J˙ U˙ D˙ I˙ C˙ I˙ A˙ L˙ A˙ G˙ E˙ N˙ T 2005 9 픈설 판례로본 앙도담보 재판상 파양과 호적정리절차 전자표준양식의 법무사 의무사용제도의 문제점 알두찰二X료 부동산권리분석 관련법규
넓은철문을사이에두고 안팎의 풍경은 너뭉 나르다. ` l 관악수목원철문앞에서 안양유원지 소란은 끝냐니까 ... 바위투성의관악산에 쉼없이 등산객들이오가는산자락 이렇게 디듬어진숲이 있다니 ... 망개나무, 땅귀개, 만첩홍도, 이스라지, 화백, 젓나무, 미선나무, 히어리, 희귀하거나 다른곳엔 이미 사라진 식물 저마다 특정적힌 이름표를달고 있다. 잔디밭에서 구름꽂 피우＋근 아그배냐무 절정을 지난 은종나무꽃이 뚝뚝 떨어지는데 미국산딸기나무는가지 가득분홍꽃달고있다. 한 응 락 | 법무사(인천회) 한국문협(인천)회원 수 ' 추 전 현t 굿 전 已 정 보적 단 호 도 과 앙양 본파 로상 리판 판채
2005 9 CONTENTS 4 19 31 41 51 57 58 59 70 72 75 76 77 78 J˙ U˙ D˙ I˙ C˙ I˙ A˙ L˙ A˙ G˙ E˙ N˙ T 는 설 7 •• • 전자표준영식외 법무사 의무사동체도의 문제점 I 01 전 호 업무참고자료 • 부동산권리분석 관련법규 | 정 상 태 예 규 • 대법원 등기예규(제1108호) 고. 시 • 건설교통부고시 (제2005-283호) 공 고 • 경상남도공고 (제2005―460호 제 2005―461호) 판결·결정 • 대법원판길(결정 )요지 ^ 상 • 떡값과 떡고물 | 한 창 구 -「 • 일본 쭙고봉후지산(富士山)에 오르다 | 이 채 훈 • 코스모스 | 조능래 협회 ·지방회동정 ■ 법무사명감정정공고■ 법무사등록공고 ■ 수' 추 전 현t 굿 전 已 정 보적 단 호 도 과 앙양 본파 로상 리판 판채
•• 를먀經 判1§Il로 본 讓渡擔保 퍼J ’I 目 次 | > 제1절비전형담보 N. 양도담보의 대외적 효력 2 차권자가법쇠성립 I 담보제도일반 1 변제기전에 처분 3 정산의무 군 1 제도의 필요성 가 재권자가처분 4 기타차권자의지위 2. 담보제도의총류 냐 양도담보물을 설정자가 처분 2 양도담보와 일반채권자의 관계 N 채무자의권리의무 ll 비전형담보 가 재권자의 일반치권자 1 사용수익권 1 비전형담보의형대 냐 설정자의 일반처권자 2 목적물반환권 가. 모두소유귄이전형 3 양도담보를 제3자가 침해 3 정산철차이행촉구 냐. 매도담보 4. 배입죄 성립 댜 소비대차형식 V. 양도담보권실행 5, 범쇠불성립 1 가담법을 적용 내지 준용 6 기타차무자의지우] 2. 비전형담보의 특색(사회적작용) 2 실행동지 냐 실용의위협성 3 청산 V 중복양도담보 냐 동산저당 가 청산의무밋방법 1 동산은중복양도담보설정불가 다. 초과분을취득 나.청산급 2. 배입죄의성부 라. 담보권실행의간이성 다 청산금정구권자 3. 비전형담보를규제(연혁) 라공탁 VI 가담법 적용 가. 규제의필요성 4. 소유권취득 L 담보물 냐. 민법상의규제 2. 차용물반환 다 가담법상의규제 VI 유체동산양도담보 3 귀속정산의 원칙 1 유동성집합물 4 담보권실행절차 제2절 양도담보 가 양도담보설정 5 가담법위반의효과 I 개념 냐 공정층서 1. 의의 2. 치무자의 일반채권자 VII. 담보권의소멸 2. 양도담보의유형 가.강제경매 1. 수반성 II 3. 양도담보의특성(사회적작용) 나 양도담보권자를구제 2 현금화절차의일환 4. 양도담보를 법률구성 3. 정산절차 가. 가담법제정전 제3절 양도담보에관한대법원판례정리 4. 채무변제를 위한 차권양도 냐 가담법제정후 I 양도담보의 성립 5 불법원인급여 1 양도담보의성립요건 ll 양도담보의성립과소멸 2 담보권취득시기 Vl[. 담보권실행 1 양도담보귄을설정 3 약한양도담보가성립 1 담보권실행을 위한 통지 가. 계약 4. 특약이 있어 양도담보 불성립 2. 현금화방법 냐. 권리이전 3. 담보권실행 결과 2. 양도담보권이소멸 ][ 양도담보물 가. 소멸원인 1 집합물 lX 세금 냐. 채무변제 2. 유동집합물 1. 취득세 다 소멸후절차 3 키다양도담보물 2 부가가치세 • 4 양도담보물의 범위 3 양도소득세 •• m 양도담보의 대내적 효력 5 리스의물건 4 담보권실행에서 담보권자는 양 • 1 효력의 범위 도차익없음 2. 목적물이용 ][. 채권자의 권리의무 5. 과세를위한심리 3. 목적물보관 1. 차권자의 권리 I 4 法務士 9일모
제1절 非典型擔保 ※ 委任制度 ; 한편 재무자가 제3재무자로부 터 받을 채권을 채권지에게 위임한으로써 담 I.擔保制度-般 보목적을 달성하는 위임제도는 일종의 인적담 보로서 변칙담보(비전형담보)인 셈이지만, 일 1 制度의 必要性 반적으로 전형담보나비전형담보는모두물적 담보만을 의미히는 것이 보통이댜 ®優先辨濟 ;우리나라는재권자평등주의 (1貴 權者平等主義澤} 취하고 있어 채무자의 책 임 재산濱任財産鳩- 강제집행하는 경우 채권성 II. 非典型擔保 립 이 나 압류전후에도 불구하고 모든 금전재권 자는 평등하므로, 채권자(담보권자)로서는 일 l 非典型擔保의 形態 정한담보물로부터 다른 일반재권자보다 우선 적으로 변상倒料賞) 받기를 원한다. 가. 모두所有權移轉型 ® 交換價値; 담보물의 소유자(재무자)로서는 전형담보는 모두제한물권형(制限物權型)으로 담보목적물(擔保目的物)에 대한 소유권을 유 서 채권지에게 담보물권만을 설정해줄 뿐목적 지한 재 교환가치를 활용하여 자금조달(금전 불의 소유권은 여전히 재무자에게 남아있지만, 대출)을원한다. 비전형담보는 모두공통적으로 소유권이전형이 어서 적어도 대외적으로는 목적물의 소유권을 2. 擔保制度의 種類 재권자에게 이전하는 형식을 취한디{다만 후술 하는바와같이 소유권이전의 시기에 따라 가등 印人的擔保 ; 담보제토에는 인적담보와 물적 기담보와 양도담보로 나눌 수 있읍). 