JUDICIALAGENT 2005 1 툰준 급t 入養無效의 裁判과 戶籍整理節次(上) 인터넷상 浮亂罪(上) g흐꼽參考홋셨i .• 勞動法관련 實務
눈물의 만남 송 흥 論田I예 隨 說률 규 相 心 르「 헤어졌던 납북사람 반 백년 만에 만나 주고 받은 이야기가 있습니다. 기다리는 하루가한달 같더니, 만나보니 하루가 백년 같았으면, 눈갑기전에는봇볼줄알았는데 팔개월 짜리 젖먹이가 이렇게 늙다니 눈만 남았나, 귀만 남았나, 기다리다지쳤어 조카는 어디 갔냐, 전쟁 때 없어져 나 혼자 살았어요 아버지 어머니, 저 오늘 왔어요 여보! 그 동안 속절 없이 살았어요우리 이제 어찌 합니까 이거, 하나는당신 주고, 하나는내가 끼려고 가져온 거야 처음볼때는모르겠더니, 자꾸보니 어릴 때 모습이묻어 나온다. 기 뻐서 눈물이 나고, 슬퍼서 눈물이 나고, 고런다 잠시 다녀오겠다며 나갔다가 50년 만에 돌아온 아빠 자전거 사러 나간 지 50년, 이제 자전거 사왔나 100세 어머니가70세 아들을 에기처럽 품고 나간아들한끼 거르지 않고밥그룻챙겼는데 아들이 뭔지, 어머니는 아들을 부르다부르다 숨지셨단다 세 살 짜리 아들 키우다 어쩔 수 없이 재혼했어요 미안해요 잘했어요 오히려 내가 미안하지 밤 새워 공부하는 아들이 안쓰러워 뒷마루에 앉아 잠 못 이루시던 어머니 듣고王들어봐도홀러간노래가사에한마디 보태거나뺄것이 있냐 어머니 ! 보릅달이 뜨면 처다볼 테니 달을 보며 같이 만나요 떠나야할사람, 헤어질 수밖에 없는사람 남편이 잔잔한마음에 돌을 던지고갔어요 만날 때 기쁩보다헤어질 때 아픔이 더 클줄을 알았지만 만남의 기쁨, 순간의 헤어지는 슬픔뿐이란다 이제, 아버지라는울타리가 있어 얼마나다행인지 모르겠다 너를 만난삼일간은 앞으로 영영 잊을 수 없을 거야 북에 두고 온 아들이 계속 눈에 밟힌다. 주고 받은한 마디, 한마디, 눈물납니다. 만 | 법무사(수원회) 한국문인협회회원 시
2005 1 CONTENTS 4 8 16 23 31 36 38 40 46 50 55 62 66 68 71 75 81 JUDICIALAGENT 신년사 업무참고자료 등기선례 판결·결정 協會·地方會動靜 法務士登錄公告 DI- — ■ 을유넌 새해아침의 태양이 | 박 경 호 •••• ••• 入羲無效의 裁半l과戶籍整理節次(上) | 정 주소 인터 넷상 浮腐』룹(上) | 정 남 휘 勞動法관런 實務 | 정 상태 부동산등기관계 법인 및선박등기선례 공탁선례 법를(제 7334호) •• 대법 원 등기 여규(제1091호, 제1093호) 대법 원판결 (결정 )요지 • 아프리카 최고의 킬리 단자루 산을 오르고 아프리카 4개국을 여행하다 | 이 채 흔 •••• •• 지리산종주 산행기 | 이 호성 인생은어차피 호회인가 | 주능 래 盆裁와壽E l 조규주 20여年 『法務土』誌提載論文및 資料 目錄 눈물의 만남 송 흥 論田I예 隨 說률 규 相心르 「
전국법무사가족여러분 많이 받으십시요 法務士硏修敎育院 • • • 튈:'| 專門委員 登錄審査委員會 • 튈:릅m| 委員長 委 員 委員長 委 員 林 義 韓 相 龍 相 朴 在 福 粉爭調停委員會 • 튤：릅톨미 倫理委員會 •튤Z률:릅' 長長員 院 院副委 敬圭允 朴曺文 朴 韓敬崔昌李萬朴泰金在田永 桂 金石成金植洛 鎬奎燮雄學坤元 鎬柱集 珉源鉉 世明敬丙 寄鄭金金 閉 瑾 運吉久哲 燮圭 敎麟租永 趙崔辛任 黃 甲 英壽鉉旗 助 趙孔金金咸 鍾正相 官 九煥櫓 道助 淵雨瑞 邊李子崔相洛 安 秉 勳 委 員 瑢容子錫 裵元林金洙均業範李嚴裵五漢 朝 元東永 林趙德朴能吉正來鉉 李崔光金東得永熙壽 金韓崔泰根模 永圭容 容奉龍桂 盧金徐田 韓徐昌世 相萬泰敬丙 李崔李金金 敬柄柄宗 朴金李李 成錫喜元 兪 奎演 日 穆 姜崔 雨燮雄久悟 寄鄭辛任 世明運相吉永鉉棋 辰學現 賢聖柱 申鄭朴 趙崔金 廉車程 貞 完英壽魯 敎麟相 必翼基 春範貞 金 贊 円九煥瑞 鍾正洛 趙孔崔 盧夫 章 豪淵學坤 子在永 邊朴金 鎬元浩哲 烈在根 弼睿南 柳鄭朴 鉉泰元 秀永桂 金朴田 長員 員 委委 麟衡南 崔曺李 壽根澈 廉金 必吾 春俊 金 宋 泰浩 李
거 委員長 委 員 法務硏究委員會 • EE重튈:' 委員長 委 員 專F1委員 會館管理委員會 • ·EZ튈:' 委員長 委 員 委員長 委 員 尹 漢 晶 共濟事業委員會 • 튤:巳｀코| 聖洙 朴 E" 敎 元 祐燮 法務士制度發展委員會 •••• :' 情報化委員會 • • 튤:릅미 佑鍾 根 在 長長員 院 院副委 敬圭允 朴曺文 朴 韓敬崔昌李萬朴泰金在田永 桂 金石成金植洛 鎬奎燮雄學坤元 鎬柱集 珉源鉉 世明敬丙 寄鄭金金 閉 瑾 運吉久哲 燮圭 敎麟租永 趙崔辛任 黃 甲 英壽鉉旗 助 趙孔金金咸 鍾正相 官 九煥櫓 道助 淵雨瑞 邊李子崔相洛 安 秉 勳 委 員 瑢容子錫 裵元林金洙均業範李嚴裵五漢 朝 元東永 林趙德朴能吉正來鉉 李崔光金東得永熙壽 金韓崔泰根模 永圭容 容奉龍桂 盧金徐田 韓徐昌世 相萬泰敬丙 李崔李金金 敬柄柄宗 朴金李李 成錫喜元 兪 奎演 日 穆 姜崔 雨燮雄久悟 寄鄭辛任 世明運相吉永鉉棋 辰學現 賢聖柱 申鄭朴 趙崔金 廉車程 貞 完英壽魯 敎麟相 必翼基 春範貞 金 贊 円九煥瑞 鍾正洛 趙孔崔 盧夫 章 豪淵學坤 子在永 邊朴金 鎬元浩哲 烈在根 弼睿南 柳鄭朴 鉉泰元 秀永桂 金朴田 長員 員 委委 麟衡南 崔曺李 壽根澈 廉金 必吾 春俊 金 宋 泰浩 李
• • • 신년사 을유년 새해아침이 밝았습니다. 새해 새아침을맞이하여 희원님들 의 가정과 직장에 넉넉합과 풍성함이 넘치고 우리 법조계의 오랜 관 행이라 할 수 있는 보수적인 사고가 점전적인 개선을 통하여 국민의 욕구를 총족시 기면서 변화의 시대를 포용하고 법률시장 개방에 내실 있는 대비와 해외법률시장 개척에 적극 나서는 한 해가 되기를 기원 합니다. 지난해에는 사법제도개혁위원회가 발족하여 많은 활동과 실적을 거둔 한해였다고 할 수 있습니댜 특히 Law School 계도 도입은 여러 가지 의미가 있겠지만 법조인력의 수적증가 를 예고하고 있습니다. 이제까지 법조계는 과다한 법조인력의 수적증가를 반대해왔고 비판해 왔으며 지금도 사 고가 바뀌었다고 볼 수는 없습니 다. 뿐만 아니라 법률서비스분야는 다른 서비스분야와는 달리 서머스제공자의 우월적지위도 부지불식간에 형성되어왔고 전문분야별 서비스제공이 일반화되지 못했던 점 등을 시정해나 가면서 다수 국민의 보편적 정서라 할 수 있는 법조인력의 수적증가와 법조인 양성제도에 대하여 이를 슬기롭게 받아들이면서 이런 등의 변화를 통한 다양한 역할과 새로운 사고를 갖는다면 더 많은 수요를 창출해 낼 수 있을 것이고 나아가 국민의 두터운 신뢰 속에서 더욱 발전해 나갈 수 있을 것입니다. 전문 자격사제도는 오직 수요자이고 소비자인 국민을 위해서만 그 존재가치를 가질 수 있으므로 모든 자격사들은 각자의 전공과능력 그리고 여건과 관습에 따라 소비자의 편익 울 전제로 제공할 수 있는 서비스의 법위를 합리적으로 조정하는 법제가 이루어져야 할 것 입니다. I 6 潟託 l멀오
