JUDICIALAGENT 2004 2 巳 ift 代位辨濟에 의한 根抵當權의 移轉登記 國際認矢0의 實務的考察 토지수용보상금의 공탁에 관한 고찰(I) 顯홍參考姿요,. 執行供't과 事由申告
고향의봄 자운영꽂 보라빚 비단멀로물겅지는 이몬야겜 꿈속의고향마을찾는댜 나그너l, 그곳에서두마을지나 가신 어메 아페 강들어 비시는 산소를 찾아 엎드려문안하고 롯등이사리는멀힘들어하여 서리내란 아겜웅그곳에서 서성인다 닌r람도강을자고 수직으로 피어오르는 굴뚝의 연기만이 소리 없는 마을의 숨걷을 말해주고 깊어가던봉밤이 새벽으로향창사간에야 이승떠난 아버지 배웅하러 모인 선구 집에닿았다. • 앞산에는해마다 진달래꽃불타오르던곳 동구밖 복사꽃은 올해도 피어 소풍가던잖 섣레던 순간들이 삼아오비해주고 밤하늘멀밋만이 어둡속의 고산길을 비쳐주고 흐르던 고향의 선구들 업' 시냇물소리, 지금도그곳에선 밤이 재도독 가신 아버지 건에 앉아 지키고 송사리 놀고_ • 하얀서리 내려 시리도록맑은공기 밤J.,사운 상1)-마당 모닥불에 사람들을꿈어모은다. /" • 언젠1}는 돌아1}야 할 나그네의랫자리 고요한아첨 개잣는소리 새들의지저접은 예나한가지다. 호 應洛 '韓 호泰 65臨炳 1 88 6 金7 ,제煥당 체 호'지究합 59證 泣 探 正 는 1886정地姜도 에"1결吉제 伏\체 척 , 곁 大 합분 구호판 四변U k 권6인의과 0lT 법1법國연항 디제다韓자 천
2004 2 CONTENTS 4 15 27 42 49 51 61 74 78 64 70 72 JUDICIALAGENT 論 說 • 代位辨濟에 의창 根抵當權쉽 移轉登記 辛租 鉉 • 國際認知의 實務的考察 鷄周洙 업완감고자료 • 執行供託과 事由由告 爵相泰 등기선례 • 무동산등7] 관계 규 칙 판곁·결정 隨 想 • 토지수용보상금의 공탁에관한 고찰 (U 崔徵鎬 8 8 ••••• 協會 地方會動肖爭 • 法務士登錄公告 • 호 應洛 '韓 호泰 65臨炳 1 8 86 金7 ,제煥당 체 호'지究합 59證 泣 探 正 는 1886정地姜도 에"1결吉제 伏\체 척 , 곁 大 합분 구호판 四변U k 권6인의과 0lT 법1법國연항 디제다韓자 천
균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ 代位辨濟에 의한根抵當權의 移轉登記 [IIl 目 次 I. 序 II. 包括根抵當權 1. 槪念 2. 金融機關의 與信去來運營實態 (1) 連帶保證 (2) 抵當權의 洗用 3. 範園 m. 代位辨濟에 의한 根抵當權의 移轉登記 1. 根抵當權의 被擔傑債權荷定後 2. 根抵當權의 被擔保債權碑定 前 (1) 從前의 理論 (2) 末及抵當權에 관한 登記事務處理 指섭t(대법원 등기예규 제832호) W. 登記記載例 I. 序 根抵當權의 移轉登記에 관하여는 代位辨濟 와 關聯하여 學說이 分岐하였고 先例 判例가 變遷되는 過程에서 登記實務 또한 8月確한 基準 이 없었다. 고러던 중 1996. 3. 25.자로 거상底當權에 관 한 登記事務處理指針(대법원 등기예규 제832 호)”이 새로 制定됨으로써, 根抵當權의 被擔侯 I 4 法務士 2일모 債權이 碑定되기 前에는 代位辨濟에 의한 根抵 當權의 移轉登記를 不許하고, ”契約讓渡'’ 또는 댑器섬의 一都讓渡''나 ”契約加入''만으로서 根抵 當權移轉登記의 目8석을 達할수 있도록 하였다. 따라서 從前의 代位辨濟에 의한 根抵當權移 轉登記理論과 이번에 制定된 위 根抵當權에 관한 登記事務處理指it(대 법원등기 예규 세 832호)을 結付시켜 代位辨濟에 의한 根抵當權 의 移轉登記를 解說코자 한다.
고런데 ‘‘普通의 抵當權'’ 에 있어 서는 當初부 터 元本債權이 確定되어 있으므로 債務者이외 의 第3者 또는 共同債務者(連帶債務者• 保證 人 • 不可分네責務者등)가 債務者의 債務를 代身 하여 辨濟하였을 경우에는 고 被擔保債權의 辨 濟其녀가 到來하기 前이거나後이기나 간에 다음 두 가지 形態로 抵當權이 債權과 共히 代位辨 濟者에게 移轉함에는 疑問이 없다(민법 제361 조 • 제 480조 • 제481조) 첫째로, 債務者를 위하여 辨濟한 者는 辨濟 와 同時에 債務者의 承諾을 얻어 그 辨濟한 價 額만큼의 比率로 債務者도는 다른 共同債務者 에 대하여 求償權을 取得하고 고 求償權의 範 園內에서 債權 및 櫓保에 관한 債權者의 權利 를 取得하여 法律上 當然히 債權者를 代位(任 意代位)（通說인 法律上의 權利移轉說에 立脚 함)할수 있고(민법 제480조 • 제482조 • 제483 조)이 경우에는 民法 第45여條 내지 第452條의 規定이 準用된다(民法 제480조의 2항) 둘째로, 辨濟합 正當한 利益이 있는 者는 辨 濟로 당연히 그 辨濟한 價額만큼의 比率로 債 務者 또는 다른 共同債務者에 대하여 求償權을 取得하고 그 求償權의 範團內에서 債權 및 擔 保에 관한 債權者의 權禾U를 取得하여 法律上 當然히 債權者를 代位(法定代位)한다.(민법 제 481조 • 제 482조 • 제483조) 그리고, 債權의 一部가 移轉한 경우에는 根 抵當 자체가 分割되는 것은 아니고 原 偵權者 와 代位辨濟者가 各者 債權額의 比率에 따라 抵當權을 共有하는 것으로 解釋되며,E 一部의 。 1) 李漢圭 "민立辨濟로因던 根抵當播의 移轉의 登:c'’言습又 2먼. 텍彦淑 편 ‘‘不動産登記先~IHi達컴꾼 중 代位}翔협에 으| 한根抵當權의移贛登記 ‘‘2면. 遠藤浩 靑山正明핀 不動産登:[法 第290面에는 代位辨濟 者와 原債權者는 抵當權을 準共有한다고 하였음 代位辨濟者는 原債權者와 함께 고 權禾|J를 行使 하여야 한다(민법 제483조 1항) 그러나 ‘‘根抵當權”에 있어서는 根抵當의 附 從性과 關聯하여 問題點이 많아 學說이 分岐하 여 理論構成이 複雜하다. 우리 民法은 세 357 條에서 "따 抵當權은 그 擔保할 債務의 最高額 만을 定하고 債務確定을 將來에 留傑하여 이를 設定할 수 있다. 