2005 법무사 3월호

=섭 1 필지 토지의 특정일부에 대한 등기절차 개정 민사집행법 해설 알두초二X:르 유사법률용어 해설

벗어나고싶은 일상 세속에물들지 않은 대자연속에 묻혀 냐무와풀숲 바위와시냇불 고들을비집고다니는바람 고리고집승과곤충 고들이들려주는소리와 보여주는신비한모습 그틈을해치고찾아올새봄 모처럽찾아갔지만 울긋불긋한옷자립의 사람들만도로를 메웠습니다 고래도언덕위에는 매화꽃이소리없이 먼저와서있다가 인사하는데 고주변 아낙네들의 호미끝을붙들고올라오는 냉이와쑥과답래 고것들을담은바구니 고속에같이 담겨서 개나리와진달래에게 불장난을부추기는새봄 심수 한 응 락 | 법무사(인천회) 한국문협(인천)회원 7호 國 저3 0 계칙 1 관 규 떼 기소칙 』0판 규 소재원 동번번 부헌대 團團霞 려칙 선 등규

1 筆地土地의 特定-용F에 대한登記節次 I ll 目次 1 . 1物 1權主義 2. 1 筆地의 土地의 所有權익 範園의 確定 3. 1 不動産1 登記用紙主義 4. 1 筆地의 土地의 特定----g願.| 賣買 (1) 數人이 1 筆地의 土地를 각 위치를 특정하여 매수 하그 共有持分移轉登릅E를 한 경우의 法津關’系(相 툐名義信託 가. 名義信託解止로 인한 所有權移轉登記 나. 1 筆地의 土地의 特定----g願.I 賣買 다 1 筆地의 林野의 特定----g願.I 賣買와 全욤E에 관한所有權移轉登記 (2) 1 筆地의 土地중 -部만을 買受한 경우 가.所有權의 確定方法 나.登記節次 다. 國家로부너 1 筆地의 土地중 特定----g鬪를 買受한경우 5. 1 筆地의 土地 중 特定―部에 대하여 所有權移轉登記節次를 命한 判決에 의한 登記節次 6. 1 筆地의 土地의 特定----g印에 대한 所有權移轉登記節次를 履行하기로 한 차0解調書에 의한 登記節次 7. 1 筆地의 土地의 特定―部에 대한 所有權移轉登記의 妹消를 命하는 判決에 의한 登記 8. 土地의 特定部分을 分割하여 所有權移轉登記節次를 命한判決에 의한登記맡改久 9. 執行才消評|j決 (1) 執行才욥E判決의 意義 (2) 土地의 分割을 命함이 없이 1 筆地의 土地의 特定 —部에 대하여 所有權移轉登記의 株消를 命하는 判決이 執行才욥E判決인지의 여뷔소극) 10. 1 筆地의 土地의 -音F에 대한 時效賊尋 (1) 1 筆地으| 土地의 ―욤E에 대한 時效恥得의 要件 (2) 1 筆地의 土地의 特定----g齡에 대한 時效眠尋을 원 인으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登 :B節次 11. 土地의分割 (1) 土地으| 分割申請 가. 分割邦靑을 할 수 있는 경우 나. 形質變更등으로 用度가 다르게 된 경우 (2) 分割封靑書의 침부사류 (3) 土地의 特定----flBOI| 관한 所有權移轉登記를 命한 判決主文에 分割을 命한 기재가 없는 경우 分割申請의 거부여부(소극 12. 不動産의 —音B에 대한 用益物權의 設定登記 (1) 地上植設定登記 (2) 地役權設定登記 (3) 傳貴權設定登記 가. 土地 또는 建物의 特定----flB에 대한 傳貴權設定登:c 나. 共有持分에 대한 傳貴權設定登記의 가부(소 극 다 集合建物의 袋地權게 대한 傳貴權設定懿C의 7튜 (4) 抵當權設定登記 가. 不動産의 —욤B에 대한 抵當權設定登記의 가 부(소극 나. 共有持分에 대한 抵當權設定登言E의 가볶적극) 13. 土地의分筆登記 (1) 分筆登記申請書의 기재사항 가. 登:E의 目的 및 登記頂직의 기재 나. 1 筆地의 土地의 —部에 地上櫓등의 登:C가 있는경우 (2) 分筆登記申請書의 침부서면 가. 土地臺帳膳本 나. 中請書副本 다 消滅視若書 및 印鑑澄明書 라 地上權등의 존속을 증명하는 書面圖面 마.委任狀 (3) 分筆登記節次 가. 登記番號樞,表示樞P| 登記 나. 甲地의 登記麻K의 表示權~I 登記 다 乙地의 登記罪氏의 事項樞~I 登記 라, 所有權 이외의 權禾|j에 대한 登:B의 轉寫 마. 權利의 消滅을 承諾한 것을 證明하는 書面을 점부한경우 바. 乙地의 事項楓Pll 所有權)I외의 植利의 轉寫 사. 제3자의 承諾書등의 점부 I 4 法務士 3월오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 1.一物一權主義 1물1권주의라 합은 하냐의 물권의 목적물은 한 개의 물건일 것을 요한다는 원칙을 말한다. 즉한개의 물건 위에는 고 내용이 양립 될수 없는 물권은 하냐만 존재할 수 있고 물건의 일 부에 관하여는 물권이 촌재할 수 없으며, 수개 의 물건 위에는 하나의 물권이 있을 수 없고, 그에 상응하는 여러 개의 물권이 성립한다는 것을 의미한다. 따라서 서로 용납하는 지배를 내용으로하는 물권이 동시에 두개 이상성립 합은 1물1권주의에 반하는 것이 아니다. 예컨 대 소유권과 제한물권은 동일한 물건위에 동 시에 성립 할 수 있는 것이다. 