담보가 있는데 인적담보에는 민법상 연대재무 따라서 소유권이전형식을취하는지 여부에따 와보층재무가 있다(민법413조, 428조). 라 고 형 태를 나눌 수는 없고, 자금획득(금전대 ® 物的擔保 ; 물적담보는 대세적團世的)인 출)의 방법이 매매형식을 취하느냐 또는 소비대 물권(物權)으로서 전형담보(典型擔保園-비전 차의 형식을 취하느냐에 따라 다음과 같이 나눌 형담보가있다. 수있을뿐이다. ® 典型• 非典型 ; 1)전형담보란 민법상 인정 되는 담보제도로서 담보물권인 유치권 • 질 나. 賣渡擔保 권 • 저당권이 있고(민법320조, 329조, 356 자금획득방법이 매매의 형식을 취하는것으로 조), 2)비 전형담보는 민법상 인정 되지는 않으 는 ®환매(還買)와 ®재매매(再賣買)의 예약偶象 나 학설과 판례로 인정되어(민법의 특별법인 杓)이 있는데 이들이 담보기능을 할 때 ®과 ® 가등기담보법이 제정 시행되고 있는 현재 동 를 통틀어 강학상 매도담보라고 한다. 법이 적용되는 법위내에서는 실정법으로도 인 매도담보가 양도담보(협의)와 다른 점은 후자 정되고 있는 셈입) 실제로 이용되고 있는 변칙 가 채권의 존재를 전재로 하는데 반하여 전자는 담보(變則擔菜)를 말한다. 채권의 존재를 전재하지 않는데 있으므로, 담보 대안법무사엽외 5 I
••• 를먀經 목적물이 멸실되었을 때 양도담보는 소멸되어도 변해버 린다(대판 95.2 .17. 94다38113, 대판 재권(피담보재권)은그대로남계 되지만 매도담 92. 1. 21. 91다35175). 보는 목적물이 멸실되면 재권이 남는 일이 없어 퍼J 피담보재권 자제도 매도담보와 함께 소멸되어 2. 非典刑擔保의 特色(社會的作用) > 버 린디{다만 양자를 모두 광의의 양도담보라고 하며 실무상 또는강학상용이혼용이 있읍). 가.實用의 危險性 군 비전형담보는 민법상으로 제도적인 보장이 없 다. 消費貸借形式 으므로 이를 실용하는데 상당한 위험이 내포되 (1) 讓渡擔保 어 있다(다만 가등기담보법이 제정 시행되고 있 자금획득(資金獲得)방법으로 소비대차형식을 으므로고 적용의 법위내와 후술히는다양한판 취하는 것으로는 ®양도담보(협의)와 @가등기 례가 형성되어 있어 위험성은 다소 완화되었다 담보(假登鬪擔保)가 있는데, 전자는 계약체결과 고볼수도있음). 동시에목적물의 소유권을재권자게게 이전함으 로써 담보권이 성립히는것이다. 즉양도담보에 나.動産抵當 서 소유권이전은담보권설정인 셈이댜 저당권(전형담보處三등기 또는등록할 수 있는 재산권에만 설정이 가능한것인데, 비전형담보 (2) 假登記擔保 는 마땅한부동산 또는등기나 등록할 수 있는 따意義 ; 가등기담보는계약제결 당시에 대물 동산(자동자, 건설기계 , 선박, 항공기 등)이 아닌 변제의 예약(또는 매매예약)만으로 목적물의 기업용동산, 상품등과 형성과정의 재산권이라 소유권은 재무지에게 남겨 둔재 재권자명의 도담보(저당권의 성격인담보)가가능하다(다만 의 가등기를 한으로써 담보권이 성립되고(즉 비 전형담보 중 가등기담보만은 등기 또는 등록 가등기가 담보권설정임), 재무룰이행이 있을 할 수 있는 목적물에 한함). 때 고 계약 내용인 예약완결권행사로 담보권 ※ 한편 전형담보 중 유치권은 자금조달목적 II 실행을 하여 본등기를 합으로써 목적물의 소 이 아닌 목적물 자체에서 발생한 채권확보를 유권을 채권자에게 이전하는 형식을 취하는 위한 점유가수반되는 담보물권이므로 자금조 경우이다. 달과는 관계가 없고(민법320조)， 질권은 동산 ®所有權移轉型;즉가등기담보에서 소유권이 에 설정이 가능하지만 반트시 목적물의 점유 전은담보권실행으로서 결과적으로가등기담보 를수반해야하므로기업용동산등과같이 채 도소유권이전형이며 다만양도담보와 달리 소 무자가 점유를 유지하면서 자금조달을 하기 유권이전이 계약당시에는보류되었다가예약완 위해서는 적정한담보수단이 될 수 없는단점 결권을 행사{담보권실행)하여 본등기할 때 소유 이 있디{민법329조). 권이전이 있게되는데 차이가 있을뿐이다. • ®讓渡游保化: 그러나청산절차 없이 채권자 다.超過分을取得 •• 가 자의적으로 제소전화해 등을 기초로 가등 전형담보는 오직 피담보채권액의 담보가 목적 • 기에 기한본등기를한경우는가등기의 담보 일 뿐이어서 피담보채권을 초과하는 목적물가액 권실행이 아니므로, 가등기담보가양도담보로 을 취득할 수 없으므로, 채권자로서는 고 초과액 I 6 法務士 9일모
도취득할수 있는방법을모색하계 되어 비전형 지)를신설하였다. 담보의 방법이 생겨나게 되는 것인데, 비전형담 @ 淸算義務; 그러나 민법 제607조에 따라 대 보의 실용에는 채무자에게 불리한 약정이 무효가 물변제의 예약이 모두 무효라면 선의의 재~t 되는 제약(민법 제6Cf7조와 제608조)과 더불어 판 내지 거래의 안전이 문제가 되므로, 종래의 판 례가 비록 귀속청산이라도 모두 정산절차(초과부 례를 변경하여 비전형담보로서 유효하되 재권 분을 채무자에게 반환하는 절자)를 예정한 것으 자의 정산의무를 인정하계 되이 효과적이었다. 로 해석하고 있으므로 재권자의 입장으로서는 만 ® 提訴前和解 ; 위와 같은 규재 때문에 재미 만하지 않다(대판99.12.10. 99다14433). 를 못 보게 된 재권자는 다른 방법으로 가등기 담보와 동시에 채무불이행시 바로 본동기할 라. 擔保權實1f의 簡易性 수 있는 제소전화해로 목적물의 소유권을 차 재권만족을 위한 전형담보의 담보권실행은 원 지하게 되었고, 변제기 이후의 채무자는 정산 칙적으로 반드시 업격한 절차에 따른 현금회{경 절자를 요구할 수는 있을 지 언정 목적물을 회 매)만이 가능하지만(민사집행법 제264조~제275 수한방법이 없었댜 조), 비전형담보는 계약내용에 따라 담보권자의 ※ 재소전화해는 재판상화해로서 확정판결과 임의적인 선택으로 엄격한 절자가 아닌 사적(私 동일한 효력 이 있고 창설적효력을 가지는 것 的)방법으로 적절한현금회(매각)가가능하다. 