이 경우에는 그 確定될때까지 의 債務의 消滅 또는 移轉은 抵當權에 영향을 미치지 아니한다. ® 전항의 경우에는 債務의 利子는 最高額중 에 算入한 것으로 본다” 라고 根抵當權을 단 1 셉의 條文으로 規定하였다. 그런데다가 각 金融機關에서 施行되고 있는 소위 “基本契約'’에 관한 約軟 (은행여신거래기 본약관 • 대출거래약정서(가계용,기업용)근저당 권설정계약서 • 근보층서등)마저 고 內容이 統 一되어있지 않고 幽區하며 根抵當權設定契約上 의 債權最高額을 實際로 融姿 받는 金額의 約 1.2倍내지 1.5倍로 하고 있는데 기기에서 실제 로 融資받는 金額인 "1’’은 確定된 元本債權으로 볼 수 있는지? 고리고 고것을 元本債權으로 본 다면 이를 과연 理論上의 根抵當權으로 불 수 있는지? 與否 등등 특히 包括根抵當權의 範團 등에내하여는疑問이 많은것은事實이다. 왜냐하면, 當座貸越• 어음割引등의 基本契 杓과 債權最高額 및 決算期만 約定하고 去來하 다가 決算µE에 이르러 고 債權最高額까지만擔 保하는 것이 理論上의 根抵當權 내지 包括根抵 當權이라고 할 수 있는것인데, 에당초부터 元 本債權 “1"을 定해두고 그 利子를 包含하여 最 高額鈴園까지 擔保한다는 것은 理論上 根抵當 權 내지 包括根抵當權으로 보기에는 未治한 点 이 많기 때문이다. 하기 야 “1’’을 基本契 命너의 範麟에 들어 가는 곧 發生하게될 債務의 一部로 보면 될수는 있 대안법무사엽외 5 I
균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ 을것이댜 (근저당권설정 등기상에는 나타나지 않음으 로) 더구나 基本契魚니마저도 없이 단순한 消告 貸借契奈니에 의한 債權을 擔保하기 위한 경우에 토 普過의 抵當權이 아닌 根抵當權을 設定하는 것이 오늘날의 金融去來의 慣行이고보면 根抵 當權의 槪念을 理解하기가 더욱 어렵다. 이러한 難解한 問題들을 沒學非才인 爭者가 이 굳을 쓴다는 것이 에당초 能力밖의 일이라 고 생각하면서도 平素에 가졌던 疑問点을 나름 대로 整理하여 先輩諸賢의 가르침을 받고 나아 가서 조금이라도實務에도 도움이 되었으면하 는 所望에서 감히 筆을 든 것이다. 11. 包括根抵當權 1.槪 念 包括根抵當權이 라 함은 抵當權의 發生에 있 어서 抵當權의 附從性을 普適의 根抵當權보다 더욱 緩和한 새로운 根抵當權이라고 말합 수 있는데, 특히 銀行去來에 있어서 反復繼續되는 複雜多樣한 여러 去來마다 根抵當權設定契約 을 일일이 縮結하는 傾雜을 避하고 각 種의 모 돈 夫來에 걸쳐 一方H디 • 抽象H니 인 夫來契糸니(基 本契約)을 縮結하고 이 러한 一般的인 與信關係 를 前提로 하여 이 去來에서 생기는 將來의 增 減變動하는 不特定한 모든 債權債군%를 決算期 에 있어 서 一定한 限度까지 擔保하는 根抵當權 이라고말할수있다 죽 하냐의 根抵當權을 設定함으로써 同一債 務者에 대하여 債權者가 가지는 여러가지의 債 權을 모두 擔保한다.2) 大法院은 根抵當權을 定 義하여 멜『事者가 定한 一定한 期間內에 債權 者와 債務者간의 去來로 因하여 相互間에 發生 한 多數의 債權債務를 所定의 時期에 이를 相 互計算한 결과 債務者가 債權者에 대하여 부담 I 6 法務士 2일모 하는 殘存債務를 最高額 隅度內에서 擔保하기 위한抵當權'’ 이라고 判示하였다.3) 2. 金融機關의 與信去來運營實態 市中 銀行들은 基本契魚성을 定합에 있어 被擔 保債權의 範園를 特定債務擔保(普通抵當權)21根擔保로 나누고, 根擔保는 다시 特定根擔保와 限定根擔保 및 包括根擔侯로 나누어 운영하고 있다. 特定根擔保는 ‘‘채무자가 채권자(본 • 지점) 에 대하여 다음 약정서에 의한 거래로 말미암 아 현재 및 장래에 부담하는 모든 債務를 擔保 하는 것'’ 으로, 限定根擔保는 ‘계무자가 채권 자(본 • 지점)에 대하여 다음 種類의 거래로 말 미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 債務를 擔保하는 것'’으로, 포괄근담보는 "재무자가 재 권자(본 • 지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담 하는 실로 廣範한 다음의 채무 갸 어음대출 • 증서 대출 • 당좌대출 • 어음할 인 • 지급보층 • 매출채권거 래 • 상호부금 거래·사재인수·유가증권대여·외국환 거래 ·기타 여신거래로 말미암은 모든 재무 나 신용가드거 래로 말미 암은 재무(채무자이 외의제 3자가담보를제공한경우는제외) 다 재권자와 제3자와의 ”가”의 기대에 대한 보증재무 라 재권자가제 3 채무자와의 위 "가’의 거래로 말미암아 취득한 어음또는 수표상의 재무 를각담보하는것으로 규정운영하고 있다. 。 2) 서울은행 ‘‘대출규정시행요강명 擔保制度의 主要改善 內容중에서, 부산은행의 근저당권설정계악셔"종 包括根擔保의 範 園참조. 3) 大決 1 9떳 11. 6. 4290 民再抗告 20참조
이는 銀行監督院이 包括根抵當權의 幣害를 防止하기 위하여 각 銀行으로 하여금 改善策을 마련토록 한에 따라 細分化하계 된 것이다, 고 러나 이러한 세분화에도 불구하고 그 具體H디인 운영에 있어서는制限을加하여 債務者와設定 者(物上保證人)가 있는 事件에는 特定根擔保 또는 限定根擔傑만 設定토록 하고 債務者겸 設 定者인 경우 (즉, 物上保證人이 없는 경우)에만 包括根擔保를 設定한을 原Jllj으로 하고 다만 債 權者와債務者가가까운親威關係에 있거나재 무자의 요구가 있고 客觀的인 委當|生이 認定되 면 포괄근담보를 설정할수 있도록 하는 경우가 많다.4 ) 이러한 制限에도 불구하고 銀行去來에서 實 際로 운영되고 있는 實態를 몇가지 들어보면 (1) 連帶保證 銀行은 法人에 대한 貸出時에는 代表理事가 實質0선인 社長이 아닌 경우에는 고 法人의 株 式을 가장 많이 所有하고 있는 실질적인 社長 을 連帶保證을 세우도록 하고, 또 物上保證人 에 대하여는 債務者와 가족등 가까운 친척관계 에 있거나 특수사정이 있을때에만 連帶保證을 要求하고 있는 實態이다. 