이러한 원칙은 물권의 절대성 • 배타성으로부터 당연히 인정 되는 것이다. 이 원칙을 인정하는 이유는, ( i ) 물건의 일부나 구성부분에 물건의 성립 을 인정하면 물건의 지배관계가 복잡하게 되 어 공시에 불편을초래하게 되므로 거래의 안 전을 해하계 되기때문이며 , (ii) 수개의 물건위에 한 개의 물권을 성립 시키지 않음으로써 목적물의 특정성 및 독립 성을 확보하여 공시의 간편회를- 도모하기 위 한것이고, (iii) 물권은 물건에 대한 배타적 지배권이므 로 동일 물건에 대한 타인의 동일한 지배가 허 용될수없기 때문이다. 이 1물1권주의의 원칙에는 상당한 범위의 예외가 인정된다. 죽 물건의 일부이디라도 권 리의 객체가 되는 수가 있고(민법 제215조 부 동산등기법 계104조 내지 계107조 집합건물 의 소유 및 관리에 관한 법률이 건물의 구분소 유를 인정합), 다수의 물건의 집단이 법률이 규정에 의하여 하나의 물건으로 다루어지는 경우도 있다(입목에관한법률이 수목의 집단위 에 하나의 소유권 도는 지당권의 성 립을 인정 하며, 각종의 재단저당법이 다수의 기업재산 위에 하나의 저당권의 선정을 인정한다). 2. 1 筆地의 土地의 所有權의 範園의確定 (1) 토지란 일정한 법위에 걸친 지면(地面)에 정당한 이익이 있는 범위 내에서 그수직의 상 하를 포합하는 것을 말한다. 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하 에 미친다(민법 제212조). (2) 어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별 한사정이 없는한고 등록으로써 특정되고고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공 부상의 경계에 의하여 확정되는 것이냐(대판 1998.6.26. 97다42823) 이러한토지가매매의 목적이 된 경우 그목 적물의 범위 역시 공부상 경계에 의하여 확정 됨이 원칙이지만, 이는 어디까지나 그 토지가 지적공부에 1필지로서 등록되어 있음을 전제 로 한 것일 뿐이다(대판 1996.7.30. 94다 30324). 토지는 연속되어 구분성을 갖지 않기 때문 에 인위적으로 고 지표에 선을 고어 경계로 삽 고 구획되며 지적공부인 토지대장, 임야대장 에등록된다. (3) 국가는 지적법이 정하는 바에 의하여 모 든 토지를 필지마다 토지의 소재 • 지번 • 지 목 • 면적 • 경계 또는좌표 등을조사 • 측량하 여 지적공부에 등록하여야한다(지적법 재3조 ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사입외 5 I

제1항). 등기된 각 구역은 독립성이 인정되며, 한 필 마다 지번을 붙이고, 고 개수는 필(筆)로서 계 산된다. 한 필의 토지를 여러 필로 분할하거나 여러 필의 토지를한 필로합병하려는 경우에 는분필 또는합필의 절차를밟아야한다(지적 법 제19조 • 제20조, 부동산등기법 제93조 내 지 제98조). (4) 한필의 토지의 일부 만에 대해서는 분필 절차를 밟기 진에 그것을 양도하거냐 저당권 을 선정하거나 시효취득하지 못한다. 물권변동에 관하여는 형식주의를 취하는 현 행 민법 하에서는 등기를 하여야만 물권변동 이 생기는데, 토지의 일부에 대한 등기는 인정 되지 않기 때문이다(민법 제186조·계187 조 • 제245조)． 그러나 분필절차 없이 용익물 권의 설정은 1필의 토지의 일부 위에도 설정 할 수 있다(부동산등기 법 제 136조 • 제 137 조 • 제139조제2항)부동산등기법시행규칙 제 62조, 제63조). [판례] 기술적 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다른 경우, 매매목적물의 결 정기준: 어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지 로 지적공부에 등록되면 고 토지는 특별한 사 정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유 권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상 의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상 의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실 상의 경계와 다르게 표시되었다 하디라도 고 토지에 대한 매매도특별한사정이 없는한현 실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지 를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이 나, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 실제의 경 계에 의하여야 할 것이므로. 