••••••••••• ••••••••••• (2) 還取權 파산재단은 파산선고를 기준시로 파산선고 시점 에서 파산자에게 귀속하여야 할 재산딴으로서 구 성되어야 한다.4) 고려나, 파산선고와 동시에 선임 된 파산관재인은 재산의 일탈을 방지하기 위하여 시급히 파산새단의 점유 • 관리를 개시할 필요가 있는대 파산자가 점유하고 있는 동산이나 파산자 명의로 되어있는 부동산은 전부가 파산관새인의 점유 • 관리 하에 들어가게 되며5) 그 중에는 파산자 (법정재단)에게 속하지 아니히는 재산이 혼입될 수 있다. 이 경우에 당해 재산에 관하여 권리를주장 하는 계3자가 파산새단으로부터 이를 환취하는 것 이 허용되는데 이를 환취권이라고 한디{파산법 세 79조)． 원칙적으로 還取權의 기초가 되는 권리는 파산법에 의하여 창설되는 것이 아니 라 목적물에 대하여 제3자가가지고 있는실제사법상의 권리이 댜 제3자가 가지는실체법상 권리가그대로파산 절차성에도 인정되는 것으로 당연한 효과를 나타 내는 것에 지나지 않는다. 還取權은 독정한 재산이 法定財團에 속하지 않 는 것을 주장하여 이를還取하는 권리이므로, 특정 한 재산이 법정재단에 속하는것을 전계로그 재산 으로부터 우선적으로 피담보재권의 변재를 받는 권리 인 別除權과 다르고, 法定財團에 속하는 전제 로부터 優先的으로 辨濟를 받을 수 있는 권리 인 財 園債權과토 명확하게 구별된다.6) (3) 別除權 별제권이라합은파산재단에 속하는 특정의 재산 으로부터 다른 재권자보다 우선하여 개별적으로 변제를 받을수 있는 권리이다.m측 개별집행금지 의 원칙에 대한 예외이다.8) 통상 파산재권자는 파 산절차에 따라 파산선고시의 파산자와 총재산에 대하여 총재산으로부터 공평하게 변제를 받을 권 리밖에 가지고 있지 않다. 이에 대하여 抵當權등 擔保權者는 파산절차로부터 別除되어 그 절자에 따르지 않고 파산자의 특정한 재산에 대한 권리를 I 6 法務士 8 일모 I::::::::::: ••••••••••• 행사히여 우선적으로 변제를 받을 수 있는데, 이 권리를別除權이라고한다(파산법 저]84조) (4) 相計權 파산법상 상계 권이 라고 합은 파산재권자가 파산 선고의 당시 동시에 파산지에 대하여 채무를부담 하고 있는 경우에 그 대등액에 대하여 파산절차에 의하지 아니하고 상계를 할 수 있는 권리를 말한 다. 9 ) 이 또한 개별집행금지의 원칙에 대한 예외이 다. 상계는 채무를 변제히는 수고를생략하여 일방 적 의사표시만으로그효과가생기는것이어서 상 계에 의하여 채무자는 자기 채무를 간이하게 결제 할 수 있으므로 상계는 결세수단으로서의 기능을가진다. 고런데 현실적인 거래사회에서 상계의 기 능은 위와 같은 단순한 결제수단에 머무르지 않고 抵當權이나 質權등과 함께 擔保權의 일종으로서 의 기능을 행한다. 상계는상대방의 재산상황에 관 계없이 스스로의 일방적 의사표시만으로 그 효과 가 발생하는 점에서 대단히 강력한 채권실현의 수 단이라고 할 수 있으므로 상대방r°l 파산한 경우에 상계의 효용은강력하다고 할수 있다. 2. 破産節:K와 住宅貨貸借 (1) 貨借人의 破産 1) 民法 第637111와 破産法 第5이't와의 關係 임차인이 파산선고를받은경우민법 재637조는 임대자기간의 약정이 있는 때에도 임대인 또는 파 산관재인은 민법 세635조의 기간의 약정 없는 임 ® 4) 町喆, " 破産法上 還取權 考察, 「法曹」 , 第48卷3號 (1999.3), 153먼이 하 참조. 5) 01를 現有財團이라고 한다(사법연수원, 도산 처리법(II ), 2001, 1 16먼). 6) 전명서 전게는든(1999.3), 155면, 7) 핼馮 麟!＇紅繼慮'\玉圭賈務硏究」 (서울地万辯護 ±會), 第29輯(1999. 10), 265 면, 8) 이해우 이재화, 전계셔, 51 1면이하. 9) 이해우 이재화, 전거|시, 519면
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