이러한 운영실태는 종전에 法人에 대한 貸出 시 理事 2人以上을, 物上保證人에 대하여는 連帶保證을 징구한 것에 比하면 많은 改善이 이루어진 것이다, 그런데 각 連帶保證은 모두 包括根保證이다. 이렇게 되면 包括根根抵當의 淸保範園는 無 限定으로 撰大될 可能「生이 있다. 가령 A가 B의 X銀行에 대한 債務를 濟保하 기 위하여 物上保證하였는데 B는 다시 C를, C는 다시 D를 連帶保證하였다고 하자, A는 B 의 X銀行에 대한 모든 債務는 물론 C와 D의 모든 債務까지도 辨濟하기 전에는 擔保의 解除 를 求하지 못하는 것으로 된다5) 고리고 連帶 保證人은 X銀行의 本• 支店에 걸친 債務者의 모든 偵務를 連帶保證하계 된다.6) (2) 抵當權의 流用 登급망의 流用이라고 함은 처음에 有效한 登記 가 고 後에 어떠한 事由로 實體關係를 缺하였 기 때문에 無交%가 된 것을 다시 그 後에 內容에 있어서 처음의 登記와 類似한 別個의 實體關係 가 發生한 경우에 앞의 無效인 登記를 後의 類 似한 實體關係의 公示方法으로서 利用하는 것 을말한다. 例컨대 1個의 債權을 위하여 設定된 根抵當 權의 登gC가 고 債權의 不成立또는 消滅(辨濟 등)에도 불구하고 株消되지 않고 存在하였던 경우에 當事者의 契奈석으로 이 것을 다른 債權을 위하여 流用하는 경우이다. 그런데 이 문재에 대하여는 物權行爲의 無因 性을 들어 肯定하는 學說이 있는가하면 抵當權 의 附從性 및 被擔保債權의 同一性喪失을 들어 否定하는 學說이 있는가 하면, 抵當權登갑e가 無效로 돌아간 후에 고 부동산에 관하여 새로 운 利害關係가 생긴 경우에는 流用할 수 없다 는制限的肯定說이 있다 이에대한 大法院判例는 위 制限的肯定說의 立場을 取하여 ”登記는 명在의 權利關係에 符 合하는 限 그 內容 • 經緯등이 事實과 다르다 하여 고 效力에는 아무런 影響이 없다”라고 하 여 根抵當權登記가 無效로 돌아 간 後에 그 부 。 4) 부산은행 단지당권설정계약시“ 중 피담보제무의 범위 및 답보증류에 따른 책임 범위. 국민은행 던지당권설정계약셔“ 중 피담보채무의 범우I. 朴成根 包括根抵當權硏究 9먼 5) 孫智烈包括根抵當魚옐T의 解緯85면 6) 부산은행 및 국민 은행 의 根擔保중 被擔保債務의 範뎁 참조. 대안법무사엽외 7 I
균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ 동산에 관하여 새로운 利害關係가 發生하기 前 에는 流用이 可能하다는 것이다.7) 이에 내하여는 大法院 1998. 3. 24. 선고 97 다 56242 판결에서 ‘‘부동산의 소유자 겸 채무자가 債權者인 抵 當權자에게 당해 根抵當權設定登記에 의하여 擔傑되는 債務를 모두 辨濟합으로써 抵當權이 消滅되는 경우 그 저당권설정등기 또한 效力을 喪失하여 扶消되어야 할 것이나 고 부동산의 소 유자가 새로운 제3의 債權者로부터 金圓을 借 用합에 있어 고세3자와 사이에 새로운借用金 債務를 擔保하기 위하여 殘存하는 종전 債權者 名義의 根抵當權設定登記를 利用하여 이 에 터 잡아새로운재3의 債權者에게 根抵當權移轉의 附記登記를 經了하기로 하는 내용의 저당권등 기 유용의 합의를 하고 실재로 그 부기등기를 경료하였다면 고 저당권 이전등기를 경료받은 새로운 제3의 債權者로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 고 登記洗用의 合意를 주장하 여 저당권설정등기의 採消請求에 對抗합 수 있 다고 할 것이고, 다만 그 根抵當權의 附記登記 以前에登記簿上利害關係를가지계 된者에 대 하여는위 登記流用의 合意事實을들어 위 저당 권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 有 效를 土張할 수는 없다’라고 하여 從前의 大法 院判例를 維持하고 있는 것 같다. 3. 範園 被擔保債權을特定시킴에 充分한當座貸越등 의 ‘‘基本契約'’ 없이 包括根抵當權만이 有效하 ® 7) 孫智烈 民事判|H列硏究 VI 줍에 서, 大法院19ffi, 3, 24, 선고 97다 56242 判決 잠조 8) 孫智烈 包括根抵當權의 解釋 85번 孫智烈 民再判{5l硏究 VI 참조 朴成根 '‘包括根抵當權硏究" 5먼 9) 甲 彦淑 不動産登:［法講羲 347면 李沿奎 전개논문 1연 E本先例 I 8 法務士 2일모 계 成立할수 있느냐에 대하여는 根抵當權에 있 어서 基本契옳섬의存在는光깡i의 것이며 이를矢 缺한 根抵當權의 效力은 認定되지 않는다는 包 括根抵當無效論• 制限的有效論및 包括根抵當 無制限有效論附從性의 否認)등이 있으나 大法 院判例에는 “被擔保債權을 特定시킴에 充分한 當座貸越등의 基本契約이 存在하는 限 包括根 抵當權이라하여 이를否認할必要가없다. 따라서 , 단순히 現在 및 將來의 一切의 債權 을 擔保하는 뜻의 根抵當權設定契魚석은 有效라 고 할 수 없다”라고 하여 基本契角니의 存在만은 必須8성이라는첫째의 學說에 가까운見解를取 하여 包括浪抵當權에 관한 明文規定을 두고 있 지 않는 우리 民法上의 包括根抵當權에 대하여 制限8성이 나마 그 有友X를 認定하고 있다.8) 여하튼 大法院이 金融資本主義의 欲求에 副 應하기 위하여 制限0성이나마 包括根抵當權을 有效라고 하는 以上 包括根抵當權을 새로운 根 抵當 내지 根抵當權의 一部로 理解하여 다음 問題들을-다루려고 한다. ||| .1t1立辨濟에 의한 根抵當權의 移轉登記 1. 根抵當權의 被擔保債權確定後 (1) 根抵當權의 被擔保債權 碑定後에 債務者 를 위한 그 荷定債權의 全部 또는 一音t를 代位 辨濟한 경우에 根抵當權은 普通抵當權으로 變 更登記를 기치 지 않고 辨濟者 (代位者)와 債權 者와의 共同申請에 의하여 根抵當權移轉登記 를할수 있느냐의 問題이다.9) 根抵當權移轉登記申請의 當事者는 債務者와 設定者는 不變이고 오히려 願하는 立場에 있는 者이므로 굳이 當事者로 할 必要가 없을것이다. 根抵當權에 내하여 根抵當去來의 終了(基本 契魚너의 解約등) 存續期間의 滿了峽算期의 到 來) 기타事由가생기면 이미 潛保되어야할元