이와 같은 사정이 있는 경우 그 토지에 대한 매매에 있어서 매매 당사자 사이에 진실한 경계선과 다르게 작성 된 지적도상의 경계대로 매매할 의사를 가지 고 매매한 사실이 인정되는 등의 특별한 사정 이 없는한전실한경계에 의하여 소유권의 범 위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으 로 보아야 한다(대판:1998, 8. 26. 97다 42823). 3. 1 不動産1 登記用紙主義 (1) 등기부에는 1필의 토지 또는 1동의 건물 에 대하여 1용지를 사용한다(부동산등기 법 제 15조)． 죽 우리의 등기부는 권리의 객체인 한 개의 부동산을 단위로 하여 편성된다. 이 것이 이른바 1 부동산 1 용지의 원칙 내지 물적 편 성주의이며, 개개의 소유자를 기준으로 하여 편성하는 인적 편성주의와 대립된다. (2) 부동산에 관한 소유권의 일부이전(지분 권 이전菌기는 신청서에 고 지분을 표시하여 신정할 수 있으냐(부동산등기 법 제89조 민법 제262조, 재263조)부동산의 특정일부에 관한 이전등기는 신정할 수 없다. (3) 1필의 토지의 특정일부에 관한 소유권이 전등기를 명하는 판결에 의하여 등기를 하기 위하여는 먼저 그 특정부분을 분할하여 분필 I 6 法務士 3월오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 등기를 하지 않는 한 그 부분에 대한 이전등기 를할수없다. 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하 여 등기를 하려면 번저 지적공부 소관청에서 지적축량을 하고 고에 따라 필지마다 지번, 지 목, 경계 또는 좌표와 면적 이 정하여 지고 지 적 공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이다(대판:2002. 9. 24. 2001다20103). (4) 미등기 토지 1필지의 일부 지분만에 대 하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받 은 경우 그 판결만에 의하여서는 1필지 전체 에 대한 소유권보존등기를 신청할 수가 없으 며, 나머지 지분권자의 지분권을증명할수 있 는 서면(부동산등기법 제130조 참조)도 함께 첨부하여야 1필지 전체에 대한 소유권보존등 기를 신청할 수 있다(등기선례요지집 제4권 242항). 4. 1 策地의 土地의 特定一部의 賣買 (l)數人이 1筆地의 土地를 각 위치를특 정하여 매수하고 共有持分移轉登記를 한 경우의 法律關係(相互名義信託): 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 고 소유권이진등기 만은공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매 수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등 기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상 호 명의신탁하고 있는 것이다(대판 : 1980. 12. 9, 79다634 전원합의체판결. 등기예규 제 215호). 가. 名義信託解止로 인한 所有權移轉登記 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해 지를 하고 신탁관계의 종료 고것만을 이유로 하여 소유명의의 이전등기절차의 이행을 청구 할수 있음은물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그 같은 정구를 할 수 있고 (이 경우 양 청 는 청구원인을 달리하는 별개 의 소송이다), 위 같은 법리는 위 상호명의신 탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용 된다(대판:1980. 12. 9. 79다 634 전원합의체판결 : 본판결로 1970. 5. 12. 70다370 판결 변경). 나. 1 筆地의 土地의 特定 -部의 賣買 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편 의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료 한 경우에는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도 되고 고에 따라 공유지분등기도 진전 경료 되 면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승 계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한 다 할 것이다(대판 1990. 