이므로, 화해가 성립되면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다(대판 3. 非典刑擔保를 規制(沿革) 92. 5. 26. 9 ]다28528). 가. 規制의 必要性 다.假擔法上의 規制 依用민법시대(1959년도 이전)에도 비전형담 (1) 퍼去超旨 보인 양도담보 • 매도담보 • 가등기담보에 대한 재무자보호를 위하여 판례가 인정하는 재권자 실정법규는 전혀 없이 당시의 학설판례가 고 비 의 청산의무를 명문회하고 채무지는 변제기 이 전형담보의 형식 고대로 소유권이전의 효력을 후라도 청산절차가 종료하기 전이라면 채무를 인정한 결과, 담보목적물의 가액이 재권액을 훨 변제하고 담보목적물을 회수할 수 있도록 하는 씬 초과하더라도 피담보채무의 변제가 없으면 것이 합리 적이 라고 보아 ”가등기담보등에 관한 재권자가 담보목적물을 몽땅 자지하는 폭리가 법률’’이 제정 시행(84. 1. 1.）하게 된 것이다. 있었으므로 고에 대한 규제의 필요성을 느끼게 되였다. (2) 假擔法의 適用範園 ® 範園 ; 가담법은 가등기담보뿐만 아니라 양 나. 民法上의規制 토담보나 매토담보에토 적용되므로(동법 제1 ：規定; 위와같은 요청으로 新민법(60. 1.1. 조, 제2조제1호, 제4조제2항, 제11조) 비 전형 담 이후)에서는 법률행위의 일반원칙인 민법 재 보에도 일정한 경우모두가담법이 적용된다. 103조와 제104조언사회질서의 법률행위, 불 @ 擔保物; 등기나등록할수 있는담보목적 공정한 법률행위) 외에 제607조와 제608조 물만이 대상이므로 등기 나 등록할 수 없는 동 (대물반환의 예약, 자주에 불이 익한 계약의 금 산은 가담법의 적용이 없다. 대안법무사엽외 7 I
••• 를먀經 ® 被擔保債權 ; 차용물의 반환에 관하여 다른 적으로 목적불의 소유권을 상실하지만(동법 재산권(담보목적물邊- 이전할 것을 예약한 경 제4조제2항), 정산금을 지급받기 전에는 비록 우에만 적용되므로(동법 제1조), 차용물반환채 변제기 후라도 계권액을 재권자에게 지급하고 퍼J 무가 아닌 다른 발생원인의 재무(매매대금반 목적물을 회수한수 있다(동법 제11조). > 환계무, 공사잔내금재무 등澤- 담보하기 위한 @ 後順位者를 保護; 후순위재권자를 보호하 비전형담보에는 적용되지 않는다(대판 기 위하여 다읍과 같은 규정을 합으로써 담보 군 04.4.27. 03다29968). 목적물의 가치를효율적으로이용하게 하였다. ® 假登記; 가담법은 가등기담보계약과 가등 1) 淸算金支給要求; 후순위 재권자도직접 정 기(담보가등기)를 실행한 경우에만 적용되므 산금지급요구를 할 수 있다(동법제5조제1항). 로 대불변제예약만하고 있을뿐 가등기를 하 2)競賣請求; 후순위재권지는(청산금의 평가액 지 않고 있으면 적용될 수 없다. 에불만이 있으면)정산기간내에한하여 자기 의 피담보재권 변제기전이라도 목적부동산 (3) 假擔法의 規制內容 의 경 매를 정구할 수 있다(동법제1宏?ll2항). ® 淸算期間 ; 채권자가 청산금의 평가액을 채 무자등에게 통지한후 2월이 지나야담보권실 행을할수 있다(동법 제3조). 제2절 讓渡擔保 ® 歸屬淸算 ; 가담법상 사적 (私的)인 담보권 실행은 귀속청산이 원칙 이고 처분정산은 허용 I.槪念 되지 않는다(대판02.12.10. 02다42001). ®債權者의地位 1.意義 1) 所有權取得 ; 재권자(가등기담보권자)는 담 보목적물로부터 우선변제권이 있지만(동법 양도담보峽義)란 재권담보를 위히여 담보권설 세13조)， 채권자명의의 형식적인 소유권이 정 의 방편으로 재권자(양도담보권자)에게 목적물 II 전등기는 청산절차가 종료되어야 비로소 확 의 소유권(또는 기타 재산권)을 대외적으로 이전 정 적으로 소유권을 취득하게 된다(동법 제4 (양도)한 후, 재무가 변제되 면 목적물을 양도담보 조제2항 제14조). 설정자에게 반환하지만, 변제기까지 변재가 없으 2) 利害關係人 ; 가등기담보권자도 경매절자 면 재권자가 담보권을 실행(귀속정산 또는 처분 에서 이해관계인(민사집행법 제90조)이 된 정산)하여 목적물로부터 우선변제를받는비전형 다(동법 제163갤|3항). (민법에 규정이 없는)의 담보물권이다. 즉 양도담 3) 權利供託; 채무자의 청산금재권이 압류(가 보는목적물의 소유권을 재권자에게 양도(이전) 압류)되면 가등기담보권자는 제3계무자의 합으로써 성립(담보권설정)되는것이다. 입장에서 청산금전액을 공탁함으로써 담보 • 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하였 2. 讓渡擔保의 類쎈 •• 다(동법 제8조). • ® 債務者의 池位 ; 채무자(담보권설정자)는 ® 猿義; 전술한 바와 같이 광의의 양도담보 청산기간이 지나서 청산금을 지급받으면 확정 는 매도담보를 포함하지만 여기서는 협의의 I 8 法務士 9일모