本이 새로 發生할 餘地는 없어지고 元本債權이 碑定된다. 이러한경우에 辨濟또는解約등을 原因으로 하여 根抵當權設定登:e를 株消따) 하는 것은 別 論으로 하고, 고 確定된 被擔保債權의 全部 또 는 一音t를 第3者가 代位辨濟한 경우의 效果로 서 고 確定된 根抵當權의 全部또는 一部가 移 轉하는 것을 否定할 理由는 없다. 判例도 連帶 保證人이 碑定債權이 된 元利合計金額(辨濟時 에 있어서 現存被擔保債權全額)의 辨濟를 한 事案을肯定하였댜 그런데 根抵當權을 擔保할 元本債權이 確定 된 後에 있어서 代位辨濟에 의한根抵當權의 全 部 또는 一部 移轉登記를 한에는 이에 앞서 當 該 根抵當權을 普通抵當權으로 變吏登갑e를 하 지 않으면 안되느냐 하는 것이 問題 되어왔다. 元本債權이 確定되었다는 것은 단순히 擔保 할 元本이 이미 새로 發生되지 않게 되어 그것 이 모두 特定한 것으로 되었읍을 意味하는 것 이지 결코 根抵當權이 그 性質을 바꾸어 普迎 抵當權으로 轉化되는 것은 아니 다. ID 過去에는 根抵當權이 普過抵當權으로 變更 登記가 이루어전 일도 있었으나 그것은 마치 당해 根抵當權이 確定時의 元本債權額 혹은 被 擔傑債權額 또는 그들의 一部로서 의 最高額 相 當額을 債權額으로 하는 普通抵當權으로 되는 것 같이 外見上 보이나 第 3者가 債務者를 위 하여 碑定된 債務者의 債務를 代位辨濟한 後 當該 根抵當權設定登:e를 株消 하지 않고 根抵 當權者와의 契糸선으로 代位辨濟에 依한 根抵當 權移轉登記를 하려고 한다면 이를 막을 理由가 없고 또한 實際의 去來慣例도 이렇고 보면 普 @ 10) 대법 원 1963, 3, 22 6~f 68'호 참조 11 ) 申彦淑編託 不動産登記究JH達갱討說 제317I頁 참조 李漢全 전개논둔 2면 通抵當權으로 變更登記한다는 것은 實體關係 에도 符合되지 않게 된다. 또 이러한 登記는 根抵當權者와 根抵當權設 定者와의 共同申請에 따르게 되나 後者의 協力 을 얻지 못하는 경우도 있을수 있으므로 실제 상에서도 이를 要求하는 것은 適當치 않다. 例컨대 根抵當權의 決算期가 至댑효되었으나 債務者는 辨濟할 能力이 없거냐 그 裂金을 繼 續하여 使用할 必要가 있을때는 第3者가 債務 者를 위하여 代位辨濟하고 基本契約上의 決算 期만 延長하면 (근저당권설정등기에는 결산기 나 변제기가 기재되지 않음) 바로 根抵當權의 移轉登記가 可能하며 또 必要하기 때문이다. 따라서 根抵當權의 全部또는 一音F의 移轉登 갑C의 前提로서 普通抵當權으로서의 變吏登記 를 要求하는 것은 不必要하다. 根抵當權의 登記를 고대로 두고 代位辨濟에 따로는 移轉의 附記 登記(代位辨濟者와 根抵 當權者의 共同申請으로)를 하는 것이 安當하 다(부동산등기법 제 156조의 2 참조). (2) 따라서 96. 3. 25자 거상底當權에 관한 登 記事務處理指合t(대법원 등기예규 제 832호)은 根抵當權의 被擔保債權이 碑定된 後에 그 被擔 保債權이 讓渡'’ 또는 代位辨濟된 경우에는 根 抵當權者 및 고 債權讓受人 또는 代位辨濟者는 債權讓渡에 依한 根抵當權移轉登g망에 準하여 根抵當權移轉登記를 申請할 수있다 라고 規定 하였다. 또한 이 경우 登記原겨은 ”確定債權讓 渡'’ 또는 "確定債權代位辨濟'’ 로 기재한다라고 規定하였다. 그런데 登記原因으로 "확정재권 대위변제’’라고만 規定하고 있으나 “確定債權 의 一部代位辨濟''도 可能한 것으로 解釋되며 一部代位辨濟의 경우에는 代位辨濟한 金額을 記載하여야 한다(부동산등기법 제 148조fl 이와같이 一部代位辨濟한 金額을 記載하계 대안법무사엽외 9 I
균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ 한 것은 後述하는바와 같이 後日 配當時에 있 어서 原債權者와의 配當比率을 定함에 必要하 기 때문이다. 그리고 代位辨濟에 의한 根抵當權移轉을 第 3者에게 對抗하기 위하여는 根抵當權移轉登記 를 必要로 한다. 또 保證人은 미 리 代位의 附記 登gC를 하지 않으면 根抵當權의 目的인 부동산 의 제3取得者에 대하여 代位할 수 없다(민법 제 482 조 2항 1호) 이 “미리'’의 意味에 관하 여는 辨濟前에 代{？의 附記登gi:,를 할 必要는 없으나辨濟後 第3取得者가생기기 전에 代位 의 附記登記를 要하는 超旨라는 것이 最近의 適說의 立場이다. 登記와의 關係에서는 第3取 得者의 權利取得 時其E가 代位辨濟時 보다 前일 지라도 代位의 附記登갑C가 먼저 되 면 保證人은 第3取得者에 대하여 代位를 對抗합 수 있다고 解釋된다. 13 ) 왜냐하면 第3取得者는 당해 부동산은 이미 債權最高額 얼마로 하는 根抵當權設定登記가 되어 있다는 것을 알고 있으므로 第3取得者에 게 不測의 損害는 없기 때문이다. 한편 위 指it(대법원 등기예규 제 832 호)은 위 根抵當權移轉登記를 申請합에 있어서 부동 산의 所有名義人이 物上保證人이기나第3取得 者일 때에는 고 登記申請書에 고의 承諾書를 添附할필요가 없다. 2. 根抵當權의 被擔保債權 確定前 (1) 從前의 理論 根抵當權의 被擔侯債權 確定前에 고 債權의 代位辨濟가 있었을 경우에는 위 "1’’ 과 같은 내 용의 根抵當權移轉登記를 할 수 있느냐의 問題 ® 12) 李漢奎 전개논문 3먼 댈 李溪産 전개논근 2면 참조 I 10 쳐다2 일모 이다. 이 문세에 대한消極說(移轉否定說)은確 定前에 있어 서 各個의 債權은 根抵當權의 被擔 保債權 고 自體는 아니고 소위 被擔保債權이 되는 候補者에 불과하며 確定時에 存在한 경우 에 비로서 被櫓保債權이 된다고 한다. 