6. 26. 88다가14366 소유권이진등기). 다. 1 筆地의 林野의 特定―욤B의 賣買와 全部에 관한 所有權移轉登記 1필지의 임야 중 일부를 매도하면서 위 임야 가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계 로 그 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인 에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토 지부분에 대하여는특별한 사정이 없는한 위 두사람사이에는 명의신탁관계가성립되었다 ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사입외 7 I

할 것이고, 명의수탁자인 매수인으로부터 소 유권이전등기를 경료받은제3자는특별한사 유가 없는 한 처음에 매도하지 아니한 부분에 관하여도 유효하게 소유권을 취득한다 할 것 이므로 제3취득자의 위 소유권취득과 동시에 매도인은 매도하지 아니하였던 토지부분에 관 한 소유권을 상실한다(대판:1990. 11. 13. 90 다카23066. 토지소유권이전등기말소). (2) 1 筆地의 土地 중 一部만을 買受한 겨° oT 수인이 각각 1필의 토지 의 특정 일부를 매수 하였다면 번지 토지대장상의 분할절차를거처 서 등기부상 분필등기를 한 후에 각 그 매수인 앞으로 소유권이진등기신정을 할 수 있다. 가. 所有權의 確定方法 지적공부에 1필지로 등록된 토지의 경계는 특별한 사정이 없는한 이 등록으로써 특정되 고 그 소유권의 범위도 현실의 경계와 관계없 이 공부상 경계에 의하여 확정됨이 원칙이지 만 이는 어디까지냐 고 토지가 지적공부에 1 필지로서 등록되어 있음을 전재로 한 것일 뿐 이므로, 1필지의 토지 중 일부만을 매매의 목 적물로 산은 경우에도항상 그와같은 법리가 엄격하계 적용된다고 볼수 없고, 오히려 이러 한 경우에는 구체적인증거에 터잡아그 목적 물의 범위를 확정하여야 한다(대판:1996. 7. 30. 94 다30324). 나. 登記節次 1필의 토지를수인이 공동으로매수한 경우 고토지가 토지대장상분할되지 않는한고토 지의 특정부분에 관하여 바로 각자의 단독명 의로 소유권이전등기를 할 수는 없을 것이고, 수인의 매수인의 공유로 소유권이전등기를 한 다음에 분필등기를 거쳐 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 신청하여야만 각자 단독명 의로 소유권이전등기가될 수 있을 것이다(등 기선례요지집 제1권 375항). 댜 國家로부터 1 筆地의 土地 중 特定―部를 買受한경우 국가로부터 1필의 토지 중 일부를 특정하여 매수한 경우에는 그 특정부분에 대한 분필등 기를 한 후에 고 소유권이전등기를 받아야 할 것이나, 분필된 고 토지가 국가 외 수인의 공 유로등기되어 있는경우에는그등기부가국 가단독소유명의로 정리된후가아니면 그 소 유권이전등기를 할 수 없을 것이다(등기선례 요지집 제1권 390항). 5. 1 筆地의 土地 중 特定一部에 대하 여 所有權移轉登記節::K를 命한 判決에 의한登記節次 지적공부상 분할되지 아니한 토지 중 특정 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 경우 위 판결에 의한 등기 를 하기 위해서는 먼저 그 부분을 지적법이 정 하는 절차(지적법 제19조. 동법시행령 제14조. 동법시행규칙 제24조)에 따라분필을한후 이 에 의하여 분필등기(부동산등기법 재93조 내 지 제95조)의 대위신청(부동산등기법 계52조, 동법시행규칙 제98조) 및 위 판결에 따른 소유 권이전등기신청(부동산등기법 계29조場· 하여 야 하며, 당해 토지면적 중 특정부분 면적을 I 8 法務士 3월오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 지분으로 표시하는 소유권이전등기는 불가능 하다(등기선례요지집 제1권 562항. 제2권 298 항. 제3권 266항. 제4권 218항, 249항, 252 항, 521항, 제5권 168항, 등기예규 제455호). 6. 