라고 根抵當權을 단 1 셉의 條文으로 規定하였다. 그런데다가 각 金融機關에서 施行되고 있는 소위 “基本契約'’에 관한 約軟 (은행여신거래기 본약관 • 대출거래약정서(가계용,기업용)근저당 권설정계약서 • 근보층서등)마저 고 內容이 統 一되어있지 않고 幽區하며 根抵當權設定契約上 의 債權最高額을 實際로 融姿 받는 金額의 約 1.2倍내지 1.5倍로 하고 있는데 기기에서 실제 로 融資받는 金額인 "1’’은 確定된 元本債權으로 볼 수 있는지? 고리고 고것을 元本債權으로 본 다면 이를 과연 理論上의 根抵當權으로 불 수 있는지? 與否 등등 특히 包括根抵當權의 範團 등에내하여는疑問이 많은것은事實이다. 왜냐하면, 當座貸越• 어음割引등의 基本契 杓과 債權最高額 및 決算期만 約定하고 去來하 다가 決算µE에 이르러 고 債權最高額까지만擔 保하는 것이 理論上의 根抵當權 내지 包括根抵 當權이라고 할 수 있는것인데, 에당초부터 元 本債權 “1"을 定해두고 그 利子를 包含하여 最 高額鈴園까지 擔保한다는 것은 理論上 根抵當 權 내지 包括根抵當權으로 보기에는 未治한 点 이 많기 때문이다. 하기 야 “1’’을 基本契 命너의 範麟에 들어 가는 곧 發生하게될 債務의 一部로 보면 될수는 있 대안법무사엽외 5 I
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