이러한 見解를取하면 確定前에 있어서 代位 辨濟에 의하여 債權 고 自體는 辨濟者에게 移 轉했어도 그것은 元來 根抵當權에 따라 擔保되 는 것이 碑定되어 있지 않음으로 이에 隨伴해 서 根抵當權의 移轉을 發生게 하는 일은 없다 는結論이 된다. 또 根抵當權의 擔保力이 分割減殺되는 것은 擔傑權不可分의 原則上 不當하며 代位辨濟에 따라 辨濟者에게 移轉한 債權도 櫓保된다고 한 때에는 債務者가 스스로 辨濟한 경우와 .l:t校하 여 根抵當權者의 不利益이 될 수도 있다는 것 을理由로한다. 그러나 積極說은 위 消極說의 前者의 이유에 대하여는 確定前에 個個人의 債權이 아직 根抵 當權의 被擔保債權 고自體는 아니라는 斷言은 采當치 않고 오히려 根抵當權은 각 時點에 있 어서 現存하는 債權을 不斷히 擔保하는 것으로 볼 것이며 去來 繼續中에 個,5_lIl0?으로 發生하여 그 때 그 때 根抵當權에 의하여 擔保되어 있는 債權은 고것이 碑定時에 現存하계 되면 優先辨 濟權 行事의 對象이 될 수 있다는 資格을 갖추 고 있으므로 그 債權이 第3者에게 移轉한 경우 에도 이와 같은 負格을 갖춘재로 移轉한다고 解釋해도 無姑할 것이라고 한다. 또 消極說의 後者의 理由에 대하여는 實質的 으로相當한理由가 있으나 이는普通抵當權도 는 碑定後의 根抵當權의 경우에도 同一하며 消 極說의 決定的理由로 될 수는 없다는 것이다. 생각컨대, 根抵當權의 實質은 確定 前에 根 抵當權의 被擔保債權은 無限으로 發生消滅을 反復함이 豫定되 어 있으며 根抵當權은 소위 그
流動變動하는 債權 모두의 擔保임을 本來의 機 분의 1인 금40,000,000원을 代位辨濟 하고, 근 能으로 하고 있으므로 이와같은 狀態에 있어서 저당권의 一部移轉登記를 畢하였다고 하자, 그 때때로 個個의 債權이 辨濟로 因하여 消滅하였 후 決算其Jl에 이르러 A의 B 에 대한 現存債權은 다고 하여 根抵當權 自體에 變更이 온다고 解釋 1억2천만원이었다면, A,C의 配當時의 現存債 함은 根抵當權 本來의 機能과 兩立할 수 없다고 權의 比率은 債權最高額의 1억원의 範園內에서 할 것이댜 C는 40.000.000원 A는 60.000.000원의 比率 따라서 , 積極說(移轉肯定說)이 타당한 것으로 로 配當받게 될 것이다. 생각된다. 14) 따라서 그 配當時의 現存債權의 比率에 따른 고런데 위 積極說의 見解에 의하디라도 根抵 優先辨濟權과는 別個의 獨立된 根抵當權 自體 當權의 移轉이 생겼을때의 效果, 換言하면 代位 의 持分은 存在하지 않는다. 辨濟者가 肥撰하게 되는 擔保價値의 內容에 대 왜냐하면 確定전의 代位辨濟에 의하여 根抵當 하여는 見解가 分岐한다. 權의 移轉이 된 後에도 原根抵當權자의 債權은 첫째, {t1立辨濟者는 辨濟額에 따른 固定8선인 發生 消滅을 繼續하는 過t목에 있기 때문이다. 擔保價値를 取得한다는 說. 따라서 그 才寺分은 根抵當權의 移轉의 時點에 둘째, {t1立辨濟者는 原 債權者에 劣後하고 있어서는 確定치 않고 그 配當時의 現存債權의 于先 本來의 根抵當權者가 優先해서 辨 比率에 따른 優先 辨濟權과는 別偏의 獨立된 根 濟를 받은 후 殘餘가 있으면 代位辨濟 抵當權 自體의 才寺分은 存在하지 않는다. 者가 辨濟를 받을 뿐이라는 學說이 있 가령, 그 당시의 被擔保債權額의 전액(그것이 다. 15 ) 最高額을 超過하는 경우에도 同一하다)을 辨濟 고러나 現行法의 解釋으로서는 債權 一部에 한 경우에도 항상 根抵當權의 一部 移轉이 發生 대한 代位辨濟가 있은 경우(민법 제 483조 1항) 하는 것으로 생각된다. 에 準하고 配當時의 各 現存債權額의 比率에 따 擔保할 元本의 確定前에 一部 代位辨濟에 따 라 優先辨濟를 받는다고 解釋할 수 밖에 없다. 른 根抵當權의 一部移轉登記에 대하여는 根抵 결국 代位辨濟者는 장차 根抵當權이 實行되 當權의 登言G를 그대로 두고 一部 移轉의 附記登 었을 경우에 그 最高額을 限度로 하여 原根抵當 記를 할 것이며(부동산 등기법 제 156조 2) 登 權자와 합께 代位辨濟한 金額에 대하여 原根抵 記의 目8성은"根抵當權의 一部移轉이 며 登記原 當權자와 配分8성으로 平等한 比率로 1憂先辨濟 因은 代位辨濟 當時의’’現存債權의 一部 代位辨 를 받을池位를取得하게 될 것이댜 濟'’이며 代位辨濟한 金額을 記載하여야 할것으 따라서 原根抵當權者와의 最終確定比率은 一 로 생각된다.17) 部 代位辨濟로 因한 根抵當權移轉의 時點에 있 어서는 碑定되지 않는다.16) 예컨대 재권자 A 와 채무자 B는 當座貸越등 의 基本契約으로 채권최고액 1억원의 근저당권 설정계약에 의하여 B의 부동산에 내하여 근저 당권 설정등기를 畢한 후, C는 B의 A에 대한 당 시의 現存債權 금80,000,000원에 대하여 고 2 。 갭 申彦淑 전개는g 316먼 및 319먼 창조 멉 李漢奎 전개논문3먼 白 착X 전개 논문 319면 16) 申彦淑 전개 논문 319면-320먼 17) 申彦淑 전개논둔 320먼 대만법무사엽외 11 I
균일듦奪합합:\ \ ? 'JrI _ (2) 根抵當權에 관한登記事務處理指針 (대법원 등기예규 제 832 호) @. 그러나 96.3.25에 制定된 위 登記事務處 理指針 (내법원 등기예규 세 832호)은 登記는 私法上의 權和』關係를 公示하는 것이라고 할전 데, 이것은 登記簿를 보고 누구든지 고 權利關 係를쉽고 明確하계 肥樞 할수 있도록함이 바 람직한 것이기 때문에 根抵當權과 普通抵當權 을 區別하여 根抵當權의 被擔保債權이 確定되 기 前에는 特定債權을 讓渡하기나 代位辨濟하 였더라도 根抵當權은 移轉되지 아니한다고 봄 이 安當하다는 理論的根械에서 根抵當權의 被 擔保債權이 碑定되기 前에는, 根抵當權의 基礎 가 되는 ‘‘基本契約'’上의 債權者 地位가 第3者 에게 全部 또는 一部가 讓渡된 경우에만 그 讓 渡人 및 讓受人은 “契約讓渡'’(재권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우)도는 ”契糸너의 一 部양토’’(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도 된 경우)로 하는 경우와 讓受人이 基本契糸성에 加入하여 追加로 債權者가 된 경우인 ”契約加 入”을 각 登記原因으로 하여 根抵當權移轉登 記를할수 있도록하고 이미 發生한個個의 債 權의 代位辨濟 또는 債權讓渡에 의한 根抵當權 의 移轉만은 不許한다고 하였다. 