1 雀地土地의 特定一部에 대한 所有權移轉登記節：：K를 履行하기로 한 和解調書에 의한 登記節次 (1) 1 필지 토지의 특정 일부에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서에 의 한 등기를 하기 위해서는 위에서본 1필지의 토지 중특정일부에 대하여 소유권이전등기절 차룰 명한 판결에 의한 등기절차와 같이 먼저 지적법령의 규정에 의하여 분할신청을 하여 지적공부에 분필등록을 한 다음, 분필등기의 대위신청과 동시에 동 화해조서에 의하여 분 할된 특정부분에 대한 소유권이진등기를 하여 야 하므로, 동 화해조서의 면적비율에 따른 지 분이전등기는 할 수가 없다(등기선례요지집 제3권 496항 제4권 219항, 제6권 123항). (2) 1필지의 토지 중 특정 일부에 대한 소유 권이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서가 작성된 후 그 부분을 대장상 분할하여 분필등 기를경료하고, 소유권이전등기를신정하는경 우에는화해조서상의 특정부분과 분필 후의 토 지가 동일하다는 것을 소명하여야 할 것이며, 이를위해서는 고 화해조서에서 이전등기할토 지를 특정하기 위하여 첨부한 도면(지적측량 성과도에 의하여 작성된)과 분할 전후의 토지 가 표시된 지적도등본 및 토지대장등본 등을 첨부하여 야 할 것이 다(등기 예규제734호). 7. 1 筆地의 土地의 特定一部에 대한 所有權移轉登:t의 採消를 命하는 判決에의한登記節次 소유권이전등기가 경료된 1필의 토지 중 특 정된 일부에 관한 등기만이 원인무효인 경우 에는 그 특정부분 만에 관하여 소유권이전등 기의 말소를 명하는 판결을 받고 고 특정부분 을 분할하여 그에 관한 등기를 말소할 수 있을 것이냐, 당사자 사이에 합의가 된다면 현소유 자가 그 특정부분을 분할한 후 당사자 쌍방이 잘못 이전된 부분에 관하여 원인무효로 인한 소유권이전등기의 말소신청을 할 수 있다(등 기선데요지집 제2권 410항). 8. 土地의 特定部分올 分割하여 所有權移轉登記節::'J:.를 命한 判決에 의 한登記節次 갑과을의 공유토지에 관하여 병이 갑을 상 대로 고 토지의 특정부분을 분할하여 고 소유 권이전등기절차를 이행하라는 확정판결을 받 았다면 고 토지 의 특정부분에 관하여 분필등기 가 이루어지고 그 부분이 갑의 단독 소유로 등 기되어야만,위 판결에 의한소유권이전등기를 할수있다(등기선례요지집 제2권 298항). 9. 執行不能判決 (1) 執行不能判決의 意義 의사의 진술을 명한 판결(등기절차이행을 명하는 판결 민사집행법 제26滋?l]1항虎은 그 ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사입외 9 I

재판상 의사표시의 내용이 집행권원(판결주 문)에 명확히 특정되어야한다. 따라서 등기신 청의무에 있어서는 등기하어 야 할 부동산의 표시, 등기의 목적, 등기권인과 그 연월일 등 이 집행권원에서 명료하게 표시되어 있어야 하고 이것이 불분명한 점이 있으면 그 집행권 원(민사집행법 제24조, 제26조제1항, 제56조, 소액사건심판법 제5조의 7 제1항 등)에 기초 한등기는불능이 된다. 의사의 진솔을 명한 판결의 주문에 등기하 여야 할 부동산의 표시, 등기의 목적, 등기원 인 및 고 연월일이 명백히 표시되지 아니하여 고 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되는 경우 이를 집행불능판결이라고 한다. (2) 土地의 分割을 命함이 없이 1 策地의 土地의 特定된 一都에 대하여 所有權移轉登記의 扶消를 命하는 判決이 執行不能判決인지의 與否(消極) 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유 권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등 기권리자는 고 판결에 따로 토지의 분할을 명 하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 고 특정된 일부에 대 한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로, 토지 의 분할을 명함이 없 이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전 등기의 말소를 명한 판결을 집행불능의 판결 이 라 할 수 없다(대 법 원 198 7. 10. 13, 87다카 1093, 1994. 9, 27. 94다25032). 10. 1 筆地의 土地의 一部에 대한 時效取得 (1) 1 筆地의 土地의 一部에 대한 時效取得의 要件 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득을 인정 하기 위하여는 고 부분이 다른부분과구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기 에족한 객관적인 징표가계속히이 존재할것을 요한다(대판:1993. 12. 14. 93다5581. 1996. 1. 26. 95다24654. 1997. 3. 