JUDICIALAGENT 2004 12 亡說 競賣節次에서留置權 會社法의 商業登記관련 規定의 立法上의 問題點 인터넷과 名署致損 흥응:홍參考菱요 .• 實賓的競賣• 形式的競賣 대비표
乙亥小春世事 農産鄭允洛時 해지는서산에하「두마이날고 숲속에야「캐던노인은돌아오네 물소리의선율에신선이취하니 강색의맑은쪽빛흰옷을물들이네 여 -冬 머 養Att 뱌»¥써 꾸¢士 甲仲尤休혼光t 쌍免섰 中.1 t..l 쑥g 說 예 규 隨 想 薰 彩 點泰 題相 르행 鄭 을을 산국 鉉立輝 E 申의南대호 |規 鄭 賣 競 權置과」損麟園요 킬따 留詞 段形계규정의 서 登 룡 ,과」여 넬 고 에麟名賣 기기결최 과競등등판카 節去넷的산원원리 賣社터質동법법프 競會 인質부대대아 泰 鎭 洛 崔 亨 1 煥 朴2I E |10 姜 억 추9 의.려 챙4 5 구 전19고 i3&十貴 沿;t採d 01山素됴 多人ff… 닭셧
2004 12 CONTENTS 4 22 32 42 48 53 57 62 69 72 74 76 79 JUDICIALAGENT 업무참고자료 등기선례 판결·결정 協會 ·地方會動靜 法務士登錄公告 •••••••• 1 8 ••• •• 乙亥小春世事 農産鄭允洛時 해지는서산에하「두마이날고 숲속에야「캐던노인은돌아오네 물소리의선율에신선이취하니 강색의맑은쪽빛흰옷을물들이네 여 -冬 머 養At 뱌»¥써 꾸¢士 甲仲尤休혼光t 쌍免섰 中.1 t. l 쑥 g 說 예 규 隨 想 薰 彩 點泰 題相 르행 鄭 을을 산국 鉉立輝 E 申의南대호 |規 鄭 賣 競 權置과」損麟園요 킬따 留詞 段形계규정의 서 登 룡 ,과」여 넬 고 에麟名賣 기기결최 과競등등판카 節去넷的산원원리 賣社터質동법법프 競會 인質부대대아 泰 鎭 洛 崔 亨 1 煥 朴2I E |10 姜 억 추9 의.려 챙45구 전1 9 고
••• /` •••• 競賣節;k에서 留置權 ’ 目 次 | I, 서설 lI. 유치권 1. 개념 가.의의 나.유치권의성질 (1) 근본적인성질 (2) 인정되는권리 (개담보권의성질 (내유치권만의특성 (3) 인정되지 않는 권리 다. 동시이행의 항변권과구별 2. 유치권의 발생 가.유치권의요건 (1) 견련성 (2) 타인의 물건을 점유 (3) 발생시기등 나. 유치권의 구체적 발생 (1) 물건 자체에서 재권발생 (2) 물건의 반환청구권같은 관계에서 채권발생 3. 유치권의효력 가.유치적권능 (1) 점유를계속 (2) 매수인에게 대항 (3) 소제주의의 예외 (4) 소송상취급 나.우선변제권능 다.기타권능 라.선관의무 4. 유치권의소멸 lll. 형식적경매 1. 개념 2. 형식적경매의종류 3. 형식적경매의 전차 가.절차의개요 나.형식적경매산청 (1) 신청서제출 (2) 첨부서류 (3) 공유물분할 (개 첨부서류 (내승계의경우 (대 협의분할의경우 (래당사자적격 댜 형식적경매절차개시 (1) 개시결정과등기 (2) 압류의 효력 (3) 개시결정에 대한 이의 라 현금화절차 (1) 소멸주의와 인수주의 (2) 매각준비 (3) 매각절차 마. 현금화한돈을처리 (1) 배당요구 (2) 배당절차의요부 (3) 매각대금교부 바기타절차 N. 유치권에 기초한 경매 1. 개요 2. 경매신청 가. 서면주의 나. 당사자표시 댜첨부서류 3. 경매절차개시 4. 현금화절차 5. 현금화한돈을처리 6. 기타절차 7. 특이점 가. 간이변제충당 (1) 규정 (2) 입법취지 나. 매수자격 댜 매각에따른효력 (1) 유치권의 소멸 (2) 배당절차불요 (3) 실질적 우선변제 ※ 범례 ; 민사집행법을 "법”이라고약칭함. I 4 法務士 ]2 일오 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 I. 序說 ® 競賣節次 ; 법원 부동산경매절차의 신문 공고나 매각물건명세서에 가끔 “유치권 있 음’’이라는 표기를 보게 되는데, 웅찰(매수신 고에 참여)하기 위해서는 그 유치권이라는 것이 과연 어떤 것인가를 정확히 파악할 필 요가있다. ® 留置權 ; 유치권의 개념(의의, 성질, 사회 적 작용)과 유치권의 발생원인을 살펴보고, 유치권의 효력 즉 유치권자는 어떤 권한을 가지고 있는지와 유치권은 어떤 경우에 소멸 되는 지를살펴본다. ® 形式的競賣 ; 유치권에 기초한 경매는 형 식적 경매의 일종이므로 형식적 경매 전반에 관하여 고 의의 • 종류 • 절차 동을 광범위하 게 살펴본다. ® 留置權에 基礎한 競賣 ; 유치권에 기초한 경매에만 특수한 절차 • 효과 등을 살펴보고, 경매신청서의 양식도제시해 보고자한다. II. 留置權 1. 槪念 가.意義 다른 사람의 물건(또는 유가증권)을 점유한 자가 그 물건과 관련하여 생긴 재권이 변제기 에 있는 경우, 그 채권을 변제받을 때까지 그 물건을 유치(점유자의 지배 아래 둠)할 수 있도 록 당연히 발생되는 권리를 유치권이라 한다 (민법 제320조제1항). 나.留置權의性質 (1) 根本的인性質 ® 物權性; 물권에는 용익물권(지상권, 지 역 권, 전세권)과 담보물권(유치권, 질권, 저당 권)이 있는데(다만 전세권은 용익권이면서 담보권성도 있음), 유치권은 재권이 아닌 물 권으로서 특정물을 직집 지배할 수 있는 배 다적 권리이다. @ 法定擔保物權 ; 유치권은 당사자의 합의 에 따라 성립되는 약정담보물권이 아니고, (발생을 저지하는)특약이 없는 한 법률상 당 연히 발생되는 법정담보물권이다. ® 社會的 作用 ; 유치권은 공평의 법리에서 목적물을 유치할 수 있는 권리가 당연히 법 률적으로 부여되는 법정담보물권일 뿐이므 로, 약정담보물권(저당권, 집권, 전세권)처럼 금융의 원활한 거래(급융대출)를 돕는 역할 을하지는못한댜 (2) 認定되는權利 (가) 擔保權의 性質 印 附從性(부종성) ; 유치 권은 재권담보를 목 적으로 하는 것이어서 재권이 존재해야만 성 립되므로 유치권은 피담보채권의 발생과 소 멸에 부종하게(따르게) 된다. 그러나 점유취 득과 피담보채권이 동시에 발생할 필요는 없 으므로 채권발생 후 점유가 취득된 경우는 점유취득시에 유치권이 발생된다(대판 65. 3. 30. 64 다]483) . @ 隨伴性(수반성) ; 담보되는 채권이 양도되 면 유치권도 수반하여 (함께) 이전되는데 이 때 반드시 점유도함께 이전되어야한다. @ 不可分性 ; 담보물권의 불가분성이란 피 담보채권의 일부가 변제되더라도 담보물권 이 분할되어 감축(일부소멸)되는 일이 없고, 대만법무사펌띠 5 I