換言하면 이 例規에 있어서의 ”契魚니의 一部 讓渡'’는 讓渡 당시의 被擔保債權金額의 一部 讓渡가 아니 고 數個의 基本契約중 一部가 移轉 되는 경우만을 意味한다. 따라서, 원래의 意味에 있어서의 被擔侯債權 金額 중의 一音B를 債權讓渡하거나 代位辨濟함 은 私法상의 權利關係를 公示하려는 登記의 超 。 18) 파감元 法務±會誌19S6. 5月號 登記例規解說제41면 잠조 19) 曰桂元 전개등기예규해설 제42먼 참조 I 12 쳐다2 일모 旨의 符合되지 않음을 理由로 이를 認定하지 않고있는것이댜 다만 基本契魚니이 없이 단순한 消費貸借契約 에 의한 債權을 擔保하기 위한 경우에도 普直 의 抵當權이 아닌 根抵當權을 設定하는 것이 오늘날의 金融夫來의 慣行이라는 点은 前述한 바와 같거니와 이 경우에는 위 債權을 根抵當 權의 被擔保債權이 確定된 경우의 債權으로 보 고 "｛宿定債權 讓渡'’ 또는 ‘‘確定債權代位辨i안’ 을 登記原며으로 하는 根抵當權移轉登記를 申 請 할 수 있다고 할 것이다.1B〉 그런데 基本契魚더의 一音F가 移轉되 면 根抵當 權도 一部 移轉되어 讓渡人과 讓受人의 準共有 狀態가 될 것이며 全部 移轉된 경우에는 根抵 當權도全部移轉된다. 이 基本契約上의 債權者의 地位를 讓渡하는 契角심은 根抵當權者(債權者)와 讓受人 외에 債 務者를 包含한 三面契糸니에 의하여야 한다.l!l) 이 基本契約의 有無는 등기부상에는 기재되 지 아니함으로外見上 어떤 것이 基本契魚니이 있 는 根抵當權인지 혹은 단순한 消費貸借契約에 의한 根抵當權인지는 등 등기신청서 및 은행에 비치된 기본 계약을 보기전에는 區別하기가 어 려워 實務上限路가 있을것으로 생각된다 @登記原因證書 根抵當權의 被擔保債權이 確定되기 前에 基 本契府섬의 全部 또는 一部를 讓渡하는 契約은 위와같이 債權者 讓受人과 債務者의 三面契約 이어야 합으로, 이 契約으로 인한 根抵當權移 轉登記의 原因을 證明하는 書面은 그 名稱을 “根抵當權의 基本契約讓渡契約書(또는 讓渡證 書)” 로 하둔 "根抵當權의 基本契約 一部 讓渡 契約書(또는 一部 讓渡證書)” 또는 명갑底當權 의 基本契約加入契約書(또는 加入證書)’’ 로 하 든지간에 고 作成名義人은 債權者(木長抵當權者)
讓受人과 債務者가 되 어 야 한다. 契約書에는 “契約讓渡'’의 경우에는 根抵當 權 基本契約...t의 債權者의 地位를 이 미 發生한 債權과 함께 全部讓渡한다는 뜻을, “契約의 一 部讓渡'’의 경우에는 根抵當權의 數僧의 基本 契杓 중 어느 基本契杓上의 債權者의 地位를 고 去來關係에서 발생한 債權과 함께 讓渡한다 는 뜻을, ”契約加入'’의 경우에는 根抵當權의 基本契魚니에 讓受人도 債權者로서 加入한다는 뜻을각기재하여야한댜 또 이 書面은 어느 경우에나 登記原因 證書 로서의 要件을 구비할 수 있는 內容이 기재되 어야한다. 따라서 위와같은 內容과 契約當事者,契約年 月 日 의 表示외 에 根抵當權과 그 根抵當權이 登 記된 不動産을 特定 할 수 있는 表示가 있어야 한다. 例示하면 「아래 기제 부동산에 관하여 0 0 년 0 월 0 일 0 0등기소 집수제 0 0 호 순 위 제 0 0 번 채권최고액 금 0 0 만원, 근저 당권자 양수인으로 등기된 근저당권에 의하여 담보되는 별지기재 은행거래 계약(당좌대월계 약 및 어음할인 계약)상의 재권자의 지위를 契 約日 현재 이미 발생한 債權과 함께 全部讓渡 하기로 約定함」이라는 것과 같이 기재하여야 한다. 2 0) @ 한편 위 指針(등기예규 세 832호)은 위 根抵當權移轉登記를 申請합에 있어서 부동산 의 所有名義人이 物上保證人이 기나 第3取得 者일때에는 그들의 利害에도 관계되는 것이므 로 고 登記申請書에 고들의 承諾書를 첨부할 。 20대全元 전개 등기예규해설 제42\'1 호단 참조. 필요가없다. 그런데 위 指針(등기예규 재 832호)은 權利 關係의 公示를 明確히 하여 夫來의 動的安全을 期하려는데 置重하였기 때문에 根抵當權 本然 의 理諭에는 未沿한 것으로 생각된다. IV. 登記祀載iJIJ 위 登記例規에 의한 根抵當權의 移轉에 따른 ”登記記載例'’는 다음과 같다. 1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 에 피담보채권이 양도또는대위변제 된경우 가) 전부양도 :：기 1 접수 二:\：」:: 제8000호 원인 1995년 9월 1일 확정채 권양도 근저당권자 김 을동 561213—1089723 서울중구 필동6 (인) (주) 6번 근저당권자의 표시를 주말한다. 나) 일부양도 6부기 6번 근저당권이전 1호 집수 1995년 11월 5일 제8000호 원인 1995년 %1 1일 확정채 권일부양도 양도액 금2, 000,000원 근저당권자 김 을동 5 61213-1089723 서울종구 필동6 (인) 대만법무사엽외 13 I