양도담보만을의미한다. 첫째 등기 등록이 가능한 재산권에는 가담법이 ® 讓渡抵當 • 讓渡質 ; 양도저당이란 목적물 적용되고 있으며 둘째 판례가 양도담보는 모두 의 점유 • 이용권을 설정자에게 남겨두는 경우 정산절차를 예정한것으로 보므로 이제 위험성 이고, 양도질은 재권자에게 넘기는 경우인데 이 완화되었다(대판98.4.10. 979-4005). 후자는질권에서처럼 실용에문세가있으므로 @ 權和』侵害 ; 점유개정 (민법 제189조)으로 담 전자가대부분이다. 보물의 인도가보통이어서 직접점유권은 재권 ®精算型• 流擔保型; 정산형은채무불이행의 자에게 유지되고 따라서 재무자의 일반채권자 경우 목적물의 가액을 정산하여 나머지 가 있으 로부터 목적물에 대한 강제집행의 가능성이 면 설정자에게 반환하는 경우이고, 유담보형은 상존하고 있으므로 제3자로부터 권리침 해의 목적물을 정산하지 않고 고대로 피담보채권에 위험이 있댜 충당하는경우이다. 정산형에는목적물의소유 권을 채권자에게 귀속시 겨 정산하는 귀속정산 4. 讓渡擔保를 法律構成 형偉椿屬精算型)과목적물을처분하여정산하는 처분정산형(處分精算型)이 있다. 가.假擔法 制定前 ®弱한讓渡擔保·强한襄渡擔保;약한양도담 (1) 學說 보는목적물의 소유권이 외부적으로만 재권자 양도담보에서 소유권이 재권자에게 이전히~ 에게 이전히는 경우로서 "외부적例卜部的) 이전 법적 성질에 관하여종래다음과같은설이 있었 형’’의 별칭이고, 강한양도담보는소유권이 외 으나®이 통설판례였다. 부적 및 내부적으로 모두 채권지에게 이전되 ® 信託的讓渡說; 채권지는 목적물의 완전한 는 경우로서 “대내외(對內外) 이전형’’의 별칭 (외형상)소유권(또는 기타재산권)을 취득하지 이다. 만, 고 권리는 채무자로부터 신탁적으로 양도 받은 것이므로 재권자논 담보목적만을 위하여 3. 讓渡擔保의 特|生(社會的作用) 목적물을 이용할 채무를부담한다. @ 解除條件附所有權移轉說 ; 변제를 해제조 ® 抵當權化 ; 등기(등록)의 공시방법이 없는 건으로 소유권이 이전된다. 동산 등 재산권이라도 간접점유를 통하여 저 @ 關係的歸屬說; 형식상 이전하고 실질상의 당권화가 확보되므로, 기업시설인 동산을 스 소유권은 설정지에게 남아있다. 스로점유하고 이용하면서 담보세공하여 자금 @ 制限物權說; 소유권은 여전히 설정지에게 을 조달하는 수단이 될 수 있다. 남아있고 다만 양도담보권이 라는 제한물권만 ®簡易한명金化; 민사집행법상의 업격한절 을취득한댜 자가 아닌 간이한 현금화방법이 가능하므로 담보물의 가격이 높이 평가될 수 있다. 또한 (2) 通說判竹l에 따른 結論 현금화하지 않고 목적물에 다른 담보물권을 ® 信託的讓渡 ; 양도담보란 채권담보목적으 설정하여 받은 돈으로 피담보채권의 변제에 로 채권지에게 목적물의 소유권(또는 기타재 충당할수도 있다(대판85.9.10. 85도1210). 산권)을 신탁적 양도로 이전하는 것이다(대판 ®暴和」 ; 채권지에게 폭리의 위험성이 있지만 67. 3. 21. 66 다2645). 대안법무사엽외 9 I
••• 를먀經 ® 弱한讓渡擔保 ; 신탁적양도에는 약한양도 나.假擔法 制定後 담보와강한양도담보가 있는데, 당사자의 의 (1) 統一的理論構成 사에 따라 확정합 문제지만 의사가 불명하면 가담법이 제정 시행(84. 1. 1.)되고 있는 현재 퍼J 정산절자를 필요로 하는 약한양도담보로 추정 로서는 전술한 가담법의 규제내용이 적용되는 > 한니{대판99.12.10. 99다14433). 범위내에서는 종전의 통설판례가 재한을 받게 ® 第三取得者; 목적물의 소유권은 대외적으 된다 한편 가담법이 적용되지 않는 동산양도담 군 로 완전하게 재권자에게 이전되므로, 채권자 보의 경우에는 가담법 제정전과 동일한 이론전 의 목적물처분에 따른 제3취득자는 선악의를 개가 가능하겠지만, 이것은 양도담보제도를 목 불문하고 언제냐소유권을유효하게 취득한다 적물에 따라각기 다른잣대로 이론구성하는 것 (대판69.10.23. 69다1338). 은 불합리하므로, 부동산양도담보와 동일한 이 ® 一部辨濟; 양도담보설정자가 목적물을 계 론구성을하는 것이 타당할것이다(郭潤直物權 속 점유 사용하계 될 때 강한양도담보에서는 法2001년 발행 546쪽). 유효한 임대자가 되지만 약한양도담보에서는 자기소유물을 임대한 것이 되어 무효이다. 따 (2) 假擔法適用 라서 약한양도담보에서 목적물의 사용수익권 가담법의 다음과 같은 규정으로 보아 등기 등 이 채무자(양도담보설정자)에게 있지 채권자 목이 가능한 목적물에 대한 양도담보에도 가담 에게는 없으므로, 채무자가 임대료 명목으로 법이 적용된다고 해석된다. 지급한금원은 임대료가 될 수 없고 피담보채 ® 제1조 ; 가담법의 규제목적 에서 ”가등기”는 권을 일부변제한 것이 된다(대판77.5.24. 77 가등기담보를 말하는데, ‘‘소유권이전등기의 다430). 효력’’이란담보목적의 계약을하고 소유권이 ® 精算型; 유담보형 의 양도담보는 대불변제 전등기를 하는 경우로서 양도담보와 매도담보 의 예약으로서 민법 제607조와 제608조를 위 를 규제하려는 것이라고 새긴다 반하지 않는 범위내에서만 유효하다(대판 @ 제2조1호 ; 담보계약은 고 명칭여하를불문 II 67.3.21. 6타2645). 따라서 목적물가액이 피 한댜 담보재권보다 적은 경우는 드물므로 결구 양 ® 제4조2항 ; 소유권이전등기를 하고 있는 도담보는 오직 정산형으로만 유효하계 된다 경우는 청산기간경과후 청산금을 채무자등에 ® 目的物 引渡請求; 양도저당의 변제기까지 게 지급해야만 채권자{양도담보권자)가 소유 변제가 없으면 재권지는 목적물을 현금화하기 권을취득한다. 위하여 목적물인토를 청구할 수 있으며(대판 @ 제11조 ; 재무자등은 청산금채권을 변제받 65.7.20. 65다1220), 채권지는 인도받은 목적 을 때까지 피담보재권을 변제하고 목적물에 대 물을 현금화하여 재권에 충당하고 나머지를 한소유권이전등기의말소률청구할수있다. 설정지에게 반환해야 한다. • ® 目的物返還 ; 채무지는 채권자가 목적물을 •• 처분하기 전에는 변제기가 지났더라도 채무를 • 변제하고 목적물을 찾아갈 수 있다(대 판 71. 5.24. 7]다-6 69). I 10 法務士 9 일모