••• /` •••• 담보목적물을 분할 • 감축하더라도 피담보채 권이 분할 • 감축되는 일이 없는 것을 의미한 댜 따라서 유치권으로 담보되는 재권(피담 보채권)과 유치물(담보목적물)을 각 나눌(可 分)수 없으므로, 재권의 전부를 변제받아야 만 유치권이 소멸되는 것이고, 채권의 일부 만남아있더라도유치물의 전부에관하여 유 치권을행사할 수 있다(민법 제321조). (나) 留置權만의 特性 ® 間接的手段 ; 담보물권은 피담보채권을 변제받기 위한 방법(수단)으로 다음과 같이 1)직접적수단과 2)간접적수단이 있는바, 저 당권은 1)만을 질권과 전세권은 1)과 2)를 공 유하고 있지만, 유치권은 2)만을 즉 간접수단 만을사용할수있다. 1) 直接的手段 ; 목적물을 강제로 현급화(임 의경매)하여 고 매각대금으로부터 직접 피 담보채권의 변제에 충당합 2) 問接的手段 ; 피담보채권을 변제할 때까 지 목적물의 반환을 거부합으로써 간접적 으로채무이행을강제함 ® 競賣請求權 ; 유치권자는 유치물을 경매 할수 있다(민법 제322조). ®使用權 ; 유치권은 단지 목적물을 유치할 수 있는 권한만 있을 뿐 교환가치 (交換價値) 나 사용가치(使用價値)를 지배하는 권리는 아니지만, 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하고 유치물을 사용할 수 있다(민법 제 324조제2항 단서). (3) 認定되 지 않는 權利 ® 物上代位性 ; 다음과 같은 이유로 목적물 에 대한 접유를 상실하면 유치권은 소멸하므 로(민법328조), 그 권리를 보호하기 위한 물 상대위권(즉 追及力)이 인정되지 않으며, 예 외적으로 과실(果實)에 적용할 여지는 있으 나(민법 제323조), 유치권자의 귀책사유(歸 責事由) 없이 멸실 • 훼손 • 공용징수 등의 경 우에는 물상대위성을 인정해야 할 것이라는 설이 있다(73년 誌釋民法上559쪽). 1) 유치권에는 목적물의 유치가 본령일 뿐 우선변제권이 없다. 2) 유치권은 다른 담보권에 있는 교환가치를 목적으로하지 않는다. ®優先辨續權 ; 유치권자는 경매한매각대급 으로부터 다른 채권지에 우선하여 자기 재권 의 변제를받을수는없다(다만신질적으로우 선변제의 효력 이 있음은 후술)． 다만 유치 권자 는 유치물의 과실로부터 다른 재권자보다 우 선하여 변제에 충당할수 있다(민법 제323조). 댜 同時履行의 抗辯權과 區別 유치 권(前者)이나 동시 이행의 항변권(後者) 은모두 공평의 원리에 기초를 두고 있으며 양 자는 병존할 수 있는데, 그 목적에 있어서 전자 는 재권담보를 목적으로 하는 물권인데 반하 여, 후자는 일방만의 선이행을 거절하는 것을 목적으로 하는 쌍무계약(채권)상의 권리 이다. 2. 留置權의 發生 가.留置權의要件 (1) 索連|、生(견련성) ® 規定 ; 유치권의 기초가 되는 채권은 유치 목적물에 관하여 발생된 채권이 어야 하며, 유치권의 기초가 되는 채권은 변제기에 있어 야 한다(민법 제320조제1항). ®通說• 判例 ; 유치권은 재권과물건 사이 에 관련만 있으떤 되고, 채권과 접유와의 관 련을 필요로 하지 않으며 동시에 성립되어 야 하는 것이 아니므로, 다음과 같은 경우에 I 6 法務士 ]2 일오 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 도 유치권은 성립한다(대판 1965. 3. 30. 64 다1977, 65다258). 1) 재권발생이 점유 이전(fZ前) 이후(y),後) 불문 2) 점유를 일시 상실했다가 희복 ® 商事留置權 ; 상사유치권의 경우는 위와 같은 민사유치권의 견련관계를 필요로 하지 않고 상인의 신분과 고 피담보채권 및 목적 물의 점유가 상행위로 생긴 것이면 총분하다 (상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제 147조, 제800조제2항). (2) 他人의 物件올 占有 ®他人 ; 유치권자가 유치물의 인도(弓|渡)를 거절할 수 있는 타인은 재무자만이 아니고 제3자라도 무방하다(多數說). ® 讓渡性; 유치물은 경매할 수 있어야 하기 때문에(민법 제322조) 양도성이 있는 재산권 이어야한다. ® 正當한 占有 ; 유치물의 점유는 불법행위 로 시작된 것이 아니 어야 한다(민법 제320조 계2항). ® 他物權 ; 유치권은 타물권이므로 자기의 물건에는 유치권이 성립될 수 없다. 따라서 수급인의 재료와 노력으로 건축된 건물은 수 급인의 소유이므로 유치권이 성립될 수 없다 (대판 93. 3. 26. 91다14116). (3) 發生時期等 ® 擔保權의 競合 ; 유치 권도 다른 담보권처 립 경합이 가능하지만, 오직 자기의 채권을 변제받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리일 뿐이며 등기하는 권리도 아니므로, 다른 담보권에 존재하는 선정의 선후에 따 른 우선순위는 있을 수 없다. 즉 경매개시결 정등기 이후에 성립된 유치권도 경매신청채 권자에게 대항력이 있게 된다. 따라서 유치 권이 다른 담보물권과 경합하는 경우에 그 성립시기에 관계없이 다른 담보권에게도유 치권자의 재권이 변제될 때까지 목적물의 유치를 주장할 수 있으므로, 비록 다른 담보 권실행을 저지할 수 없어 매각되더라도 매 수인(경락인)에게 대항할 수 있는 것이다(법 제91조제5항). ® 特約; 유치권의 발생을 저지하는 의사표 시(특약)가 없어야 한다(민법 제506조, 상법 제58조 단서). ® 登記; 유치권이 비록 부동산에도 성립되 지만 등기는 그 요건이 아니다(부동산등기 법 제2조참조). 나. 