다) 전부대위번재 呼기 1 6번근저당권이전 1호 접수 1995년 11월 5일 계8000호 원인 1995년 ~ 1일 확정체 권대위변제 근저당권자 김 을동 5 61213—1089723 서울중구 필동6(인) (주) 6번 근저당권자의 표시를주말한다. 라) 일부대위변제 呼기 1 6번 근저당권이전 1호 접수 1995년 11월 5일 제8000호 원인 1995년 홉j 1일확정재권일부대위변제 변제 액 금2, 000,000원 근저당권자 김을동 561213—1089723 서울종구 필동6 (인) 2. 근저당권의 피담보재권이 확정되기 전에 기본계약상의 채권자 지위가 양도 또는 계약가입된 경우 가) 전부양도 뿐기 1 6번 근저당권이전 묘 접수 1995년 11월 5일 제8000호 원인 1995년 筑」1일 계약양도 근저당권자 김을동 561213—1089723 서울중구 필동6 (인) (주) 6번 근저당권자의 표시를주말한다. I 14 쳐다2 일모 냐) 일부의 양도 6부기 6번 근저당권이전 1호 접수 1995년 11월 5일 계8000호 원인 1995년 9월 1일 계약의 일부양도 근저당권자 김 을동 561213—1089723 서울중구 필동6 (인) 다) 기본계약에 가입한 경우 6부기 6번 근저당권이전 1호 접수 1995년 11월 5일 제8000호 원인 1995년 9월 1일 계약가입 근저당권자 김 을동 561213—1089723 서울종구 필동6 (인) 辛 紀 鉉 | 부산지방법무사회 부회장
■ ■I ■ ■ 論說 國際認次u의 實務的考察 I. 序論 1. 머리말 지난 2001년 4월 7일 법률 제6465호로 涉外私 法改正法律이 전문개정되어 같은해 7월 1일부터 시행되었다. 전문개정된 섭외사법은 그 명칭과 목 적규정이 바뀌어 명칭을 「涉外私法」에서 「國際私 法」으로 목적은 「본법은 대한민국에 있어서의 외 국인 및 외국에 있어서의 대한민국 국민의 섭외적 생활관계에 관하여 준기법을 목적으로 한다」를 「이 법은 외국적요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할에 관한 원칙과 준거법을 정합을 목 적으로 한다」로 고 표현이 바뀌었다. 따라서 이제 까지 사용되어온 广涉外戶籍」은 广國際戶籍」으로 불리우게 되었고 r인지」의 경우 广涉外認知」는 「國 際認知」로용어를고치 사용하계 되었다. 따라서 본고에서는 「국재인지」의 전반에 걸쳐 서 개정전의 섭외사법과 국제사법을 비교 • 대조 하면서 검토해 보기로 한다. 2. 槪說 국제인지란 외국적요소를 지닌 인지사건을 말 한댜 따라서 당사자의 일방이 외국인인 인지와 한국에서 외국인 사이에 이루어지는 인지, 외국에 서 한국인 사이에 이루어지는 인지 등과 같이 외 국적요소가 있는 인지를 말한다. 이와같은 국제인지에 구체적으로 적용할 준거 법에 관하여는 「국제사법」이 이를 규정하고 있다. 인지란 혼인외의 자(子)에 대하여 법률상의 부 또는 모를 정하는 제도이다. 우리 민법은 「山 혼인 외의 출생자는 그 생부냐 생모가 이를 인지할 수 있다」(제855조)고 규정하여 이 인지에 의하여 법 률상의 부자관계 또는 모자관계가 성립하게 되는 것이댜 고러나 혼인외의 자(子)와 그 모(母)와의 관계(모자관계片근 모의 인지를 기다릴 것도 없이 분만의 사실에 의하여 당연히 발생하는 것으로 해 석된다 따라서 우리 민법의 해석상 인지라고 하면 혼인 외의 자와 부汶)와의 사이에 법률상의 부자관계 (父子關係虐- 성립시기는 행위라고 이해된다. 여러 외국의 법제에는 부자관계에 있어서도 우 리냐라의 모자관계의 경우와 같이 생리상의 부자 관계(모에 희태시키고, 자와 혈연관계가 있는 부) 를 그대로 법률상의 부자관계로 보는 경우가 있는 바 이를 사실주의 또는 혈통주의라고 한다. 모자 관계의 사실주의에 있어서는 분만이라는 객관적 사실에 의하여 명백한데 비하여 부자관계에 있어 서는객관적 사실에 의하여 명백히 되려면 어려운 문재가 있기 때문에 사실주의를 채택하고 있는 법 제에 있어서토 그 내용은 다양하다고 지적하고 있 댜° 그리고 모자관계는 원칙적으로 자(子)의 출생이 라고 하는 사실에 의하여 명백히 되지만 기아와 같은 특수한 경우에는 모의 인지가 필요하다. 외국의 입법례로 스위스 민법 제302조는 사생 모자관계는 출생에 의하여 부자관계는 인지 또는 판결에 의하여 생긴다고 규정하고 있다. ® 1 ) 法務省民車局 法務해究會, 實務戶籍法 (1990) 29濟 대만법무사엽외 15 I
■ ■I ■ ■ 論說 우리 국재사법은 제41조에서 「따 혼인외의 친자 관계의 성립은 자(子)의 출생 당시 모의 본국법에 의한다. 다만, 부자간의 친자관계의 성 립은 자(子) 의 출생당시 부(父)의 본국법 또는 현재 자(子)의 상기소지법에 의할수 있다. ® 인지는제1항이 정 하는 법외에 인지 당시 인지자의 본국법에 의할 수 있댜 ® 제1항의 경우 부(父)가 자(子)의 출생 전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본 국법으로 보고 제2항의 경우 인지자가 인지전에 사망한때에는사망 당시 본국법을그의 본국법으 로 본다」고 규정하고 있다. 그리고 동법 제44조는 「제41조 내지 제43조의 규정에 의한 친자관계의 성립에 관하여 자(子)의 본국법이 자(子) 또는 제3 자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 할 때에는 고 요건도 갖추어야 한다」고 규정하고 있다. 여기서 개정 국제사법의 준거법의 이해를 돕기위하여 개 정전 섭외사법과 대비해 보면 〈표1〉과 같다. 〈표 1>인지에 관한 신 • 구 조문 대비표 개정전 법률(섭외사 법) 제20조(인지 ) ® 혼인 외의 출생자의 인지요건은 그 父 도는 母에 관하여는 인지할 때의 父 도는 母의 본국법 에 의하여 이를 정하고 그 子에 관하여는 인지할 때의 子의 본국법에 의하여 이를 정한나. @ 인시의 효력은 父 또는 母의본국법에의한다. I 16 쳐다2 일모 현행국제사법 재41조(혼인 외의 천자관계) W 혼인 외의 친자관계의 성 립은 자(子)의 출생 당시 모 의 본국법에 의한다. 