II . 讓渡擔1%의 成호과 消滅 약)과 별도로 양도담보계약이 작성되는 경우 설사 담보가 아닌 매매로 이전한다는 표현이 1. 讓渡擔保權을設定 있더라도 당사자의 전의를파악해서 양도담보 를 인정할수 있디{대판65.7.6. 65다866). 가.契約 ® 代物辨濟와 區別 ; 다른 채무의 담보를 위 (1) 契約의 要件 한 재권양도는 양도담보지만, 다른 채무에 갈 따 契約과 讓渡; 양도담보권설정을 목적으로 음하여 채권양도되면 대불변재가 된다(대판 한 양도담보계약과 동시 에 목적권리 (양도담보 03. 9. 5. 02다40456). 물)가 이전(양도)되는공시방법을 모두 갖촘으 @ 一部無效; 계약내용이 일부무효라도 나머 로써 양도담보권이 성립한다(대판97.7.25. 97 지로서 요건이 맞는다면 양도담보계약으로 인 다19656). 정해야 한다(대판70.12.22. 70다2295, 대판 ® 契魚니의 性質; 양도담보계약은 반드시 목적 64.10. 20. 64다571). 물이 양도되어야 성립하므로 재권계약과 물권 계약이 공존하며, 통상 피담보채권을 발생하 나.權利移轉 계 하는원계약(금전소비대자계약등)속에 포 (1) 移轉必須 함되어 재결되는 것이 보통이다. 양도담보는 목적권리가 반드시 채권지에게 이 ® 當事者; 양도담보권자는 재권자이고 양도 전(양도)되어야만 성립히는 것이므로, 권리이전 담보설정자는 재무자가 겸할 수 있지만 재무 없이 양도한다는 의미 의 계약만 있는 경우는 대 자와 별도의 물상보층인이 따로 있을 수 있으 불변재의 예약에불과하다. 따라서 이전등기 없 며, 계약의 당사자는 재권자와 재무자가 약 이 서류만교부했더라도부동산물권변동에서등 성 • 불요식의 계약을 체결한다. 기가 성립요건이므로 양도담보계약은 성립되지 ® 目的物 ; 양도가능한 재산적 가치가 있는 않는다. 다만 일부 반대의 판례(대판71.2.23. 70 동산, 부동산, 채권, 주식, 지적재산권 등을 불 다2996 등)가 있으나 이는 잘못된 것이다. 문하지만 통상 물건(유제물)이 보통이다. 특히 집합물은 물론(대판88.12.27. 87누1043) 유동 (2) 公示方法 집합물인 가축(돼지, 소, 닭, 개 등鳩-목적으 ® 引渡; 인도가동산소유권이전의공시방법 로 한 양도담보가 성행하고 있다(대판 이고 양도담보도 일종의 담보물권이므로, 민 04.11.12. 04다22858). 법이 인정히는모든 인도방법이 공시방법으로 가능하다(민법 제188조, 제189조, 제190조). (2) 契約內容 한편 동산질권에서는점유개정의 방법이 인정 ®讓渡의 超旨; 담보목적으로 목적물을 양도 되지 않고 있으며(민법 제332조), 점유개정으 한다는 듯이 반트시 포함되어야 되지만, 목적 로 양도담보한 경우 재무자등의 배신에 따라 물로부터 채권변재에 총당한다는 내용이 적혀 선의의제3취득자가생길위험성이 있게된다. 있지 않더라토 당연히 그 약정에 포함된 것으 @ 登記; 등기가부동산물권변동의 공시방법인 로새긴다. 데(민법 제18衍익 양도담보에서 소유권이전의 ® 眞意 肥匠 ; 원계약(피담보재권 발생의 계 등기원인을 통상 "매매”로 하고 있으나, 등기원 대만법무사엽외 11 I
••• 를먀經 인을 ‘‘양도담보’’로 기재하는 것이 바람직하떠 물이 부동산인 경우 재권자에게 형식적으로 이 (양도담보를 등기원인으로 한 소유권이전등기 전되었던 소유권을 반환받을 필요가 있으므로, 후제3취득자는 언제나악의로 추정됨), 나아가 소유권이전등기말소를 하계 되고(가담법 재11 퍼J 피담보채권에 관한사항도 등기할수 있도록 등 조) 그등기정구권은 물권적청구권인 셈이다. > 기 예규에 반영하는 조치가 필요하다(私見). @ 動産; 목적물이 동산이면 양도질의 경우는 ® 債權 ; 기타재산권의 양도담보에도 마땅한 재권자로부터 목적물의 점유를반환받을 필요 군 공시방법을 갖추어야 하지만, 지명재권에서 가 있지만, 양도저당의 경우는 설정지에게 직 통지나 승낙은 대항요건에 불과하므로(민법 접점유가남아있었으므로 별도의조치가필요 제450조) 지명재권의 양도담보에서는 설정계 없댜 약만으로 양도담보가 성립된다. 다만 배서가 @ 法定地上權 ; 동일소유자의 토지와 건물이 금지 된 지시 재권은 기타재산권으로서 점유가 양도담보권실행으로 소유자가 달라지면 법정 필요하다(민사집행법 제233조 참조). 지상권이 설정된 것으로 본tj(가담법 제10조). 2. 讓渡擔保權이 消滅 III.~袁渡擔保의 對內的效力 가. 消滅原因 ® 被擔保債權의 消滅; 피담보채권이 소멸되 1. 效力의 範園 면 부종성 附從性)에 따라 양도담보도 소멸되 는데, 피담보채권은 재무변제 또는 소멸시효 印被擔保債權의 範園 ; 피담보채권은 저당권 의완성으로소멸된다. 의 경우任민법 제360조)가 적용되므로(가담법 ® 目的物이 滅失 ; 피담보채권이 소멸되지 않 제3조제2항), 원본 • 이자 • 위약금 • 재무불이 더라도담보목적물이 멸실되거나훼손되면 그 행에 따른손해베상 • 현급화실행비용 등이 포 한도에서 양도담보권도 소멸된다. 한된댜 II @ 目的物의 範園; 양도담보권의 효력이 미치는 나. 債務辭濟 범위는 계약에서 정한 바에 따르나 정한바가 없 ®辨濟時期 ; 청산금이 없으면 청산기간내에 변 으면 부합물과 종물에도 미친다(민법 제358조). 제하면 되고(가담법 제3조제1항), 청산금이 있으 ® 物上代位 ; 양토담보에도 물상대위에 관한 면 청산기간 경과후 청산금이 설정지에게 지급 민법 제342조가 적용되지만 소유권이 이미 될 때까지 변제할 수 있다(동법 제11조 본문). 재권자에게 귀속되어 있으므로 동조 후문은 ® 辨濟制限; 가담법이 적용되는 양도담보에 적용될여지가 없댜 서는 1)변제기로부터 10년이 지난 때, 2)선의 의 제3취득자가 생긴 때 이후어仕: 변제할 수 2. 目的物利用 • 없디{동법 제11조단서). •• 印讓渡抵當 ; 양도담보목적물에 대한 점유 이 • 다. 消滅後 節次 용에 관한 문저는 양도담보의 요소가 아니고 따 不動産 ; 양도담보권이 소멸되면 담보목적 전적으로 당사자의 의사에 따르나, 채권자에게 I 12 法務士 9 일모