留置權의 具體的 發生 (1) 物件 自體에서 債權發生 印 損害暗償請求權 ; 다음과 같은 손해배상 청구권으로 유채권이 생기지만, 임차인의 임 차보증급반환청구권이나 손해배상청구권 및 권리금은 그 건물에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로(동시이행관계이므로) 유치권 이 발생되 지 않는다(대판 76. 5. 11. 75다 1305, 대판 94. 10. 14. 93다62119). 1) 珉班; 물건의 하자(홈)로 생긴 손해배상청 구권 2) 使用防害 ; 임대인의 귀책사유로 목적물 이 훼손(旦맙具)당하여 사용을 방해받은 임 차인의 손해배상청구권 @ 必要費 ; 물건의 보촌을 위하여 지출한 필 요비상환청구권(민법 제203조제1항, 제626 조제1항) @ 有益費 ; 물건의 개량을 위하여 지출한 유 익비상환청구권(민법 제203조제2항, 제626 조제2항, 대판 63. 7. 11. 63다235) @ 建築費; 수급인(受給人)이 신축건물에 대 하여 가지는 공사대급 채권(대판 95. 9. 15. 대만법무사펌띠 7 I
••• /` •••• 95다16202) (2) 物件의 返還請求權같은 關係에서 債權發生 ® 法律關係 ; 다음과 같은 법률관계로 유치 권이발생된다. 1) 소유권이 매수인에게 이전된 경우 매도인 의 매매대급청구권 2) 운송인運送人)의 운송임 3) 물건의 수선료(修禧料) 4) 매매로 인도받은 물건으로는 소유권취득 이 불가능하여 매매가무효 내지 취소됨에 따른대급반환청구권 ® 生活關係 ; 우연히 바꾸어진 물건에 대한 반환청구권 3. 留置權의 效力 가. 留團i섬 權能 (1) 占有를繼續 ® 占有를 回復 ; 유치한다는 의미는 목적물 의 점유를 계속합으로써 인도를 거절하는 것 이다. 점유를 빼앗긴 경우에는 접유회복의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있는데(민 법 제204조, 제198조), 점유상실로 본권(本 權芹7 당연히 소멸되므로 본권청구의 제소만 으로 점유가 희복될 수는 없다. ® 引渡担絶의 相對方 ; 유치권자는 목적물 에 관한 재무자의 인도청구는 물론 제3취득 자의 인도청구에도(유치권자의 경매청구 전) 거 절할 수 있다(다수설). (2) 買受人에게 對抗 ‘‘매수인(경락인)은 유치권자에 게 그 유치권 으로 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다”는 규정은(법 제91조제5항) 다음과 같은 의미이다. ® 不消滅 ; 우선변제청구권이 없는 유치권 으로서는 유치목적물이 매각되더라도 소멸 되지 않는다. ® 重壘的 保護 ; 유치권의 피담보재권에 대 한 변제의무를 채무자와 중첩적으로 경락인 에게도부과한것이다. @ 引渡担絶 ; 다음과 같은 이유로 유치권자 가 적극적으로 경락인에게 변제를 청구할 수 는 없고 변제가 있을 때까지 목적물의 인도 를 거절할 수 있을 뿐이므로, 경락인은 유치 권자에게 재권을 변제해야만 목적물의 명도 를 구할 수 있다(대판 73. 1. 30. 72다1339 참조, 2004년 誌釋民事執行法V 338쪽 하 단에서 ‘‘채권의 변제를 청구할 수 있다”라고 표기 된 것은 자칫 유치권자가 직집 변제를 청구할 수 있는 것처립 오해를 불러올 수 있 는잘못된표현임). 1) 競賣最低價格決定; 경매물의 가격결정에 유치권의 피담보채권을 필수적으로 반영 해야하는것은아님 2) 人的債務 ; 경락인(매수인)은 담보권의 부 담을 승계하는 것에 불과할 뿐 채무자가 부담하는 인적재무까지를 인수한 것은 아 님(대판 96. 8. 23. 95다8713) 3) 競落人의 地位保護 ; 유치 권자가 경락인 의 다른 책임재산에까지 강제집행할 가능 성이 있게 되므로 경락인의 지위를 위태롭 게함 @ 買受人의 責任 ; 경매절차에서 유치권자 가 일방적으로 신고한 것만으로 유치권의 피 담보채무가 확정되는 것은 아니므로, 판결절 차(또는 공정증서) 등으로 채권이 확정되어 야 매수인이 책임지고 변제해야 할 부담이 되는것이다. (3)掃除主義의 例外 소제주의 원칙(법 제91조제2항)에 대하여 같은 I 8 法務士 ] 2 일오 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 담보물권인 유치권만이 유독 경매(매각)에도 불구 하고 소멸하지 않는(동조 제5항) 이유는-， 우선권 이 있는 저당권(다른담보권도 동언은 자기의 의 사에 의하지 않고 목적부동산이 현급화 되 더라도 담보권의 우선순위에 따라 변제받으므로 아무런 불평이 없으나, 우선변제권이 없는 유치권지에게 까지 소세주의 원칙을 고수한다면 유치권이 담보 권인데도 불구하고 담보권이 없는 다른 일반재권 자와동일한 비율로 배당받을수밖에 없어 담보권 자제가 무시당하는 결과가 되기 때문이다. (4) 訴談上取拔 목적물인도의 소에서 정당한 유치권이 행사 된 경우, 유치권을 소멸시키기 전에는 어느 누 구도 목적물의 인도를 청구할 수 없다고 해석 되므로(법 제91조제5항), 원고청구기각의 판결 을 하게 될 것이다(CD원고일부패소설, ®상환 급부설이 있으나 ®원고패소설에 따릅). 나. 優先辨濟權能 ® 우선변제권 없음 ; 유치권에는 같은 담보 권인 질권 • 저당권에 규정된 우선변제권의 명문규정(민법 제329조, 계356조)이 없으므 로 유치권에는 우선변제권이 없다고 해석된 다(대판 96. 8. 23. 95 다8713) . ® 利害關係人 ; 담보물권인데도 유치권에는 우선변제권이 없으므로, 목적물이 경매될 경 우 유치권자는 유치권을 증명하여 경매법원 에 신고해야만 이해관계인이 될 수 있는데, 이해관계인이 된 것만으로배당받을수는 없 고 유치권으로 담보되는 채권을 변제 받으려 면 별도의 집행권원을 갖추어 배당요구(법88 조)를 해야 한다(93년 託釋 民事執行法血 85 쪽)． 이때 만족하지 봇한 나머지 유치권의 피 담보재권은 배당요구 여부에 따라 달라질 이 유가 없으므로 소멸되지 않고 경락인에게 대 항할 수 있다고 본다(私見). @ 實質的優先辨濟; 다음과 같은 이유로 유 치권자는 실질적으로 우선변제의 효력이 있 게 된다(73년 詐釋民法上 578쪽). 