다만, 부자간의 친자관계의 성립은 자(子)의 출생 당시 부(父)의 본국법 또는 현재 자(子)의 상거소지법에 의할 수 있냐. @ 인시는 저11항이 정하는 법 외에 인지 당시 인지자의 본 국법에 의할수 있다 @ 재1항의 경우 부(父)가 자 (子)의 출생전에 사망한 때에 는 사망 당시 본국법을 그의 본국법으로 보고, 제2항의 경 우 인지자가 인지전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의본국법으로본다. 〈신 설〉 저]44조융의 제4묘 내지 저]43 조의 규정에 의학 친지관계의 성 립에 관하여 자(子)의 본국법 이 자(子) 또는 계양粹의 승낙이 냐동의동을요건으로할때에 는그 요건도갖추어야한다, II . 國際認재의 準捕法 1 實質的成立要件의 準擔法 개정 국세사법은 인지에 관하여 자의 출생당시 모의 본국법에 의하되 부자간의 인지에 관하여는 자의 출생 당시 부의 본국법 또는 현재 자의 상거 소지법에 의할 수 있도록 하고(제41조 제1항) 인 지 당시 인지자의 본국법에 의할 수 있도록 하여 (세41조 제2항) 선택적 연결방식을 채택하였다. 이때 부가 자의 출생 전에 사망한 때에는 사망 당 시 본국법을 고의 본국법으로 보고 인지자가 인지 전에 사망한 때에는 사망 당시 본국법을 그의 본 국법으로 본다(제41조 제3항). 개정전 국제사법(섭외사법)은 인지에 관하여 부 또는 모에 대해서는 부 도는 모의 본국법, 자에 대 해서는 자의 본국법에 의하여 배분적 연결방식을 취합으로써 인지의 성립을 어렵게 하고 있다는 비 판을받아왔댜 따라서 인지의준거법으로선택된 법안에서 어느 하나의 법률로 인지의 실질적 성립 요건을 구비하고 있음이 인정되는경우에 인지가 성립된다. 그러나 자(子)의 이익이라는 관점에서 볼 때 국 제사법에서 인지의 성립을용이하게 하는것이 반 트시 자를 위한 것이라고는 단언할 수 없을 것이 댜 자가 성년인 경우에는 부모가 부양 받을 목적 으로 자의 의사에 반하여 인지를 하는 경우도 있 을 것이고 인지를 자가 원하지 않는 경우토 있고 인지로 창설된 부자관계가 모에게 예기치 않은 영
향을 줄 수도 있을 것이다. 고러므로 국재사법에 냐. 認知의 形式的成立要件 서는 인지에 의한 친자관계의 성립에 관하여 자의 (1) 市 • 道• 邑 • 面長에의 申告 본국법이 자또는제3자의 승낙이나동의 등을 요 창설적인 인지신고는 한국의 방식에 의한 경우 건으로 할 때에는 그 요건도 갖추어야 한다고 규 이다. 우리 민법은 면) 인지는 호적법에 정한바에 정하고 있댜 이때 자의 본국법은 누적적으로 적 의하여 신고함으로써 고 효력이 생긴다」(제859조) 용되며 연결시점은 성립 당시 즉 인지시가 될 것 고 규정하여 호적법의 정하는 바에 의하여 시 • 이댜 이러한 요건은 강학상 보호요건이라 약칭되 구 • 읍 • 면의 장에게 신고함으로써 이루어진다. 고 있다.2) 따라서 한국인이 한국에서 외국인을 인지하는 경 여기서 인지의 실질적 요건으로 다음과 같은 점 우에는 행위지가 한국, 인지자가 한국인으로 어느 이 인지의준거법에 의하여 규율되는것이다. 먼저 때에도한국의 방식에 의하여 창설적인 인지를할 인지(임의 인지, 강제인지)제도를 인정하고 있는 수 있다. 또 한국에 있는 외국인이 한국인이나 외 가? 간통자를 인지할 수 있는가? 또 유언에 의한 국인을 인지하는 경우에는 행위지가 한국이므로 인지를할 수 있는가어떤가. 사망한자또는 태아 한국의방식에 의하여 할수있다(호적법 제60조). 를 인지할 수 있는지의 여부. 사후인지를 할 수 있 고런데 외국인이 한국인에 대한 인지신고를 외 는지의 여부와 그 출소기간 인지의 취소를 할 수 국에서 우송으로 직집 본적지에 송부되어온 경우 있는지의 여부와 인지의 효력을 부인하기 위하여 에 행위지는 우송에 붙여전 외국이고 신고서가 도 재판을요하는가고리면취소권자는누가되는가? 착한한국은행위지라고는할수 없으므로이와같 그리고 인지를 함에 있어 일정한 자의 승낙을 은 경우 행위지법에 의한 방식으로는볼 수 없다. 필요로 하는지의 여부 등의 사향을 말한다. 고러나 인지의 방식은 인지성립의 준기법 다시말 하여 출생당시 또는 인지 당시의 인지자의 본국법 가. 形式的成立要件(方式)의 準擔法 또는 인지 당시의 자의 본국법에 의한 것으로서 그 인지의 방식에 관해서는 국제사법에 특별한 규 정이 없으므로 법률행위의 방식에 관한 일반원칙 인 국제사법 제17조의 규정에 따르게 된다. 따라 서 인지의 준기법이 될 수 있는자의 출생 당시 모 의 본국법 부자간의 인지인 경우에는 자의 출생 당시 부의 본국법 또는 현재 자의 상거소지법, 인 지 당시 인지자의 본국법 중 하나를 당해 인지행 위의 준거법으로 선택하여 그 나라의 방식으로 인 지를 할 것이나(국제사법 제17조 제1향, 제41조, 제44조) 인지행위지법의 방식에 의하여 인지를 할 수도 있다(동법 세17조 제2항). 。 2) 前提 貫務戶籍法(1990) 294쪽, 법무부, 국제사법해설(2101) 1꿍쪽, 법원 공무원 교육원, 친족법 국제호적(2003) 209쑥 준거법이 한국법인 경우에는 한국의 방식에 의하 여 외국에서 우송에 의한 인지신고로볼 수 있을 것이다 따라서 호적법은우송에의한신고를 인정 하고 있으므로 (호적 법 제 46조) 신고사건본인 인 한 국인 자의 본적지 시 • 구 • 읍 • 면의 장에 우송에 의한신고는 할수 있을 것이디信戶적법 제25조). (2) 在外公館長에의 申告 외국에 있는 자가 한국의 방식 에 의한 창설적 신고를 재외공관에 대하여 할 수 있는가에 관하여 민법 제814조[외국에서의 혼인신고]에서 외국에 있는 본국민사이 의 혼인에 관하여 그 외국에 주재 하는 대사, 공사, 또는 영사에게 신고할 수 있다는 외교혼, 영사혼에 관한 규정을두고 있다. 입양에 있어서도 민법 제882조[외국에서의 입양신고]에 혼인과 같은 취지의 규정을 두고 있으나 인지에 대만법무사엽외 17 I
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