집유 • 이용권을 넘기는 양도질(讓渡質)보다는 설정자이 면 피담보재권과 상계되어 차액만을 설정자에게 점유 • 이용권이 남아있는 양도저 배상하면 된다. 당이 합목적 적 이므로 후자의 실례가 많다. ® 設定者의 義務; 설정자가 위 의무를 어겨 ®利用關係 ; 양도담보에서 재권자는 피담보 처분함으로써 생긴 선의의 제3취득자는 양도 채권의 법위내에서 목적물의 가치를 지배할 담보권의 부담이 없는소유권을취득하게 되는 뿐 목적물의 나머지 가치는 그대로 설정자에 데, 재권자로서는 설정자가 채무자를겸한경 계 남아있어 고 남아있는 가치 속에 목적물의 우는피담보채무가무담보로 변했을뿐여전히 이용권이 포함되어 있다고 보는데, 소유권이 재무가 존재하여 손해배상의 문저杓- 없고, 설 형식상 재권자에게 넘어가 있기 때문에 설정 정자가 물상보증인인 경우에만 처분한 물상보 자의 목적물 이용관계는 임대차 또는 사용대 층인에게 손해배상을청구할수 있게 된댜 자의 형식을 취하게 된디仁대판95.7.25. 94다 46428 참조). ® 貨貸借; 임대자의 해지는 양도담보권의 실행 w. 讓渡擔保의 對外的效力 을 의미하므로 특약이 없는 한 민법 제640조(차 임연제와 해지注근 적용이 없다고 보아야 한다. 1. 辨濟期前에 處分 ® 設定者負擔 ; 설정자가 사용 ·수익권을 가 진경우고 비용과공조금공과금등은설정자 가. 債權者가處分 가부담해야 하므로, 이를대납한 재권자의 체 당금반환청구권은 피담보재권에 포한된다(대 (1) 讓渡擔保權을 處分 판94.8.26. 939-15267 참조). ® 附從性 ; 양도가능한 담보물권인 양도담보 ®債權者負溫 ; 채권자가 사용 · 수익권을가 권은 부종성 에 따라 피담보채권과 함께라면 양 전 경우는 일종의 수익질(收益質)로서 그 비용 도할수 있디仁대판04.4.28. 03다61542참조). 을 채권자가 부담하지만 고 수익은 이자와 원 @ 要件; 양도를 위한 물권적 합의와 공시방 궁에 순차적으로 총당하게 된다. 법(동산은 인도, 부동산은 등기)을 갖추어야 하고(민법 제186조)， 재권은 재권양도에 관한 3. 目的物保管 규정(민법 제449조~제452조)에 따라야한다. 印損害暗償責任; 채권자와 설정자가 각 가지 (2) 讓渡擔保物을 處分 는 목적물상의 물권적 지위는 상대방에게 권 이 動産을 善意取得; 재권자가 양도담보물을 리를소멸시기지 않을의무를 부담하며 이를 변제기 후에 계약내용에 따른 방법으로 처분 어겼을 때 상대방에게 채무불이행에 따른 손 하는 것은 담보권선행이므로 적법하며, 담보 해배상의 책임이 있다(대판89.4.11. 88도9OO 권자에 불과한 재권자지만 그가 목적물을 처 참조). 분하면 형식상(외형상)으로 소유자이므로 선 ® 債權者의 義務 ; 채권자가 위 의무를 어겨 의의 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한 선의의 제3취득자가 생긴 경우 설정지는 목적 다(대판97.6.27. 96다51332, 민법 제249조). 물 전부의 배상을 요구할 수 있고, 채무자 견 @不動産을處分 대만법무사엽외 13 I
••• 를먀經 1)惡意; 재권자(양도담보권자)는 청산금을 설 2. 讓渡擔保와 一般債權者의 關係 정자에게 지급하기 전에는 비록 형식상 소유 자라도 소유권을 취득하지 뭇하므로(가담법 가. 債權者의 -般債權者 퍼J 제4조제2항), 악의인 제3취득자 명의의 소유 재권자(양도담보권자)의 일반재권자가 목적물 > 권이전등기도 무효이다. 다만제3취득자 명 을 압류한경우 설정지는 실질적인 소유자로서 의의 이전등기가 양도담보권의 취득으로는 제3자이의의소를 제기할수 있다. 반대의 견해 군 유효하다고 해석할 수 있는 여 지는 있다. 는피담보채권을완제하여 양도담보권을소멸시 2) 善意 ; 그러나 제3취득자가 선의(양도담보 킨후에만제3자이의의 제소를할수 있다고하 권의 존재에 관한 선의 무과살)이면 목적물 냐(郭濁直 物權法 2001년 발행 555쪽), 이는 설 의 소유권을 유효하게 취득한다고 보아야 정자에게 너무가혹하므로 찬성할수 없다. 한편 한댜 왜냐하면 가담법 제11조 단서에서 동산을 양도저당 한 경우는 목적물을 설정자가 "선의의 제3자가 소유권을 취득한 때”에는 점유하고 있어 양도담보권자의 일반재권자가압 설정지{재무자등)가 소유권이전등기말소를 류하는데 동의하지 않을 것이므로(민사집행법 청구할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다. 재191조 창조) 현실적으로 재권자의 일반채권자 이 규정은 결론적으로 등기 에 공신력을 인 가강제집행할수 없을것이다. 정하는것이된다. 나. 設定者의 -般債權者 나. 讓渡擔保物을 設定者가 處分 양도담보설정자(재무자 또는 물상보증인)의 ® 所有權移轉; 양도담보에서 실질적 소유권 일반채권자가 목적물을 압류한 경우 재권자는 자인 설정자는 그 소유권을 처분할 수 있음은 양도담보로 소유권을 취득한 자로서 그 점유취 당연하고, 제3취득지는 양도담보권의 부담이 득 여부나 청산절차 여부에 관계없이 외부적으 있는소유권을 취득하며 재권자논 제3취득자 로제3자에게 소유권취득 사실을주장할 수 있 에게 추급력을 가전댜 고러나 양도저당의 경 으므로 제3자이의의소를 제기할 수 있다(대판 II 우 선의의 제3취득지는 양도담보의 부담이 없 04.12.24. 0다45493). 