1) 引渡担絶 ; 비록 우선변제권은 없지만 유 치권자에게 채권을 변제하지 않으면 채무 자은 유치물의 인도를 청구할 수 없다(법 제 91 조제 5항). 2) 交付 ; 유치권자의 경매청구에 따른 매각 대급을 공탁하라는 규정이 없으므로 유치 권자에게 교부할 수밖에 없다. 3) 相計 ; 위 교부받은 매각대급에서 유치권 자가자기의 채권에 변제총당할수 없다는 것이 다수설이나, 유치권자의 재권이 금전 채권이고 채무자가 소유자이면 상계할 수 있다고 해석 된다(2003 년 법원실무제요 민사집행 ]l 717쪽). 4) 配當要求不可; 형식적경매에서는 일반채 권자의 배당요구가허용되지 않는다(通說, 2003년描著 民事執行法各論上615쪽). 다. 其他權能 印競賣權能 ; 유치권자는 채권의 변제를 위 하여 유치물을 경매할 수 있는 것이 원칙인 데, 그 절차는 담보권실행경매의 예에 따르 며(법 제274조), 예외적으로 간이변제충당의 방법이 있다(민법 제322조). @ 果實收取權 ; 유치 권자는 유치물의 과실(전 연과실과 법정과실을 포함)을 수취하여 우선 적으로 변제에 충당할수 있다{민법 제323조). @ 償還請求權 ; 유치권자가 유치물에 다음 의 비용을 지출한 때에는 소유자에게 그 상 환을 청구할 수 있다(민법 제325조). 1) 必要費 ; 필요비란 보존에 필요한 비용으로 서 8동상비 (소액의 수선, 조세부담, 보험료, 창고료 등)와©임시비(대수선비 등)가 있다. 대만법무사펌띠 9 I
••• /` •••• 2) 有益費 ; 유익비란 물건의 본질을 유지하 면서 이용 또는 개량하기 위하여 지출한 비용으로서, 유치물의 가격이 증가한 경우 에 한하여 청구할수 있는데, 지출한 금액 또는 증가액 종에서 재무자가 선택한 급액 의 상환을 청구할 수 있다. 라.選管義務 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물 을 점유해야하므로 다음과 같은 의무가 있으 며, 이를 위반한 경우 채무자는 유치권의 소멸 을 청구할 수 있다(민법 제324조). ®목적물보관의무 ® 재무자의 승낙 없이 유치물을 1)사용 2) 임 대 3)담보제공 등을 할 수 없다. 다만 채무자 의 승낙이 없더라도 보존에 필요한 법위 내 에서는 사용할 수있댜 4. 留置權의 消滅 ®消滅原因 ; 유치권은 다음과 같은 원인으 로소멸된다. 1) 선관의무 위반(민법324조3항) 2) 상당한 답보제공(민법327조) 3) 점유상실 (민법 328조) ®消滅時效 ; 유치권의 행사는 채권의 소멸 시효를 중단시키지 못한다는 것은(민법326 조), 다음과같은 이유로 물건을유치해도 채 권불행사의 상태는진행한다는뜻이다. 1) 유치권행사와 재권의 청구는 다른 것이다. 2) 물건의 유치는 채권행사라고 할 수 없다. 3) 양자를 결합시키면 소멸시효제도의 취지 에반한댜 ill. 形式的競賣 1.槪念 印 意義 ; 강제경매와 담보권실행경매(임의 경매)는 재권자가 자기채권의 만족을 위하여 실행한다는 의미에서 실질적경매(實質的競 賣)라고 하는데 반하여, 자기채권의 만족이 아닌 특정재산의 가격보존 • 정리를 위하여 실시하는 경매를 형식적경매(협의)라 한다. 한편 유치권에 기초한 경매는 유치권이 담보 권이므로 이론상으로 담보권실행경매의 일 종이지만(폐지한 경매법1조, 4조, 23조 찹 조), 현행법상으로 현급화를 위한 경매에 가 깝다고 보아 광의의 형식적경매에 포함시키 고 있다(법274조). ® 用語整理 ; 형식적경매는 그 현급화의 공 정을 위하여 사적(私的) 방법이 아닌 국가기 관(집행법원 또는 집행관)이 경매의 형식으 로 현급화하도록 하는데 그 특색이 있으므 로, 이론상으로는 임의경매라는 용어가형식 적경매를 표현하는데 오히려 적절하지만, 실 무상 임의경매는 주로 담보권실행경매를 지 칭하고 있으므로 따로 형식적경매라는 용어 를 사용하게 된 것이다(2003년 掃著 民事執 行法 各論 上599 쪽). 2. 形式的競賣의 種類 印 留置權에 따른 競賣 ; 유치권(민법 제320 조, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제113조, 제 120조, 제 147조, 제800 조)에는 경매신청 권은 있지만(민법 제322조세1항) 우선변제권 이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권 의 강제적 실현이 아니라 보관상의 부담에서 해방되기 위한 현급화절차이다. I 10 法務士12 일호 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 ® 公有物分割을 위한 競賣; 공유물 또는 준 공유물(민법 제269조제2항, 제278조)과 상 속재산(민법 제1013조제2항)을 고 가치에 따 라 현급화하기 위한 경매 이다. ® 自助賣却; 자조매각이란 다음과 같이 특 정물의 인도의무를 면할 목적으로 고 물건을 매각하여 현급화한 돈을 공탁하는 경우이다. 1) 민법상의 변제자(민법 제490조) 2) 집행관의 자조매각(법 제258조제6항, 민 사집행규칙 제142조제3항) 3) 매도인(상법 제67조, 제70조) 4) 매수인(상법 제71조) 5) 위탁매매인(상법 제109조, 제113조) 6) 운송주선인(상법 제123조) 7) 운송인(상법 제142조, 제143조제1항, 제 149조제2항) 8) 창고업자(상법 제165조) 9) 선장(상법 제777조) 10) 선박의 소유자(상법 제804조제1항) ®端株를競賣 ;다음의 경우에 단주를경매 할수있댜 1) 자본감소(상법 44 3 조제 1항) 2) 자본에 전입(상법461조제2항) 3) 회사합병 (상법530조제3항) 4) 회사정리(회사정리법 제254조제3항제 255 조제6항 제259조제3항, 제260조제6항) ® 他人의 權利喪失 競賣 ; 다음의 경우 다인 의 권리를 경매하도록 법원에 청구할 수 있다. 1) 선박공유자(상법 제757조제1항) 2) 구분소유자(집합건물법 제45조제1항) ® 淸算을 위한 競賣(청산 경매) ; 다음의 경 우민사집행법에 따라경매해야한다. 