크輯후승흠소거. 쳅 이제 모든 분야에서 공급자 중심의 시대는 다 지나갔고, 소비자로부더 선택받지 못하면 살아남을 수 없는 소미자 중심시 대를 맞이하여 소비자의 기호에 맞추어 가는 법률서 비스제 공 방안으로서, 법조단체인 법무사단체와 변호사단체는 물론이고 유사법조의 모든 자격사 단제까지 포합하여 수요자인 국민편익을 대전제로 업무법위를 포합한 제반문제를 심도있게 논의할 수 있는 협의체 구성의 필요성 이 요구되는 시점이 라 하겠습니다. 우리 법무사에게 법률로서 주어전 업무법 위가 넓지 않지만 주어전 여건 속에서 각자의 능 력과 전공에 따라 소비처와 소비자를 찾아 적극적 인 자세로 봉사하여 새로운 수요를 창출해 내고 국민의 신뢰를 받아 국민을 위해 존재하고 있는 법무사제도의 발전과 회원복지향상이 이룩되는한해가 되기를 기원합니다. 2005. 1. 대한법무사협회 협회장박 경 호
二 入養無效의 裁判과 戶籍整理gp;k(上) 目次 I. 序論 1. 養子制度序說 2. 우리나라의 養子제도 가. 개요 나. 관습법상의 양자제도 다. 신민법상의 양자제도 라. 개정민법상의양자제도 마. 우리나라養子法制의 입법체계 바. 우리나라入養法制의裁判類型 3. 問題의 제기 4. 고찰의 방법 II. 入普成立의 一般的 考察 1. 槪說 2. 實質的 要件 가. 당사자 사이에 입양의 합의가 있을 것 (계 883조1항) 나. 양친은 성년자일 것 다. 대낙입양(代諾入養)의 경우에는 법정대리 인이 승낙을 할 것 (제869조) 라. 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻을 것 (계 870조1항) 마. 미성년양자는 부모 ·후견인 등의 동의를 얻을것(제871조) 바. 피후견인을 입양할 때에는 가정법원의 허 가를 얻을 것(제872조) 사. 금치산자는 후견인의 동의를 얻을 것 (계 873조) 아. 배우자 있는 자는 공동으로 양자를 하여야 하며 양자가될 때에는 다른 일방의 동의를 얻을것(계874조) 자. 양자는 양친의 촌속 또는 연장자가 아날 것 3. 形式的 要件 가.입양신고 나. 입양신고수리 4. 入養의 效果 ; ; ; 1 8 潟H l臨 ][. 入終無效의 槪括的 考察 1. 槪說 2. 原因 3.效 w. 入終無效의 裁判節:K에 관한考察 1. 槪說 갸入養無效의意義 나,入養無效의性質 2. 節次 가提訴節次 냐裁判節次 댜관련書式및文例 V. 入貸無效의 戶籍節次에 관한考察 1. 槪說 2. 戶籍訂正申請 갸신청의무자 냐신청기간, 신청장소 다.신청서 기재사항 라.신청서 양식 마.신청서 작성요령 바 신청서의 집부서류 3. 入養無效의 訂正戶籍 再製• 補完 4. 耆式 ·文例 VI. 入蓋無效의 園賜事伊]의 考察 1. 槪說 2. 入養無效關聯判例 가. 假攝있는 入養申告의 경우 나. 入養申告에 갈음하여 出生申告한 경우 다. |甘法關聯 3. 入養無效 關聯例規 가.호적 예규 나.호적선례 Vil. 맺는말
나血效의 裁半11과 기욥整理節1k(上) | I. 序論 L 養子制度序說 양자제도는 친생자라는 생리적 혈연관계가 없는 자를 법률상 혈연관계가 있는 것처럽 의 제함으로써 친자관계를 인정하는 제도이다. 이 와 같은 양자제도는 인류의 제도로서 매우 오 랜 역사를 가지고 있으며 시대의 변천에 따라 제사상속양자의 시대 , 가족상속양자의 시대 , 재산상속양자의 시대,보호수양의 시대로양자 제도도 변모하여 가본위의 양자제도, 부모본위 의 양자제도, 자본위의 양자제도로 발전하게 된것이다. 양자제도는 혼인제도와는 달리 인간의 본질 적인 것은 아니며 따라서 사회는 그존재를 거 부 할 수 있고 또 이것을 모르는 사회도 있다. 그러므로 나라마다 양자제도의 입법형태도 다 양하여 아예 양자제도를 인정하지 않는 나라가 있는가 하면 양자제도를 인정하는 나라도 일반 양자 보통양자만을 인정하는 나라가 있는가 하 면 천양자 또는 완전양자제도를 도입하고 있 는나라도 있다.다 양자제도의 입법형식 또한 친족법 인 민법에 수용하고 있는 나라가 있는가 하면 양자법을 별개의 독립입법으로 제정시행하고 있는 나라 도 있댜 우리나라는 양자제도의 입 법을 민법 계4편 친족편에 담고 있다. 2. 우리나라의 養子제도 가.개요 우리나라 양자제도의 변전과정을 관습법상 의 양자제도, 신민법상의 양자계도, 개정민법 상의 양자제도로 나누어 살펴보기로 한다. 나. 관습법상의 양자제도 우리나라의 양자제도는 중국 유교사상의 절 대적인 영향을 받아서 조상의 제사를 주재하고 가隊)의 계승을 위한 家를 위한 家본위의 양자 제도만을 인정하였다. ® 양친은 기혼납자여야 하고 직계비속남자 가 없어야 하며 양자는 한 사람에 한한다. @ 양자는 양부와 동성동본의 혈족이여야 하 고 자와동일한항렬(세대의 서열)에 있는납 자로서 근친을 원칙으로 한다. 이것을 異姓 不養 昭穆之序라고 한댜 전자의 이성불양 은 양자는 동족이 아니면 아니된다는 철칙이 요 후자의 소목지서는 가묘(家廟)에 조상의 위폐를 모시는순서로 이 순서를문란시키지 않도록세대의 서열을지키는것을말한다. 여기서 1세(世片곤 중앙에 모시고 2세, 4세, 6 세는 昭(소)라고 하여 좌측에 모시고 3세, 5 세, 7세는穆(목)이라하여 우측에 모신다. 