반대의 견해는 우선권 는 소유권을 취득할 수도 있어 추급력이 없게 자로서 배당요구(민사집행법 제217조)만 할 수 된다. 이때 채무지는 사기죄를 구성할수 있다 있다고한다. (대판60.10.26. 4293형상82). ® 後順位擔保權設定 ; 양도담보는 담보권자 3. 讓渡擔保를 第三者가 侵害 에게 소유권이전이 필수적인 요건이다. 따라 서 동산 양도저당에서의 직점점유는 설정자가 ® 不法侵害; 설정자는소유권의, 재권자는양 가지고 있어 후순위 담보권 선정을 위해서는 토담보권의 각 물권적청구권을 가지고 있으므 간접점유로는선의취득이 인정되지 않으므로 로, 쌍방모두 목적물반환청구나방해배제청구 • 후순위양도담보권 설정 이 불가능하며(대판 권 및 점유보호청구권을 가진다. 다만 목적물 •• 05.2.18. 04다37430), 부동산의 경우토 종복 의 간접점유자는침탈전의 이익보다근 권리를 • 소유권이전등기를 할 수는 없으므로 후순위 취득할 수는 없으므로 직점점유청구권은 없다. 양도담보권설정이 불가능하다. @ 敗損 · 減失 ; 설정지는 목적물의 멸실 ·훼 I 14 法務士 9 일모
손에 따른 손해의 전액을 청구할 수 있으나, @ 書面; 통지방법에는제한이 없지만통지의 양도담보권자는 피담보재권의 범위내에서만 도달일이 정산기간(2월)의 기산일에 해당되므 청구할수 있다고본댜 로 배달층명우편으로 확실하게 하는 것이 바 람직하다. V. 讓渡擔保權實行 3. 淸算 1. 假擔法을 適用 내지 準用 가. 淸算義務 및 方法 ® 淸算義務; 채권자는 피담보채권의 범위내 양도담보도 업 연히 담보물권이므로 담보권자 에서만 목적물에 대하여 권리가 있으므로, 목 가 목적물로부터 우선변제권이 있는 것은 당연 적물의 값이 피담보재권을 초과하면 그 초과 하며, 담보권실행에 있어서 목적물이 등기가가 금액을 재무자등에게 청산할 의무가 있다(가 능한 부동산이면 가담법이 당연히 적용되고, 동 담법 제4조제1항). 산양도담보라도 전술한 바와 같이 통일적인 이 @ 淸算方法; 청산방법으로 종래의 처분정산 론 전개를 위하여 가담법을 준용하는 것이 상당 으로는 불가능하고 반드시 귀속정산의 방법으 하댜 양도담보권실행도 일반의 담보권실행과 로 청산해야한다(가담법 제4조제1항, 제2항). 같이 ®실행통지 ®청산 ®소유권취득의 3단계 @ 淸算時期 ; 청산기간이 만료한 때(통지후 2 절자를거치계 된다 개월 후) 청산의무가 발생되며(가담법 제3조제 1항), 재권자가 고 이전에 청산금을 지급해도 2. 實行通知 후순위권리자에게 대항하지 못한다(가담법 제 7조제2항). 印規定 ; 재권자논 변제기 후에 재무자와 물 @ 無淸算의 特約; 재권자에게 폭리의 위험이 상보층인에게 통지당시의 목적물의 평가액(채 있으므로 청산기간 전에 체결한 무청산의 특 권자의 자의적인 평가가능퍼」기담보재권액을 약은 무효이다(가담법 제4조제4항). 다읍과 같은 내용도 함께 통지해야 한디{가담 법 제3조). 나.淸算金 1) 목적물이 2개 이상이면 각 부동산의 소유권 ® 淸算金額 ; 통지당시의 목적물가액에서 1) 이전으로 소멸시기려는 재권과 고 비용을 피담보채권, 2)선순위담보권 3)선순위 임차 명시해야한다. 권 등의 금액을 공제한 나머지를 채무자등에 2) 목적물 가액이 피담보채권에 미달히는 경 게 지급해야 한다(가담법 제4조제1항 전문). 우에는 청산금이 없다는 뜻을 통지하는데 @ 目的物價額; 위 목적물의 가액은 객관적 인 이때는 그 자액만큼은 무담보의 재권으로 가액이므로, 실행통지에 재권자가 주관적으로 존속하계 된다. 평가한 금액을 채무자등이 다투지 않이야 객관 ® 제3取得者 ; 동산양도담보의 경우에 한하 적 금액이 될 수 있댜 한편 재권자는 자기의 여 제3취득자가 생길 수 있는데, 이때는 재무 주관적 평기금액에 구속된다(가담법 제9조). 자대신에제3취득지에게 통지한댜 대만법무사엽외 15 I
••• 를먀經 다.淸算金請求權者 담법 제4조제3항). ® 請求權者; 정산금의 정구권자는 1)재무자등 ®淸算金이 없는때 ; 목적물가액이 재권액에 (채무자 또는불상보층인과 양도담보설정후 재 미달하여 청산금이 없는경우는 청산기간이 지 퍼J 3취득자)과 2):9급론위권리자이고, 선순위담보 나면 당연히 소유권을 취득하고 목적물인도정 > 권지는 재권자가 담보권실행으로 소유권을 취 구권이 발생한다(가담법 제4조제2항,제3항). 득하더라도그대로존속하기 때문에제외된다. 군 ® 後順位權和』者 ; 양도담보목적물이 동산이 면 후순위 담보권설정이 가능하고, 부동산의 VI. 有體動産讓渡擔保 경우는 중복으로 소유권이전등기를 할 수 없 으므로 후순위 담보권설정도 불가능한데, 후 1.流動性集合物 순위권리자에 관하여는 청산절자 및 정구권행 사의 기회를 보장하기 위하여 특별규정을 두 가.讓渡擔保設定 어 보호하고 있다(가담법 제5~제7조). ® 消費貸借 ; 근래 유제동산 중 소위 유동성 집합물인 소, 돼지, 개, 달 오리, 장어, 광어, 라.供託 우럭, 명계, 조개 등을 사육하는 축산업자(또 채무자등의 일반계권자가 청산금청구권을 압 는 어패류양식업자)가 금융기관이나 대부업자 류(가압류)한 경우는 제3채무자인 담보권자는 로부터 자금획득을 목적으로(또는 사료를 공 청산금을 재무자등에게 지급할 수 없고 따라서 급하는 사료제조회사의 사료 외상대금에 대한 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 되므로, 담보 담보목적으로), 고 유동성집합물에 대하여 소 권자가 청산금을 공탁함으로써 소유권을 취득할 비대자형식의 양도담보를 설정함과 동시에 강 수 있도록한것이다(가담법 제8조). 제집행수락의 뜻이 담긴 공정층서를 작성히는 사례가많다(대판04.11.12. 04다22858). 4. 