1) 상속재산을 경매(민법 제1037조) 2) 변제를 위한 경매(민법 제1051조제3항) 3) 상속인이 없는 재산을 경매(민법 제1056 조제2항) 4) 파산재 단을 경매 (2003년 推著 民事執行 法 各論上603쪽) 3. 形式的競賣의 節次 가. 節次의 槪要 印規定; 형식적경매절차는 담보권실행경매 의 예(1§l)에 따라 실시하므로(법 제274조제1 항)， 목적물이 1)부동산(선박 • 항공기 • 자동 차 • 건설 기 계 포합), 2)동산(유제 동산 • 재 권), 3)고 밖의 재산권에 따라 그 절차가 달라 진댜 @ 例에 따름 ; 한편 어 떤 법규의 적용(適用) 과 준용(準用)은 개개의 규정을 대상으로 하 므로 대웅관계가경직되지만, 위 법률용어인 "예에 따른다.”는 의미는 상호의 대웅관계가 완만하여 해석에 맡겨지는 법위가 넓게 된 다. 즉 합리적이고 합목적적인 고려가 요구 되어 실정법의 규정 중에서 이용할 것은 이 용하지만 이용하지 않을 수도 있는 것이다. 왜냐하면 형식적경매는 전술한 바와 같이 여 러 종류가 있어 취지 • 목적 • 성질 등이 다르 므로, 고 절차를 일률적으로 규정하기에 어 려움이 있기 때문이다(2004년 託釋民事執 行法 V 311 쪽). 나.形式的競賈申請 (1) 申請書提出 ® 畵面主義 ; 형식적 경매신청도 서면으로 해야 하므로(법 제274조제1항, 제4조), 목적 물 소재지를 관할하는 법원(부동산과 채권 등의 경우) 또는 집행관(유체동산의 경우)에 게 경매신청서를 제출해야 한다. @ 接受 ; 신청서에 급5,000원의 인지를 첩 부하고(인지법 제9조제2항), 부동산등 경매 사건부에 접수하며, 사건번호와 사건명은 대만법무사럽~ 11 I
••• /` •••• "2003 타경 000 부동산형석적경매’’가 될 것 이 다(법 원재판사무처 리규칙 19조). ® 當事者表示 ; 경매신청서의 기재사항(법 제274조제1항, 제268조, 제80조) 중 채권 자 • 재무자 • 소유자는 신청인 • 상대방(또는 피신청인)으로, 담보권과 피담보채권의 표시 는경매신청권의 표시로각바꾸어 적는다. (2) 添附書類 부동산의 형식적경매신청서에는 “유치권의 존재 또는 협의의 형식적경매신청권이 있다는 것을 증명하는 서류’’를 첨부해 야 한다(법 제 274조제1항, 제264조제1항). (3) 公有物分割 (가) 添附書類 ® 判決 ; 공유물분할을 위한 형식적경매에 는 반드시 고 전제로서 판결(민법 제269조제 1항 제278조) 또는 심판(민법 제1013조)이 있어야 하므로, 경매신청권의 존재를 증명하 는 서류로서 경매의 방법으로 현급화하라는 판결의 정본(또는 등본)을 첨부해야 한다(조 정 • 화해조서 포합 ; 96년 法院實務提要 民 事下526쪽). ® 送達證明 不必要 ; 위 판결은 집행권원이 아니라 경매신청권의 증거서류에 불과하므 로, 강제경매의 경우(법 계39조제 1항)와 달 리 송달증명은 필요 없으며, 형식적 형성판 결인 위 판결은 집행력이 없으므로 집행문부 여도필요 없다. ®確定護明必要 ; 형식적 형성판결에는 가집 행선고가 있을수 없고확정되어야 효력이 발 생하므로 판결확정증명은 반드시 필요하다. (나) 承繼의 境遇 ® 證明書類 ; 공유물분할판결의 형성력은 소송의 당사자뿐만 아니 라 일반 제3자에게 도 미치므로, 판결확정 후 경매신청권은 승 계(일반승계, 특정승계)될 수 있으며, 다음과 같은 경우에 따라 그 증명서류를 첨부해야 한다. 1) 死亡 ; 사망한 공유자의 세적등본 2) 合俳; 흡수 또는 신설회사의 등기부등본 3) 特定承繼 ; 지분이전등기를 마친 부동산 등기부등본 ® 承繼執行文 不必要 ; 분할판결은 이행판 결이 아니므로 승계인이 형식적경매를 신청 할 때 승계집행문을 부여받을 필요는 없다. (다) 協議分割의 境遇 협의분할의 경우는 현물분할이 원칙이나(대 판 97. 9. 9. 97다18219) 매각하여 대금을 분할 할 수도 있지만 "법원은 그 물건의 경매를 명 할 수 있다.”는 규정(민법 제269조제2항)에 비 추어 볼 때 법원의 소송절차 없이 법원의 경매 절차를 이용할 수 없다고본다. (라) 堂事者適格 印 競賣申請人 ; 형식적경매신청에 법원의 허가가 필요한 자조매각(민법 제490조) 또는 공유물분할(민법 제269조, 제1013조) 판결의 경우, 당사자는 원고이든 피고이든 경매신청 할 권리가 있다(대결 79. 3. 8. 79마5). ® 共同申請; 분할판결 확정후 1명의 공유지 분을 수인이 승계한 경우, 고유필요적 공동 소송의 법리에 따라 승계인 전원이 경매신청 을 해야 한다. 왜냐하면 승계인은 각자 부동 산지분을 공유하고 있다기보다는 피승계인 으로부터 분할판결에 기초한 경매신청권을 승계하여 준공유하는 것으로 보아야 하기 때 문이다. @ 相對方 ; 형식적경매 신청인을제외한 다 I 12 法務士12 일호 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 른 공유자 전원을 상대방으로 해야 하지만, 상속분이 없는 자는 다음과 같은 이유로 경 매신청 권조차없다. 1) 소송단계에서 확인한 것이므로 상대방이 될수 없다(私見). 2) 심판의 효력이 상속개시한 때로 소급한다 (민법 제101誌드). 다. 形式的競賣節久開始 (1) 開始決定과登記 ® 開始決定 ; 임의경매처럼 형식적경매에서 도 경매절차를 개시함과 동시에 목적물을 압 류한다는취지를 개시결정에 적어야한다. ® 登記廳託 ; 형식적경매 개시결정등기를 촉탁할 때 과세표준이 란 있을 수 없으므로 (우선변제권이 없으므로 청구금액이 따로 없 고 설사 기재되어 있더라도 배당절차를 할 수 없다는 통설에 따르면 그 의미가 없게 됨), 등록세는 3,600원의 정액을 납부한다 (지방세법 제131조제1항제8호, 제260조의 3 계1항). (2) 押留의 效力 부동산형석적경매에서 압류동기의 효력에 관하여 다음과 같이 견해가 갈린다(설의 명칭 은私見임) . ® 處分制限 不認定說 ; 형식적경매는 분할 판결 등에 따라 실체법적으로 경매신청권이 부여되는 것일 뿐, 상대방의 처분권을 제한 할 실체적인 권리까지 부여받은 것은 아니므 로, 그 압류에 처분제한의 효력을 인정할 수 없다. 