이 소목지서의 예외가 인정된 일로 이른바 次養子(차양자)와 白骨養子(백골양자)를 들 수 있댜 전자의 차양자는 형제항렬에 있는 자를 입양하는 것으로 근찬남자에 자의 항렬 에 있는 자가 없는 예에는 일단 자기와 동결 에 있는 동생을 양자로 하여 그 양자에게 납 자가 태어나면 그 납자를 정석양자로 하여 소목지서를 지키게 된다. 고리고 후자의 백골양자는 손자항렬에 있는 자를 입양하는 것으로 양자로 되어야 할 자 의 항렬에 있는자가 이미 사망하고그 손자 가 있는 경우 양자로 손자를 입양하는 것을 말한다. 이 경우 세대를하나 건너뛰어서 입 양을 하여 소목지서를 문란시키므로 이미 사 망한 자의 항렬에 있는 자를 입양한 후에 그 의 자인 손자에게 뒤를 잇게하는 형식을 갖 추어 소목지서를 지킨다. 이미 사망한 망양 자(亡養子)를 백골양자라 한다. 。 U 金洙 親族相編沮第 6全言T版]（3J 02) 291먼 金容漢 新版 新親族相編法諭(3) 02) 186먼 대만법무사펌띠 9 1 ; ; ;
二 ® 사후양자와 유언양자를 인정하여 가의 계 승에 고 목적 이 있으니 만큼 양부가 사망한 후라든가 양부의 유언에 의하여 사후에 양자 가 양가의 가에 입적될 수 있다. 우리나라 관 습법상의 양자제도는 철저하게 부권(父權) 부계적(父系的)인 가족제도를 위한 존재로서 고요건은극히 엄격하였다. 댜 산민법상의 양자제도 1690년 시행된 신민법에서는 자를 위한 이른 바 자본위의 양자제도를 대폭 도입하였다. 그러 나 제정 당시의 민법은 가를 계승하기 위한 양 자제도를 근간으로 삼고 있었기 때문에 근대법 적 이념과는 거리가 먼 양자법 임을 면치 못하 고 있었다. 제정당시의 민법이 종래의 관습을 받아들인규정을 적기하여 보면다음과같다. ® 사후 양자와 유언양자를 그대로 답습하였고 ® 호주상속을 하는 양자는 양부와 동성동본 의 혈족이어야하는것 ® 호주의 직계비속 장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우 이외에는 입양할수 없는 것 ®호주가 된 양자는파양할수 없는 것은그 대로유지하였다. ® 서 양자제도를 새로 마련하였다. 따라서 신민법의 양자제도는 당시 우리나라 양자세도의 낙후성, 전근대성이 논의의 대상 이 되고 있었다. 라 개정민법상의 양자제도 1991년 민법일부개정에 의하여 가(家)의 계승 울위한 신민법의 규정과서양자제도가삭제됩 으로서 家를 위한 양자제도를 불식하고 양친과 양자를 위한 양자제도를 탈바꿈하게 되 었다. 이때 삭제된 입양에 관한 규정을 정리하면 다음과같댜 ® 사후양자세도의 폐지 ® 호주의 직계비속 장남자의 입양금지규정의 삭제 ® 서양자제도 의 폐지 @ 유언양자제도의 폐지 ® 이성양자 ; ; ; 1 l0 潟Hl 멀오 의 호주상속급지규정의 삭제 등을 들 수 있다. 그러나 子를 위한 양자제도로서는 미비한 점 이 적지 않고 우리나라 양자계도의 근대화, 현 대화를 위해서는 아직도 적지 않은 과제가 있 음이 지적되고 있다.2) 여기서는 민법의 일부개정에 따라 입양에 관 한 규정이 삭제됨에 따라 현행 양자제도가 종 전의 제도와 어 떻게 변모하였는가를 요약, 정 리해 보기로한다.3) ® 구민법에서는 양친이 기혼남자에 한하였 으나 민법에서는 그러한 제한이 없으므로 성 년자이면 기혼, 미혼 또는 납자, 여자 모두 자유롭게 양자를 할 수 있다. 따라서 양친이 호주로서 호주승계를 위한 양자를 한다해도 꼭 기혼자일 필요가 없고 여호주도 양자를 할수있다. ® 구민법에서는 입양당사자중 양친은 양부 즉 夫에 한하였으나 민법에서는 부부가 공동 입양당사자이다(제874 조). ® 국민법에서는 직계비속남자가 없는 경우 에 한하여 입양을 할 수 있었지만 민법에서 는 그러한 제한이 전혀 없고 납녀를 불문하 고 양자를 할 수 있으며 무자(無子)라는 조건 이 필요없다. @ 구민법에서는 양자가 한사람에 한하였지 만 민법에서는 그러한 제한이 없으며 일마든 지 양자할수있다. @ 구민법에서는 양자가 되기 위하여 양부와 동성동본의 혈족이어 야 하였지만 민법에서 는 그러한 제한이 없으며 이성(異姓)도 무방 하다. 그리고 구민법에서는 원칙적으로 昭穆 之序에 의하여 子와 같은 行列에 있는 자가 아니면 안되었으나 민법에는 그러한 제한이 없고 다만 존속과 연장자가 아니면 되는 것 @ 2) 金麟洙 전계서 294던 金容漢 전계셔 187먼 3) 金均洙 전계 서 294먼
나血效의 裁半11과 기욥整理節1k(上) | 이다(제 877조제 1항). ®구민법에서는 입양되는데에 호주와부모 의 동의가 필요하였으나 민법에서는 부모만 의 동의가필요하다. 마. 우리나라養子法制의 입법체계 우리나라의 양자에 관한 법제는 실제법인 「민법」과 절차법인 「가사소송법」과 「호적법」의 측면에서 「養子」에 관한 규정을 찾아볼 수 있 다. 먼저 민법의 측면에서 보면 우리 민법제4 편 친족, 제4장 부모와 자, 「제2절 양자」에서 입양과 파양에 관한 규정을 두고 있다. 제1관에서 입양의 요건(제866조~제882조) 을 제2관에서 입양의 무효와 취소(제883조~제 897조)를 제3관에서 파양에 관한 규정을 두고 제1항의 협의상 파양(제898조~제904조)과 제 2항 재판상 파양(제905조~908조)에 관하여 규정을두고있다. 다음 가사소송법에서는 제1편 총칙 제2조[가 정법원의 관장사항중入養관계 가사사견은® 入養의 無效@龍養의 無效® 入養의 取消@ 耀養의 取消 ®裁判上 耀養을 들수 있고 제2 편 가사소송, 제3장 부모와 자관계소송의 제2 절에 입양관계(제30조~제31조)에 관한 규정을 두고 있댜 고리고 호적법에서는제4장선고에 서 제4절 입양(제66조~제71조)에 관하여 제5 절 파양(제72조~제75조)에 관하여 규정을 두 어 민법에서 처럽 「양자」항목에서 입양과 파양 울 수용하지 않고 2분법으로 입양과 파양에 관 하여 규정을두고 있다. 바. 우리나라 入養法制의 裁判類型 우리나라 가사소송법은 양자관계소송사건의 가사사건으로는 가類事件으로 ® 입 양의 무효 (제2조 가類事件 5另)요 @ 파양의 무효(제2조 가類事件 6음)가 있고 나類事件으로는 ® 입양 의 취소(제2조 나類事件 10목)와 파양의 취소 (제2조 나類事件 11뤽 및 재판상파양(제2조, 나類事件 12터)으로 구분된다. 