所有權取得 @ 占有改定 ; 위 경우 통상 재권자(양도담보 II 권자注곤 양도담보의 요건인 소유권취득에 있 ® 實質的이 所有權; 담보권실행통지를 하고 어서 목적물(유동성집합물)을 점유개정(민법 청산기간이지나청산을하면 채권지는목적물 189조)의 방법으로 인도받고 재무지(양도담보 에 대한 형식적인 소유권에서(실질적으로는 설정자인 축산업자 등)에게 사용수익하게 하 담보젠 실질적인 소유권을 취득하게 되고(가 는것이보통이냐 담법 제4조제2항) 이미 소유권이전의 공시방 ® 同一性; 집합물의 양도담보는그 집합물을 법(등기, 인도)이 행해전 터이므로 별도의 절 구성히는 개개의 물건이 변동될 때마다 별도 자는필요없다. 의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 ®淸算金이 있은때 ; 목적물가액이 재권액 표시를 하지 않더라도 집합물은 한 개의 물건 • 을 초과하여 청산금이 있으면 그 청산군을 청 으로서의 동일성을 잃지 아니 하여 양도담보권 •• 구권지에게 지급하거나 공탁한 때에는소유권 의 효력은항상 현재의 집합물에 미친다(대판 • 을 취득한다(가담법 제4조제2항, 제8조)． 이때 99. 9. 7. 98 다47283). 목적물인토와 청산금지급은 동시이행이다(가 I 16 法務士 9 일모
나. 公正證書 (2) 第三者異議 위와같은공정증서의 의미는양도담보설정계 ® 學說 ; 재권자(양도담보권자)는 비록 법률 약서도 되지만 한편으로는 소비대차의 대여금에 상 외부적으로 소유권을 가지고 있지만 실질 대한 집행증서(집행권원)도되므로, 재권자는 양 상으로는 담보권자일 뿐 정산절자를 마친 경 도담보계약에 따라목적물에 대하여 담보권실행 우에만 완전한 소유자가 되는 것이어서(가담 (사적인매각또는임의경매追-한수도있고, 양 법 제4조계2항 전단 준용), 담보물게 대한 다 도담보와는 별개 인 집 행권원을 기초로 재무자의 른 재권자의 강제경매절차에서 소유자로서의 다른 책임재산을 강제집행할 수도 있다(대판 제3자이의의소를 제기할 수는 없고 담보권자 04.12. 24. 04 다45943). 로서 배당요구만한수있다고보는견해도있 다(郭潤直 2004년도 物權法 417쪽). 2. 債務者의 一般債權者 @ 判例 ; 그러나판례가제3자이의(민사집행 법48조瓚- 할 수 있다고 인정하고 있으므로 가. 强制競賣 (대판04.12.24. 04다45943, 대판71.3.23. 71 위 양도담보물을 채무자(양도담보설정자)가 다225), 고에 따른 잠정처분(민사집행법 제46 직접점유하며 사용하고 있읍을 기화로, 양도담 조)인 강제집행정지를 얻어 본안(제3자이의) 보권자 아닌 채무지{축산업자)의 일반 금전재권 소송의 결과에 따를수 있게 된다. 자가 자기의 금전채권확보를 목적으로 위 양도 담보물에 대하여 그 선악의를 불문하고 재무자 (3) 擔保權實行 를 상대하여 강재집행을 신청한으로써 집행관이 ® 優先辨濟; 채권자(양도담보권자)는 대세적 집행기관으로서 동산경매절차가 진행되는 경우 인 담보물권자로서 1)압류경합 또는 2)배당요 가허다하다 구로 담보권을 실행한으로써 목적물로부터 우 선변저還 받을 수 있다. 따라서 이때는 위 강 나. 讓渡擔保權者를 救濟 제경 매의 일반채권자와 안분비례로 배당히는 (1) 救濟方法槪觀 것이 아니고물권인 담보권자에게 우선변제하 위 설정자의 일반재권자가신청한 경매절차에 고(다만 담보권설정보다 우선권은 제외) 나머 서 집행층서를 겸비한 채권지{양도담보권자)가 지만으로 다른일반금전재권자에게 배당해야 그 권리(양도담보권 및 대여금청구권)를 구제받 한다(대판따.2.18. 04다37430, 대판나.5.13. 을 수 있는 방법으로 印제3자이의, @담보권설 93다21910). 행, ®강제집행의 3가지방법을생각할수 있댜 @ 押留競合; 재권자는 비전형적 인 담보권자 고러나 이런 구재방법을 취하지 않아선행洗;行) 로서 양도담보계약상의 사적(私的)인 처분방 의 강제경매가 진행되면 경락인은 선의취득의 법으로 목적물을 현금화할 수도 있지만 민사 법리(민법 제249조)에 따라 유효하게 목적물의 집행법상의 임의경매를 신청함으로써 선행의 소유권을 취득해 버린다(대판97.6.27. 96다 강제경매와 압류경합을 하게 된다. 고러나 이 51332). 런 현금화는 형식상 경매절자를 취할뿐 고 실 질은 담보권실행 일 뿐이므로 담보권자에게 우 선변제권이 있다(대판99.9.7. 98다47283). 대만법무사엽외 17 I
••• ® 配當要求; 동산경매절차에서 배당을 받기 위해서는 설사 집행권원을 가지고 있더라도 반드시 압류경합해야만 배당받을 수 있는 것 (민사집행법 제215조)과 달리, 재권자{양도담 보권자)는 위와 같이 우선변제권이 있으므로 배당요구함으로써 우선변제받을 수 있다(민사 집행법 제217조). •••• (4) 强制執行 한편 양도담보권과 별도의 집행권원(집행층서 인 공정증서追- 가지고 있는재권자(양도담보권 자片곤 고 집행권원을 기초로 일반채권자의 입장 에서 이건 목적물에도 강제집행을 실시할수 있 지만, 이 경우는담보권실행이 아니므로 앞선 다 른 일반재권자의 재권액과 안분비례로 배당받을 수밖에 없다고 해석된디{私見). 그러나 판례는 이때에도 양도담보실행을 위한현금화절차로 해 석하고 있으므로 우선변제권이 있게 되는데, 이 것은 판례가 위 공정층서를 양도담보와 별도의 집행권원으로 보지 않고 양도담보와 동일한 재 권으로 보기 때문이다(대판05.2.18. 04다 37430, 대판94. 5.13. 93다21910). 신 〈E음호에 겨捨〉 기 | 법무사(의정부회) I 18 法務士 9 일모 택 }雲 묻壁 卯 뻔측 ― 令 현
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