따라서 압류등기는 단순히 절차개시의 공시효력에 붕과하다. ® 處分制限認定說 ; 다음과 같은 이유로 형 식적경매의 압류에도 처분제한의 효력을 인 정해야 한다는 견해로서 유력설이다. 1) 이를 인정하지 아니하는 명문규정이 없다. 2) 공유물분할의 형식적경매는 판결 또는 심 판으로성립된다. 3) 인정하지 아니하면 상대방인 공유자가그 지분을 제삼자에게 양도하는 등 경매절차 전 행을방해할수도있다. 4) 유치권도 담보권의 일종이므로 압류의 효 력도 임의경매(담보권신행경매)와 동일한 효 력을 인정할 수 있다(2004년 注釋民事執行 法V 318쪽). (3) 開始決定에 대한 異議 ® 異議 可能 ; 담보권실행경매처럽 형식적 경매에서도 경매개시결정 전의 절차상 흄은 물론 경매신청권의 부존재나 소멸 등 실체상 의 이유로도 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다(법 제274조, 제265조). @ 哲定處分 ; 위 이의신청은 집행정지의 효 력 이 없으므로, 근저당권말소청구의 경우처 럽(법 제44조와 법 제46조제2항을 유추 ; 대 판 93. 10. 8. 93그40)본안 재판부에서 집행 정지결정(잠정처분)을 할 수 있다. ® 破産等의 境遇 ; 다음 규정에 미추어 볼 때 일부 공유자의 지분에 파산 • 화의 • 회사 정리 절차개시의 등기가 되었더라도, 강제경 매와 달리 형식적경매의 신효 또는 중지사유 가되지 아니한다. 1) 공유자의 별제권 규정(파산법 제85조, 화 의법 제44조) 2) 공유자가 파산선고를 받으면 설사 불분할 의 약정이 있더라도다른공유자는파산절 차를 거치지 않고도 분할청구할 수 있다 (파산법 제58조, 회사정리법 제61조). @ 取消事由아님 ; 공유물분할판결 후 형식 적경매 개시결정등기전에 등기된 가등기에 기초하여 개시결정등기 후에 본등기되어도 대만법무사럽~ 13 I
••• /` •••• 경매 취소사유(법 제 96조제1항)에 해당되지 아니한다. 라.現金化節次 (1) 消滅主義와 引受主義 일반경매(강제, 임의)에서는 부동산상의 제 한물권 등의 부담을 매수인이 인수하는 인수주 의가 아니고 매각으로 소멸하는 소멸주의가 원 칙이다(법 제268조, 제91조). 형식적경매의 경 우에도 위 소멸주의가 적용되는지에 관하여 다 음과 같이 견해가 갈린다(2003년 법원실무제 요 민사집행 II 711쪽, 설의 명칭은 私見임). ® 消滅說 ; 다음과 같은 이유로 형식적경매 에서도위 소멸주의가 적용된다는 견해이다. 1)排除할 特別規定없음 ; 형식적경매는 담보 권실행경매의 예에 따른다는 규정(법 제 274조제1항)이 있는 한 소멸주의의 원칙 (법 제91조)을 배제할 특별규정이 없다. 2) 政策的配慮; 만일 인수주의에 따라 특별 매각조건으로 부동산상의 부담을 매수인 에게 인수시킨다면, 고 부담 때문에 매수 희망자가 별로 없을 것이므로 매각의 실 효를 위하여 소멸주의를 택해야 한다. ® 引受說; 형식적경매는 목적물의 현급화 그 자제가목적일 뿐 별도로 청구권의 만족 내지 실현이라는 단계에 까지 나가지 아니하므로, 목적부동산에 부담이 있으면 부담이 있는 대 로 평가하여 매수인에게 인수시기는 조건으로 목적물을 현급화하면 총분하다. 따라서 위 소 멸주의의 원칙(법 제91조)을 적용할 필요가 없 디{2004년辻釋 民事執行法V 320쪽). ® 折表說 ; 한정승인한 상속재산 또는 파산 재단에 속한부동산의 경매처럽 청산을 위한 형식적경매의 경우는 소멸설을 취하고, 단순 히 현금화 그 자체만을 목적으로 하는 형식 적경매의 경우는 인수설을 취하는 견해로서 근자에 유력선이다. @ 折表說의 采當; 청산을 위한 경매의 경우 는, 목적부동산상의 담보권자를 포합하여 목 적부동산으로부더 변제받을 모든 채권자에 게 일괄하여 매각대급에서 변제할 것을 궁극 적인 목적으로 하므로, 목적부동산상의 부담 도 변제 등으로 소멸시키는 것이 오히려 경 매 본대의 목적에 부합하기 때문에 절총설이 다당하다. 다만, 단순히 현급화만을 목적으 로 하는 형식적경매에서 인수주의를 취하는 경우라도, 혼란을 방지하기 위하여 실무상 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 부동 산상의 부담이 소멸하지 않는다는 취지를 적 을필요가있다. (2) 賣却準備 : 節次 ; 형식적경매에서도 임의경매처럼 다음절차를행한다. 1) 현황조사(법 제268조, 제85조) 2) 평가와 최저매각가격을 결정(법 제97조) 3) 일괄매각결정(법 제98조제1항) 4) 물건명세서를 작성 • 비치(법 제105조) 5) 通知; 임의경매처럽 담보권자 압류재권자 조세권자 가등기담보권자 전세권자 임차 권자 등에게 최고와 각종기일을 통지해야 한다(법 계104조). 6) 特別賣却條件 ; 특별매각조건으로 소멸주 의 또는 인수주의를 채택한 경우에는 고 결정과동시에 실행한다. ® 侵害防止描置; 형식적경매에도 경매목적 물의 침해방지를 위한 조치 (법 제83조제3항) 의 규정이 적용되는 지에 관하여 소극설과 적극설로 나뉘어져 있다(2003년 법원실무제 요 민사집행 II 712쪽). I 14 法務士12 일호 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 (3) 賣却節次 ® 刺餘主義 ; 강제경매와 임의경매에서 적 용되는 잉여주의(절자비용과 우선재권을 변 제하고 납는 것이 있어야 경매할 수 있음 ; 법 제10 2조)가 형식적경 매에서도 적용되는 지에 관하여, 전술한 제한물권의 부담에 관 한 소멸설의 입장에서는 당연히 잉여주의를 적용하게 되지만, 인수설의 입장에서는 다음 과 같이 견해가 갈리는데, 보관상의 압박을 벗어나기 위한 경매라면 부정설이 타당하다 (설의 명칭은私見임). 