따라서 양자법제의 재판유형은 입양의 무효 와 파양의 무효인 가류사건과 입양의 취소, 파 양의 취소, 재판상 파양은 나류사건으로 구분 이된다. 전자의 가류가사사건은 소송만으로 진행되 는데 반하여 후자의 나류가사사건은 조정전치 주의에 의하여 먼저 조정을 거친 다음에야 소 송이 진행된댜 3. 固題의 제기 본래 양자제도는 천자관계가 없는 사람들 사 이에 천자관계를 의제하는 것이므로 양자제도 는 의제적 찬자관계를 맺는 신분행위로 입양의 측면과 맺어전 양친자관계를 해소시키는 신분 행위로파양의 측면이 있다. 입양은 호적법에 정한바에 의하여 신고합으 로서 고 효력이 생긴다. 고리고 이러한 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서 면으로 하여야 한다(민법 제878조 CD®). 그리고 위의 입양신고는고입양이 입양의 요 견을 규정한 ® 양자를 할 능력(세866조) ® 15 세 미만자의 입양승낙(제869조)@ 입양의 동의 (제870조) @ 미성년자 입양의 동의(제871) ® 후견인과 피후견인간의 입양 (제872조) ® 금치 산자의 입양(제873조) ® 부부의 공동입양(제 874조) ® 양자의 급지(제877조) 및 입양신고 의 당사자쌍방과성년자 인증인 2인의 연서(제 878조제2항)의 규정 기다 법령에 위반함이 없 는 때에는 이를 수리하여야한다(제881조). 또 외국에서의 입양신고는 외국에서의 혼인신 고를규정한민법 제814조의 규정을준용한다고 규정하고 있다(제882조). 그러므로 외국에 있는 본국민사이의 입양은그외국에주재하는 대사, 공사또는 영사에게 신고할 수 있고(제814조) 그 지역을 관할하는 대한민국 재외공관의 장에게 입양신고를할 수 있디{호적법 제39조). 대만법무 사팸리 11 1 ; ; ;
I—— 그리고 외국에 있는 우리나라 국민이 그 나 라의 방식에 의하여 입양에 관한 증서를 작성 한 경우에는 1월 이내에 그 지역을 관할하는 재 외공관의 장에게 그 입양증서의 등본을 제출하 여야 한다. 우리 국민이 있는 지역이 재외공관 의 관할에 속하지 아니하는 경우에는 1월이내 에 본적지의 시(구) • 읍 • 면의 장에게 입양증 서의 등본을 발송하여야 한다. 재외공관의 장은 호적법에 의한 입양신고나 외국방석에 의한 입양증서의 동본을 수리한 때 에는 1월이내에 외교통상부장관을 경유하여 이 를 본인의 본적 지 시 (구) • 읍 • 면의 장에게 발 송하여야 한다(호적법 제41조). 우리 민법은 입양의 요건을 규정한 외에 입 양의 무효와 취소에 관한규정을 두고 있다. 민법과 호적법의 규정에 따라 입양신고에 의 하여 일웅 입양이 성립되었다 하더라도 입양성 립요건의 흠결, 하자가 민법 제883조 [입양의 원인]의 각호에 해당하는 때에는 입양무효가 되고 민법 제884조 [입양취소의 원인]의 각호 에 해당하는 때에는 입양취소가 되는 것이다. 우리 민법이 규정하고 있는 「입양무효의 원인」 (제88않손)의 전문은 다음과 같다. 「입양은 다음 각호의 경우에 무효로 한다. 1. 당사자간에 입양의 합의가 없는 때 2. 제869조 [15세 미만자의 입양 승낙], 제 877조제1항 [존속양자의 급지]의 규정에 위반한때」 이상이 입양무효의 전문인 바 이들 사례를 다시 정리해 보면 ® 입양 당사자 사이에 입양 의 합의가 없는 때(동조1호) @ 15세 미만의 자 가 부모 또는 후견인의 승낙을 받지 않았던 때 (동조2호) ® 양자가 양친의 존속인 때 (동조2 호) @양자가 양천보다 연장자인 때(동조2호) 로요약할수있댜 이와 같은 입양무효의 유형이 있을 때 입양 무효의 재판절차는 어떠하며 호적정리는 어떻 게 할 것인가가 문제로 제기된다. 4. 고찰의 방법 우리 가사소송법은 입양무효에 관하여 가사 사건 중 가사소송사건으로 구분하였고 가사소 송사건 중에서도 가류사건으로 분류하고 있다. 입양무효 가사사건은 가사소송법 제2조 가. 가 사소송사건 (1) 가류사건 5호로 자리매깁하고 있댜 따라서 입양무효는 입양취소와는 달리 조정 절차를 거치지 아니하고 가사소송사건으로 다 루게 하였다. 다음 호적법에서는 제2장 신고, 제4절에 입 양에 관한 항목은 있으나 입 양신고와 입 양취소 신고에 관한 규정을 두고 있을 뿐 입양무효신 고라는 호적신고의 규정은두지 않고 있다. 입 양무효를 비롯하여 파양무효 혼인무효, 이혼무 효, 파양취소, 이혼취소 등과 같이 신분행위의 효력이 처음부터 생기지 않는 경우에는 신고의 대상으로 되지 아니하고 호적정정의 대상으로 되었다. 따라서 입양무효의 재판절차는조정절 차를 거치지 않는 가사소송사건으로 다루어지 고 호적정리는 호적신고가 아닌 호적정정신청 으로 다루어진다고요약 • 정리할 수 있다. 본고에서는 먼저 ® 입양요건의 일반적 고찰 을한다음에 ® 입양무효의 개괄적 고찰@ 입 양무효의 재판절차의 고찰 ® 입 양무효의 호적 절차에 관한 고찰 ® 맺는말의 순서로 입양 무 효에 관한 전모를 살펴보기로 한다. II . 入養成立의 一般的 考察 L 槪說 입양이 성립하려면 양자를 받아들이는 양친 과 양자가 되려는 양자사이에 입양의 합의가 있어야 하고 입양이 성립하기 위한 여러 가지 요건을 구비하여야 하며 입양신고에 의하여만 그 효력이 생긴다. 양찬과 양자사이에 법정혈 족인 양친자 관계가 발생하려면 당사자인 양친
入養血效의 裁半11과 기욥整理節1k(上) | 이 될 자와 양자가될 자 사이에 입양이 성립되 어야 하고 입양이 성립되려면 입양의 실질적 요 건과형식적 요건을구비하여야한다. 2. 賓質的要件 가. 당사자 사이에 입양의 합의가 있을 것 (1) 입양의 사는 전실로 친자관계를 창설하려 는 의사를 말한다. 그러므로 입양을 다른 방편을 위하여 하는 입양은 입양의사의 결 여로무효가된다. (2) 입양의사는 자유로운 상태에서 결정되어 야 한댜 사기나 강박으로 입양의 의사표 시를한 때에는 취소할수 있는 경우가된 다(제884조3호). (3) 입양의 의사표시는그 성질상조건부나 기 한부로 하여서는 아니된다. (4) 입양의 의사는 입양신고서를 작성한 때와 신고가 수리될 때에 모두 존재하여야 한 다. 일단 유효하게 작성된 신고서도 수리 되기 전에 당사자 일방이 입양의사를 철회 하변 비록 그 서면이 수리되더라도 무효가 된다고하겠다. 나. 양친은성년자일 것 기혼과 미혼, 납자와 여자, 유자와 무자를 묻 지 않고 양진은 반드시 성 년자이 어 야 한다(제 866조)． 따라서 부부가 양천이 되는 경우에는 모두 성년자이어야 한다. 그러면 혼인에 의하여 성년이 되는 성년의제(민법 제826조의2)로 성년 으로 보는 사람도 양친이 될 수 있느냐에는 견해 가엇갈리고있다.4) 다. 대낙입양(代諾入養)의 경우에는 법정대리인이 승낙을 할 것(제869조) 양자가 될 자가 15세 미만인 경우에는 그의 법 정대리인이 그 양자가 될 자에 대신하여 입양의 승낙을 하여야 한다. 이와 같이 당사자 아닌 제3 자가 입양의 승낙을 하는 경우를 대낙입양이라 고 한댜 양자가 될 자가 15세 미만인 경우에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하 여야 하며 이때 법정대리인으로는 천권자 또는 후견인이 있다. 이 규정에 위반한 입양신고는수 리가 거부되지만(제881조) 잘못 수리된 때에는 입양이 무효가된다. 라. 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻을 것 (제 870조1항) 양자가 될 자는 비록 성년자라도 부모의 동의 를 얻어야 한다. 부모가 모두 사망하거나 기타의 사유로 인하여 동의할 수 없는 경우에는 다른 직 계존속의 동의를 얻어야 한다(제870조1항). 이 경우에 직계존속이 수인인 때에는 최근 존속을 선순위로 하고 동순위자가 수인인 때에는 연장 자를 선순위로 한다(동조2항)． 이에 위반한 입양 신고는 수리가 거부되나(881조) 잘못 수리되면 취소할 수 있다(제884조1호). 마. 미성년양자는부모·후견인등의 동의를 얻을 것(제871조) 미성년자가 입양하는 경우에는 부모의 동의를 부모가 없으면 다른 직계존속의 동의를 얻어야 하고 직계존속도 없으면 후견인의 동의를 얻어 야 한다(제871조 본문). 그러나 후견인이 입양에 동의하고자 하는 경우에는 가정법원의 허가를 언어야 한다(제871조 단서). 15세이상인 미성년 자가 동의권자의 동의를 얻지 않고 입양신고를 。 4)양자제도의 취지에 비추어 도아 혼인에 의하여 성년으로 보는 경우(민법 제826조의2)에는 여기서 말하는 성넌자로 모지 않는 것01 타당할 것01 라는 쯤定說(金麟洙, 親族 相編法(1991) 固훌 286먼 同書(2002) 296민)과 미성넌 자 일지라느 혼인을 한 후에 성년 능력을 인정한 외에 친 생자의 어버이가 될 수 있는 문제와 관련하어 아무런 제 합을 받고 있지 않는 합 양자의 어버0| 가 되는 것을 인정 하지 않으먼 아니된다는 肯定說01 있다 @굵山 親族相續 法(1996)384면, 金容漢新版新親族相續法言습(2002) 189민)
I—— 하면 수리가 거부될 것이지만(제881조) 잘봇 수 리되면 취소할수 있다. 바. 피후견인을 입양할 때에는 가정법원의 혀가를 얻을 것(제872조) 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻어야한다(가사소송법 제2 조1항다류7호). 당초 친족회의 동의를 언도록하 였으나 1990년 민법개정으로 국가기관으로 하 여급 더욱 철저한 감독을 하계 하기 위하여 개정 하였다. 가정법원의 허가를 얻지 않고 입양신고 를 하면 수리가 거부되지만 잘못 수리되면 취소 할수있댜 사. 금치산자는 후견인의 동의를 얻을 것 (제873조) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어야만 양자를 할수 있고또 양자가될 수있다. 금치산자가후 견인의 동의없이 입양신고를 하면 수리가 거부 되지만(제881조) 잘못 수리되변 취소할 수 있다 (제 884조 1호). 아. 배우자 있는 자는 공동으로 양자를 하여야 하며 양자가될 때에는 다른 일방의 동의를 얻을 것(제874조) 배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다. 이것이 부부공동입양제 도이다. 그리고 배우자 있는 자가 양자가 될 때 에는 공동으로 할 필요는 없고 다른 일방의 동의 를 얻어야 한다. 배우자 있는 자가 공동으로 하 지 않고 단독으로 양자를 하는 입양신고를 하거 나 또는 배우자 있는 자가 일방의 동의를 얻지 않고 양자가 되는 입양신고를 하면 수리가 거부 된다(제881조)． 만약에 잘못 수리되면 그 때에는 배우자가 취소를 청구할 수 있다(제884조1호, 제888조). 그러나 배우자 일방에게 공동으로 할 것이댜 배우자의 일방에 기타의 무효 • 취소 원 인이 있을 때에도 역시 그 입양은 무효 내지는 취소될 수 있다고해석된다.5) 자. 양자는 양찬의 존속 또는 연장자가 아닐 것 양자는 양천이 직계촌속이 아니어야 하고 방 계존속도 아니어야 하며 또 연장자가 아니어야 한다. 입양당사자가 부부인 경우에는 당사자 쌍 방이 모두 이 요건을 구비하여야 한다. 이 규정 에 위반한 입양신고도 수리가 거부되지만(제881 조) 잘못 수리되면 입양이 무효가 된다(제88誌E 2호)． 현행법상 입양이 성립되려면 이상과 같은 실질적 성립요건을 구비하면 된다. 3. 形式的要件 입양은 혼인의 경우와 같이 호적법에 정하는 바에 따라서 신고합으로써 효력이 생긴다(제 878조제1항). 입양이 성립하려 면 다음과 같은 형식적 요건을 갖추어야한다. 가. 입양신고 (1) 입양은 호적법에 정한 바에 의하여 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2명이 연서한 서면 으로 신고합으로써 효력이 생긴다(제878 조제2항호적법 제66조). 대낙입양은 민법 제869조의 규정에 의하여 대낙한 자와 양친이 될 자가 위에 언급한 바와 같은 형식으로 신고하여야 한다(호적 법 제68조)． 신고는 서면으로 하는 것이 원 칙이나 구술로써도 할 수 있다(호적법 제 27조)． 신고서의 제출은 다른 사람에게 위 탁하거나 우송해도 상관없다. (2) 외국에 있는 한국인 사이의 입양은 그 외 국에 주재하는 대사, 공사 또는 영사에게 신고할 수도 있고 한국으로 직접 산고할 수 없는 정당한 사유가 있어서 단독으로 양자를 <> 한때에는 취소 청구를 할수 없다고 보아야할 5) 金숨洙 전계서, 302먼, 梁훔止 親族相編法(1996) 391먼