1) 否定說 ; 형식적경매는 재권의 만족을 얻 기 위한 강제적 매각이 아니며, 다른 채권 자가 강제경매나 임의경매를 신청하면 그 절차가 우선하게 되므로(법274조2항), 잉 여주의를 적용할 필요가 없다. 2) 肯定說 ; 집행비용도 나오지 않는 경매를 실행하는 것은 부적절하므로 그 법위내에 서 잉여주의의 적용을긍정하는견해이다. ® 債務者의 買受申告 ; 통상 형식적경매에 서는 채무자라는 개념이 없으므로 채무자 매 수신고 급지규정(규칙 제59조제1호, 제158 조)은 적용될 수 없는 것이 원칙이나, 구분소 유자의 공동생활의 유지를 목적으로 하는 구 분소유자의 경매에서 상대방인 당해 구분소 유자는 매수인이 될 수 없음은 당연하다(집 합건물법 제45조제5항). ® 共有者優先買受 ; 공유물분할판결에 기초 하여 공유물 전부에 대한형식적경매의 경우 에는 모든 공유지분이 매각되므로 공유자우 선매수신청 규정(법 제140조)이 적용될 수 없다(대결 91. 12. 16. 91마239). 그러나 상속 재산분할판결에 기초한 형식적경매의 경우 는, 경매목적물이 상속지분이지 공유물전부 가 아니므로 상속인이 아닌 다른 공유자는 우선매수권이 있다. @ 重複競賣申請 ; 형석적경매 끼리의 중복 은 일반경매에서와 마찬가지로 중복개시결 정을 하고 선행사건으로 진행하지만, 강제 (임의)경매와 중복은 중복경매개시결정을 하 되 오히려 선행사건인 형식적경매는 정지하 고 후행인 강제(임의)경매에 따라 진행하게 된다(법 제274조제2항, 종전에 논란되던 부 분을 신법에서 입법적으로 해결함)． 다만 강 제 (임의)경매가 일부 지분만 신청한 경우는 오히려 전부를 포합한 형식적경매절차로 진 행하는것이 상당하다. @ 抗告保證 ; 형석적경매의 상대방인 공유 자가 경매허가결정에 대하여 항고할 경우, 매각대급의 10%를 항고보증급으로 내는 규 정의 적용여부에 관하여, 종전 민사소송법 (구법 제624조제4항)적용에 있어서 견해가 갈렸으나, 신법에서는 모든 항고인으로 확대 하였으므로(법 제130조제3항), 형식적경매에 서도 절차지 연 방지를 위하여 10%의 항고보 증급을 내야 한다고 해석된다(私見). ® 差額支給 ; 형식적경매에서도 특별한 지 급방법인 차액지급 규정(법 제143조제2항낼준용하여, 재권자가 매수인이면 매각대급으 로부터 교부받을 대급을 공계한 잔액만을 납 부하는 방법으로 매각대급을 지급할 수 있다 고본댜 먀現金化한돈을處理 (1) 配當要求 印 不可 原則 ; 형식적경매에서는 집행정본 을 가진 채권자와 경매개시결정등기 후에 가 압류한 채권자 등 일반채권자는 배당요구가 허용되지 않는다(通說). 왜냐하면 형식적경 매는 돈받을 목적이 아니고, 자기가 관리 • 보관하고 있는물건의 현급화가목적일 뿐이 므로, 그 현급화절차에서 배당요구를 인정하 대만법무사럽~ 15 I
••• /` •••• 는것은부적절하기 때문이다. ® 優先辨濟請求權의 境遇 ; 우선변제청구권 이 있는 재권자와 조세권의 경우에도, 스스 로 집행권원을 얻어 강제경매신청하면 구제 받을 수 있으므로 구태여 배당요구를 인정할 필요가 없다는 것이 통설이다. (2) 配當節次의 要否 ® 原則 ; 형식적경매의 신청인은 현급화한 돈을 교부받지만 배당받아야 할 재권자는 아 니므로 배당절차가 필요 없게 되며, 우선변 계청구권자까지도 배당요구를 불인정하는 통설의 입장에서는 당연히 배당절차 부정설 을 취하게 되는대 우선변제청구권자의 배당 요구를 인정하는 소수설의 입장에서는 배당 절차를궁정하게 된다. ® 學說 ; 매각조건에 관한 소멸주의와 인수 주의에 있어서 취하는 견해에 따라, 배당절 차를 긍정하는 설과 부정하는 설로 나뉜다 (2003년 법원실무제요 민사집행 II 716쪽, 설의명칭은 私見임). 1) 引受說의 立場 ; 인수설의 입장에서는 담 보권이 소멸하는 대신 매수인에게 인수되 므로 배당받을재권자가생길 여지가 없게 되어 배당요구도 허용될 수 없다는 부정설 의 견해가일반적이다. 2) 消滅說의 立場 ; 소멸설의 입장에서는 부 정설도 있으나 매각으로 소멸하는 담보권 자에게는 배당해야 한다는 긍정설이 일반 적이댜 3) 折表說의 立場; 청산을 위한 경매와 단순 히 현급화를 위한 경매로 형식적경매를 구 분하는 절충선의 입장에서는, 후자의 경우 는 인수설에 따르므로 배당요구가 허용될 수 없다는데 의견이 일치되지만, 전자 즉 청산을 위한 경매의 경우에는 소멸설에 따 르므로, 긍정설과 부정설로 견해가 갈리는 데, 부정설의 논거는 별도의 청산을 위한 절차내에 마련된 매각대급에 대한 별도의 변제절차에 따라야 하기 때문이라고 한다. (3) 賣却代金交付 ® 原則的 交付 ; 집행비용과 우선채권을 공 제한 잔액을신청인에게 교부하는 것이 원칙 이다. 고러나 이는 전술한 배당절차가 필요 하다는 소수설을 취할 때이고, 배당절차가 불필요하다는 통설에 따르면 우선재권이라 도 우선채권자 스스로 경매신청을 하여 고 절자에서 배당절차를 취하지 않는 한 형석적 경매 절차에서의 매각대급 전액을 신청인에 게 교부하계 된다(우선담보권 등은 매수인에 게 인수된다고 보는 다수설인 인수설에 따 름)． 다만 공유물분할의 경우는 판결에 나타 난 비율에 따라 신청인과 더불어 다른 공유 자에게도교부해야한다. ® 保管 또는 供託; 자조매각의 경우 매각대 금을 공탁하는 규정(민법 제490조, 상법 제 67조제3항 계109조, 제113조, 제123조, 계 145조 등)과 보관 또는 공탁하는 규정 (상법 제70조제1항 단서, 제71조 등)이 있다. ® 優先辨濟; 자조매각에서 매각대급의 일부 또는 전부를 매매대금 등에 총당할수 있으므 로(상법 세67조제3항, 계109조, 제113조, 제 123조, 제145조 등), 실질적으로 신청 인은 자 기재권의 우선변제를 받을 수 있게 된다. @ 交付節次 ; 배당절차가 필요 없다는 견해 와 필요하더라도 우선변제권이 없는 경우에 는 신청인에게 매각대급을단순 교부하게 되 는 것이 원칙이고, 우선변제권이 있더라도 잉여주의가 적용되는 결과 변제급의 교부에 지나지 않지만 배당이라는 용어를 사용하며, 이론상 배당표가 필요 없겠으나 신무상 배당 표를작성하고있다. I 16 法務士12 일호 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