入養血效의 裁半11과 기욥整理節1k(上) | 수도 있다. 혼인신고에 관한 민법 제814조 의 규정을 준용하고 있다. 나. 입양신고수리 호적공무원은 입양신고가 민법 제86&죠[양자 를 할 능력], 제869조[15세미만자의 입양 승낙], 제870조[입양의 동의], 제871조[미성년자 입양 의 동의], 제872조[후견인과 피후견인 간의 입 양], 제87&=존[급치산자의 입양], 제874조[부부 의 공동 입양], 제877조[양자의 급지], 제878조 제2항[당사자 쌍방과 성년자 증인2인의 연서한 서면]의 규정 기타 법령에 위반합이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다(민법 제881조). 이상과 같이 현행법상 입양신고 절차는 매우 간단하여 입법태도가 지나치게 소홀한 느낌이 있다는 지적과 입법론으로는 가정법원의 입양 에 대한 허가를 요건으로 하는 등 국가의 후견적 관여가 필요할 것이라는 의견이 있다.6) 4. 入養의 效果 입양은 양친과 양자간에 친자관계를 법정하는 것이고 양자는 입양한날즉신고한날로부터 양 친의 혼인중의 자로서의 신분을 취득한다. 따라 서 양자와 양부모 및 그 혈족 인척사이의 천계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동 일한 것으로 본다(제772조제1항). 양자의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 전항 의 양자의 천계를 기준으로 하여 촌수를 정한다 (제772조제2항) 이 밖의 입양의 효과로 다음과 같은것을들수있다. (1) 양자는 양가에 입적한다(제783조). 。 양자의 배우자 직계비속과고 배우자는 양 자와 함께 양가에 입적한다. 그러나 양자에 게 배우자나 직계비속이 있을 때에는 신호 6) 金容漢, 新親族相編法論(200 3 1 9또션 . 梁壽山, 親族• 相 編法(1996) 397 먼 적을 편제한디{호적법 제19조의2). 다만 호 주승계를위한양자는호주승계인의 법정분 가 금지규정에 비추어 배우자나 직계비속이 있더라도 신호적을 편제하지 않고 함께 양 가에 입적한다고해석하여야할것이다. (2) 양자가 미성년자인 경우에는 천생부모의 전권을 벗어나서 양부모의 찬권에 복종하 게 된다(제909조제1항 • 제5항). (3) 입양은 양자의 종래의 친족관계에는 영향 을 미치지 않는다. 양자는 생가의 친족관 계로부터 벗어나지 않고 생부모에 대하여 는 다른 형제자매와 같이 상속권을 가지고 부양의무를진다. (4) 이성양자(異姓養子)의 姓에 관하여는 명문 규정이 없으므로 양자의 姓은 변경되지 않 는다고 해석하여야 할 것이다. (5) 양자와 양부모 사이에는 서로부양관계, 상 속관계가 생기고 양자와 양부모의 혈족사 이에도 서로 부양관계, 상속관계가 생긴다. 〈다음호에 계속〉 정 주 수 | 법무사(서울북부회) 행정학 박사 경기대 강사
〈지난호에 이어〉 . . .………………………………………………………………………………………………………………………………………•••• 一. 들어가는말 二. 정보통신망이용음란죄 1. 입법경위 가. 전기통신기본법상음란죄 나. 정보통신망이용족전및정보보호등에관한 법률상음란죄 2 구성요건 가.음란성 나. 객체 (1) 적용대상 (2) 화상(graphic)의 문제 다.행위 (1) 정보통신망을통하여 (2) 배포 • 판매 • 임대 또는 공연전시 (가)배포 i . 배포의 의미 ii . e-mail과 체 팅 iii. 메일링리스트와뉴스그룹 iv . 월드와이드웹www) (나) 판매 • 임대 (다) 공연전시 三. 성폭력범죄의처벌에관한법률상음란죄 1. 통신매체이용음란죄의 개념 -.들어가는말 인터넷이라는 말은 이제 우리에게 낯설지 않 는 용어가 되였다. 정보화는 거스를 수 없는 흐 릅 속에 인터넷은 빠르게 발전하고 있으며, 그 영향력은 우리 주변에 까지 피하기 어럽게 다가 오고 있다. 모바일 휴대폰이나 텔레 비전 또는 신 문, 방송에는 익숙해 있어도 인터넷을 마음대로 집속할 수 있는 인구층은 기 성세대와 신세 대와 는 격차가잔존하고 있는것은 현실이다. 먼저 기술적인 측면에서 인터넷을 정의하면 I 16 潟Hl 멀오 2. 구성요건 가.음란성 나. 적용범위 3. 행위 四 청소년의성보호에관한법률상청소년이용음란물죄 1. 청소년이용음란물죄의 개념 2. 입법경과 3. 구성요건 가. 청소년이용음란물 나. 컴퓨터통신매체를통한 영상등의 형태 4. 행위 가. 판매 • 대여 • 배포 및 공연전시 또는상영 나. 영리목적 다.소지 五.정보통신서비스제공업자의 법적책임 1. 정보통신서비스제공업자의 법적책임의 의의 2. 법적대웅 3. 법원의판례 (1)한국통신 노조사건 (2) 성인마당사건 (3) 칵테일사건 4. 반박게재및삭제청구 인터넷은 다양한 기술과장치로 이루어전 전세 계의 수많은 컴퓨터가 공통규약(TCP/IP)을 바 탕으로서로 정보를주고받을수 있도록연결되 는 네트워크(망)이라고할 수 있다. 전세계의 어 디에서든지 인터넷에 연결되어 있는수많은 컵 퓨터 하나에만 연결되어 있으면 전세계의 컴퓨 터에 연결이 누구나할것없이 언제나가능하다. 그런데 사회 문화적으로 본다면 인터 넷은 ‘‘가상 의 공간’이기도하고또 ‘재로운사희’’라고도볼 수있다. 우리가 실제 사회에서 경험하는 많은 일들이
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• : 인터 넷상 浮亂罪(上) ; 컵퓨터를 매개로 인터넷에서 이루어지고 있고, 되면서 새 법 정보통신망이용촉진및정보보호등 예를 들면 사회 법죄가 인터넷상에서도 실제 사 에관한법률(법률제6366호) 부칙 제5조 제1항에 회에서 일어나고 있는 것과 유사한형태로 재현 의하여 삭제되고, 동법 제65조 제1항 제2호로 되고 있다.（컴퓨터이용범죄 1,502건 대겁2003년 대제되었다. 이 법 규정이 새로 입법된 것은 인 범죄분석) 이미 검찰과 법원은 인터넷에 국가보 더넷의 발전에 따라서 인더넷 음란정보가 문제 안법, 선거법 그리고형법의 음란죄 및 명예훼손 가 되기 시작하여 형법 제243조(음란죄)만 가지 죄 등을 적용하고 있다. 우리는인터넷을자유공 간으로 인식하기 전에 국가는 이미 사이버공간 을 매카니즘으로 통제하고 있다. 그런데 인터 넷 을 이용한 신종법죄는 대부분 기존 형별법규가 예상하지 못한 법죄유형이므로 처벌의 공백상태 가 나타난다. 서둘러 미 • 영 선진국에서는 물론 우리니라에서도 이하 개별적 특별법의 제정내지 개정과 1995년 형법개정을 통하여 부분적으로 인터넷상 범죄에 치법규정을마련하였다. 본고에서는 인터넷(정보통신)를 이용한 음란 물 전송(정보통신이용촉진및정보보호에관한법 률), 특정인을 상대로한 성폭력(성폭력범죄의처 별및피해자보호에관한법률), 청소년이용음란물 죄(청소년성보호에관한법률) 및 이에 관한 정보 통신서비스제공업자의 법적책임을 음란범죄를 중심으로 설명하기로 한다. 二.정보통신망이용음란죄 l 입법경위 가. 전기통신기본법상 음란죄 1996년 12월 30일 개정된 전기통신기본법 제 48조의2(전기통신역무이용음란죄片근 우리나라 최초의 포괄적인사이내 포르노그라피 규정이다. 전기통신기본법 제48조의2의 내용은 "전기통 신역무를 이용하여 음란한부호 ·문언 • 음향또 는 영상을 반포 • 판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년이하의 징 역 또는 1천만원 이하 의 벌금에 처한다” 이 조항은 2001년 1월 16일 정보통신망이용촉진등에관한법률이 전면 개정 고는다스리기가 곤란하게 된 것이기 때문이다. 음란물에 대한 형법 제243조의 규정은 ‘‘음란 물”은 물건성을 기반으로. 하는개념이기 때문에 사이내공간의 커뮤니케이션에는포용하지 못하 는 것이다. 따라서 전기통신 기본법상의 전기통 신역무이용음란죄는 형법 제243조를 인용해서 인터넷에 적용하는 것이므로 부당성이 있었다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률상음란죄 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조제1항 제2호의 규정은다음과같다. ® 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는1천만원이하의 벌금에 처한다. 1 . .. . 생략 2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호 • 문언 • 음향 ·화상또는 영상을 배포 ·판매 • 임대 하거나공연히 전시한자. 위 법륭이 새로 규정되면서 첫째 객체에서 ‘‘화상’이 추가되었고, 둘째는 수단이 “전기통신 역무를 이용하여’’에서 "정보통신망을통하여’’로 변경되었으며 셋째로 행위형태에서 ‘‘반포’’가 "배포’’로 변경 되었댜 2. 구성요건 이 죄의 구성요건은 다음과같다. ®음란성 @부호 ·문언 • 음향 ·화상또는영상 @정보통신망이용 @배포 ·판매 • 임대 ·공연전시 ®과 @는 형 법 제243조(음란죄)와 동일하고 대만법무사럽~ 17 I
®는 형법 제243조(음란죄볕- 약간 고친것이 고®은신설한것이다. 가.음란성 우리나라는 음란성의 개념에 대해서는 법에서 적극적으로 규정하고 있지는 않지만, 법원의 판 례에 의해서 고 개념과기준이 판시되였다. 아직 까지는사이버공간에서의음란성의 개념과기준 은나와있지 않으나음란성의 개념과기준은기 존의 다른 매체에서 판단과 다르지 않을 것으로 보인다. 대법원 1995. 6.16. 선고 94도2413판결 은마광수의 "즐거운사라음란사건’’에서 “일반 보통인의 성욕을자극하여 성적흥분을유발하고 정상적인 성적 수치심을 행하여 성적 도의관념 에 반하는 것”이라는 기준은 상당히 넓은 것이 어서 가며운성표현물이라할수 있는소프트웨 어 포르노고라피 마저도 음란성에 해당될 여 지 가 있다고할것이다. 사이버공간에 올려지는분 서(텍스트)가 인쇄매제로 발간되는 소설과같이 긴 글의 형태가 아니라주로 짧은토막글의 형태 라는 점을 고려한다면 전체적인 판단의 요건이 적용될 여지는없을것이다. 인터넷의 특성 때문 에 사이버공간의 독자들은 종이책을 읽는 것과 같이 전지한 자세보다는 측흥적이고 자기 중심 적인 태도를보인다. 이 때문에 대개 사이버공간 의 유저들은 독자들의 강한시선을즐기기 위해 서 적극적인 표현이나 성적 묘사를 선호한다. 법 원 음란성 판단기준은 대 법 원 1995. 6. 16. 선고94도1758판결에서 문서보다는 ‘‘화상 (graphic)”에 더욱 업격한 기준을 적용한다. 화 상의 경우가 문서보다 독자의 호색적 흥미를 더 돋우는 것으로 일반인의 성적 수치심을 자극한 다는 것이다. 음란물의 영향에 대해서 문서보다 화상이 더크다는것은주지의사실이다. 또 대 법 원 1997. 12. 26. 선고 97누11287판결 에서 ‘‘외국의 음란성 평가기준을 우리나라에 적 용할수 없고우리나라의 기준으로음란성 여부 I 18 潟Hl 멀오 를 결정해야 한다.”고 선언한 것이다. 인더넷의 가장 중요한 특성은온라인 죽 전세계의 네트워 크와 연결된다는 점이다. 그래서 인터넷을 통해 서 전세계의 각종 정보를 획득할수 있는 것이 댜 물론이 정보에는 전세계의 성표현물도포함 되어 있을 것이다. 문제는 한 나라의 법적 기준 으로는 음란성이 없지만, 그것이 우리나라의 법 적 기준으로는 음란성이 있는 경우이다. 인터 넷 의 거의 대부분을 차지하고 있는 미국이나 유럽 의 음란성 기준은우리나라에 내해 상당히 완화 되어 있기 때문에 현실적으로음란성 여부가문 제될 수 있다. 