琴g m 禪 [Yl kX g후 瞬綜 뱌 其他節次 ® 登記廳託 ; 매각대금이 완납되면 법원사 무관등은 매각허가결정등본을 붙여 다음 각 호의 등기를 촉탁해야 하는데, 등기에 드는 비용(등록세 등)은 매수인이 부담한다(법 제 274조제1항 제26핥':, 제144조). 1) 매수인 앞으로소유권이전등기 2) 경매개시결정등기를 말소 3) 개시결정등기 이후에 등기된 보전처분 • 가등기 • 각종 담보권 • 압류등기 등을 말 소(개시결정전의 권리는 매수인에게 인수 되므로 말소할 것이 아님 ; 인수설) 4) 특별매각조건으로 소멸주의나 인수주의 를취한결과에 따름 ® 引渡命令; 형식적경매에서도 인도전 관리 명령 또는부동산인도명령을할수 있다고 해 석된다{법 제274조제1항, 제268조, 제136조). ®節次停止·取消 ·終結 1) 節次를停止 • 取消; 형석적경매에서도 다 음과 같은 서류가 제출되면 경매절차를 정 지 또는 취소해야할 것이다(법 제274조제 1항 제26麟). 5 경매신청권이 없다는 취지의 확정판결 정본 © 형식적경매의 일시정지를 명하는 재판 의 정본 2) 節次를 終結 ; 형식적경매도 매각완료와 더불어 신청취하나 절차취소로 고 절차가 종결된댜 w. 留置權에 基礎한競責 1. 槪要 유치권에 기초한 경매의 경우도 일반적으로 위에서 기술한 형식적경매에 관한모든 절차와 동일할 것이므로(법 제274조 참조), 이하 간략 하게 결론만을적고특이점을 기술하고자한다. 2. 競賣申請 가. 書面主義 ® 管轄 ; 유치권에 기초한 경매신청도 서면 으로 해야 하므로(법 제274조제1항, 제4조), 신청서에 급5,000원의 인지를 첩부하고(인 지법 제9조제2항), 목적부동산 소재지의 법 원에서 부동산동 경매사건부에 집수한다. @ 事件 ; 사건번호와 사건명은 "2003 다경 000 부동산형식적경메’가 되는데(법원재판사 무처리규칙 19조), 임의경매의 경우도 "근저 당권실행을 위한, 가등기담보권실행을 위한, 전세권실행을 위한' 등을 내세우지 않는 것처 럽, 사건명을 구태여 ‘‘유치권에 기초한 형식 적경매”라고할 필요는 없을것이다(私見). 나. 當事者表示 ® 原則 ; 통상경매(강제, 임의)와 달리 채권 변제의 목적이 아닌 형식적경매에서는 채권 자와 재무자의 표시가 의미가 없으므로, 탕 사자표시를 신청인과 상대방(또는 피신청인) 으로 표시하는 것이 일반적이다. @ 具體的方法 ; 구체적으로 다음과 같이 표 시한다(2003년 법원실무제요 민사집행 II 708쪽) . 1) 유치권의 재무자가 소유자인 경우 ; 8신 청인(유치권자), ©상대방 2) 제3취득자가 있는 경우 ; 6)신청인, @상 대방(제3취득자 ; 경락인), ©채무자(전소 유자)로 표시한다. 왜냐하면 강제경 매나 임의경매의 매수인은 전소유자(도급인)로 부터 받을 공사대급을 가지고 주장하는 유 대만법무사럽~ 17 I
••• /` •••• 치권자(수급인 또는 그 승계인)의 채권을 변제할책임이 있지만, 전소유자가부담할 인적재무까지를 인수하는 것은 아니기 때 문이다(대판 96. 8. 23. 95 다8713). 다.添附書類 ® 私文書 無姑 ; 유치권에 기초한 형식적경 매신청서 의 첨부서류로는 유치권의 존재에 관한 판결(판결이유에 적힌 경우도 무방 합) • 공정증서 외에 사문서(유치권자와 재무 자간의 계약서, 각서 등)라도 무방하다(2003 년 법원실무제요 민사집행 II 709쪽). ® 辨濟期 證明不要 ; 채권의 변제기가 되어 야유치권이 성립되므로 변제기에 있다는 것 이 유치권에 따른 경매의 실체법상 적법요건 이지만(민법 제320조제1항), 담보권신행경매 의 경우처립 신청단계에서 고 증명서를 첨부 할필요는없댜 3. 競賣節次開始 ® 開始決定과 登記 ; 유치권에 기초한 경매 의 경우도 경매절차를 개시합과 동시에 목적물 을 압류한다는 취지의 개시결정을 하고, 이를 기초로 압류등기를 촉탁하게 되는데 등록세는 정액 급3,600원이면 된다. ® 押留의 效力 ; 압류의 효력은 "처분제한 인정설’’에 따른다(私見) ® 開始決定에 대한 異議 ; 경매개시결정 전 의 절차상 홈은 물론 경매신청권의 부존재나 소멸 등 실제상의 이유로도 개시결정에 대한 이의를 할 수 있고 잠정처분도 가능하다(법 제274조, 제265조, 제46조). 4. 現金化節次 印 賣却準備 ; 유치권에 기초한경매의 경우 도 1)현황조사(법 제268조, 제85조), 2)평가 와 최저매각가격을 결정(법 제97조), 3)일관 매각결정(법 제98조 제1항), 4)물건명세서를 작성 • 비치(법 제105조), 5)최고와 각종기일 을 통지(법 제104조), 6)특별매각조건(인수주 의 또는 소멸주의) 등의 절자는 일반 형석적 경매의 경우와동일하다. @ 侵害防止描置 ; 침해방지를 위한 조치(법 제83조제3항)의 규정이 적용된다고 보는 긍 정설을 취한다(私見). ® 劉餘土義 ; 보관상의 압박을 벗어나기 위 한 경매이므로 잉여주의 (법 제102조)의 적용 은 없다고 보는 부정설을 취한다(私見). @ 共有者優先買受; 공유자우선매수신청 규 정(법 제140조)이 적용된다고 본다(私見). @ 重複競賣申請 ; 중복경매신청 규정은 탕 연하다(법 제274조제2항). ® 抗告保證; 항고보증 규정(법 제130조제3 항)도 적용된다. @ 差額支給; 차액지급 규정(법 제143조제2 항)도준용된다. 5. 現金化한돈을處理 印 配當要求 不可 ; 유치권에 기초한 경매절 차에서 일반채권자는 물론 우선변제청구권 자도배당요구할수 없다고본다(通說). @ 引受說 ; 따라서 인수설에 따라 배당절차 없이 목적부동산상의 부담을 매수인(경락인) 이 인수하게 된다. @ 賣却代金 交付 ; 매각대급 전액을 신청인 (유치권자)에게 교부하게 된다. 이것을 막기 위해서 일반채권자는 별도의 집행권원으로 강제 또는 임의경매를신청하여 배당받을수 있을것이다. I 18 法務士12 일호 琴 gm 禪 [Y lk X g 후 瞬綜
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