다만현법재판소는 현재 1998. 4. 30. 95현가16 출판사및인쇄소의등록에관한법 률 제5조의2 제5호 등 위헌 제청사건에서 ‘‘음란 이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적 이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미 에만 호소할 전체적으로 보아 하등의 문학적 예 술적 과학적 또는정치적 가치를지니지 않는 것 으로서 사회의 건전한성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라사상의 경쟁매커니즘에 의해서도 그 해 악이 해소되기 어려워 언론 ·출판의 자유에 의 한 보장을 받지 않는 반면 "저속’’은 이 러한 정도 에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법 적인 보호영역 안에 있다.”고 하였다. 또 현 법재판소는 ‘‘음란개념은 적어도 수법자와 법집 행자에게 적정한지침을제시하고 있다고볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라그 의미 가 달라질 수 있는 가능성도 희 박하다고 하지 않 을 수 없다. 따라서 이 사건 법률 조항의 ‘‘음란" 개념은 고것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다”고 하면서도 반면에 ‘‘저속 의 개념은그적용법위가매우광범위할뿐만아 니라 법관의 보충적인 해석에 의한다하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울정도로매우추 상적이다. 이 "저속'의 개념에는 출판시등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려있을 뿐 아니 라 폭력성이나 잔인성 및 천할 정도로 그 하한이
모두 열려 있기 때문에출판을하고자 하는자는 어느 정도로 자신의 표현 내용을 조절해야 되는 지를 도저히 알수 없도록 되어 있어 명확성의 원칙 및 과도한 광법성의 원칙에 반한다.”고 판 시하였다. 현법재판소의 ‘‘음란"개념과관련하여 ‘‘음란"개념이 애매모호한 ‘‘저속게넘으로 확장 되지 않는한합헌이라고한것이다. 나.객체 (D 적용대상 형법 제243조에 규정되어 있는 ‘‘음란한물건’’ 이 인더넷의 기반을이루고 있는전기적 신호 또 는 디지털 신호에 적용시키기 어렵다는 문세 때 문에 ‘‘물건’’ 개념을삭제하고 단순히 ‘‘부호 ·문 언 • 음향 • 화상또는 영상’’이라규정하였다. 정 보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률의 규정을본다면물리적 실제가있는물건이 아닌 디지털 형식으로 저장된 각종파일이나 컴퓨터프 로그램 자제가규제대상이 된다. 물론 이러한파 일들은인터넷에 올려전경우에만정보통신망이 용촉진및정보보호등에관한법률의 적용대상이 된다. (2) 화상(graphic)의 문제 정보통신이용촉진및정보보호망등에관한법률 제65조 제1항 제2호의 전신인 전기통신기본법 제48조의 2의 경우 적용대상이 ‘‘부호 • 문언 • 음향 • 영상”으로 되어 있었다. ‘‘부호 • 문언 • 음 향 • 영상'’이라는규정은 전기통신기본법 제2조 제1호의 용어의 정의에서 인용한 것이다. 여기 서 전기통신은 “유선 ·무선 • 광선 및 기타의 전 자적 방식에 의하여 부호 ·문언 • 음향또는 영 상을 송신하거나 수신하는 것’’으로 정의된다. 즉부호 ·문언 • 음향 • 영상은 전기통산의 콘 텐츠라고할수있다. 여기에서 문세가되는것은그라픽 파일이 어 디에 들어가는냐 하는 것이었다. 그런데 전기통 •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• : 인터 넷상 浮亂罪(上) ; 신기본법 제 48조(전기통신역무이 용음란죄)를 계승한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관 한법률 제65조 제1항 제2호(정보통신망이용음 란죄)에서는 그 적용대상 객체를 ‘‘부호 • 문언 • 음향 • 화상 또는 영상이라 하여 ‘‘화상 (graphic)’’을 도입하여 입법적으로 해결하였다. 다.행위 (1) 정보통신망을 통하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호는 전기통신기본법 제48조 의2를 받으면서 “전기통신역무를 이용하여’’를 “전기통신망을 통하여’’로 변경하였다. 정보통신 망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제1 호는 “정보통신망'이라 합은 ‘‘전기통신기본법 제2조 제2호의 규정에 의한 전기통신설비를 이 용하거나 전기통신설비와 컵퓨터 몇 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집 • 가공 • 저 장 • 검색 • 송신 또는 수신하는 정보통신제제를 말한따고 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 정 보통신망이란 기본적으로 “정보를 수집 • 가 공 • 저장 • 검색 • 송산 또는수신하는 정보통신 체제”0]다. 이와 같이 정보통산망 개념은 전기통산에 비 하여 보다구제적으로 인터넷에 부합하도록규 정되어 있다고볼 수 있다. 여기에서 고전적 의 미의 전신이나 전화와 같이 단순히 부호나 음향 을 송신하는 것은포함하기 어렵다. 고러나 휴대 폰 등과 같이 기술적으로 단순한 음향의 송 • 수 신 수단에서 정보를 수집 ·가공 • 저장 ·검색 • 송신 또는 수신하는 정보통신제제로 발전하고 있으므로 정보통신망에 전화가포합되지 않는다 는논리는제한적인 의미로만 해석하여야할것 이다. (2) 배포 • 판매 • 임대 또는 공연전시 (가) 배포 대만법무사럽~ 19 I
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