11. 96 다37428). (2) 1 筆地의 土地 중 特定一音p에 대한 時效取得을 原人으로 한 所有權移轉登記를命한判決에 의한登記節次 1필지의 각 특정부분에 대해서 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 명한 판결 에 따른 등기를 하기 위하여는 각 특정부분을 토지대장상 분할하여 분필등기를 한후 각 특 정부분에 대하여 소유권이진등기를 신청하여 야하며, 그와달리 그판결에 의하여 1필지 전 체에 대한 각 특정부분들의 비율에 상응한 지 분이전등기를신청할수 없다(등기선례요지집 제4권 198항, 23 2항). 11 土地의 分割 토지의 분필(분할)이라 합은 지적공부에 등 록된 1필지를 2필지 이상으로 냐누어 등록하 는 것을 말한다(지적법 제2조 15호). 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지 분의 비율과 같도록 하여야 할 것이냐, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니 I 10 法務士 3 일오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 고, 토지의 형상이나 위치. 고 이용 상황이냐 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지 분비율에 상응 되도록 분할하는 것도 허용된 다(대판:2004. 7. 22. 2004다10183. 10190). (1) 土地의 分割申請 가. 分割申請을 할 수 있는 경우 토지소유자는 토지의 분할을 하고자 하는 때에는 지적법시행령 계14조제1항의 규정에 의하여 소관청에 신청하여야 한다(지적법 제 19조제1항). 지적법 제19조제1항의 규정에 의하여 분할 을 신청할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다 (지적법시행령 제14조계1항). ® 소유권의 이전, 매매 등을 위하여 필요한 겨° 0T ® 토지 이용상 불합리한 지상경계를 시정 하기 위한경우 나. 형질 변경 등으로 용도가 다르게 된 경우 토지소유자는 지적공부에 등록된 1필지의 일 부가형질변경 등으로용도가 다르게 된 때에 는고 날로부터 60일 이내에 소관정에 토지의 분할을신청하여야한다(지적법 제19조제2항). (2) 分割申請書의 添附書類 토지소유자가 지적법 제19조의 규정에 의하 여 토지의 분할을 신정하고자 하는 때에는 분 할사유를 기재한 신청서에 다음 각호의 서류 를 첨부하여 소관정에 제출하여야 한다. 이 경 우 지적법 제19조재2항의 규정에 의하여 1필 지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 다르게 되어 분할을 신청하는 때에는 지적법 제16조 제2항의 규정에 의한 지목변경신청서룰 함께 제출하여야 한다(지적법시행령 제14조제2항. 동법시행규칙 계24조제1항). l)분할히가대상인 토지의 경우에는그 허가 서사본 2) 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경 우에는확정판결서 정본도는사본 위 각호의 1에 해당하는서류를고소관청이 관리하는 경우에는 소관청의 확인으로써 그 서류의 제출에 갈음할 수 있다(지적법시행규 칙 제24조제2항). (3) 土地의 特定一部에 관한 所有權移轉登記를 命한 判決主文에 分割을 命 한 기재가 없는 경우 分割申請의 거 부 여부(소극) 1필의 토지 중 특정 일부에 관하여 소유권이 전등기를 명하는판결이 확정된 경우 그 판결 에 의한 소유권이전등기를 하기 위하여는 고 특정 부분을 분할하여 그 분할된 토지 에 관하여 소유권이전등기신청을 하여야 하는 것이므로, 이전할 특정부분에 대한 분할은 위 판결의 집 행을 위하여 당연히 거치게 되는절자로서 판 결주문에 ‘분할하여 라는 표시가 없다는 이유 로 지적공부소관청이 그 토지의 분할신청을 거 부할 수는 없다(등기선례요지집 제2권 304항). 12. 不動産의 一部에 대한 用益物權의 設定登記 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법(민법 제186조)하에서는 등기를 하여야만 물권변동이 생기는데 토지의 특정일부에 대한 등기는 인정되지 아니하나(부동산등기법 제15 ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사업외 11 I

조)， 분필절차 없이 용익물권의 설정은 1필의 토지 또는 1동의 건물의 일부에도 가능하다(부 동산등기 법 계136조, 계 137조, 계138조, 제 139조제2항 동법시행규칙 제62조제2항 • 제 3항, 제63조). (1) 地上權設定登記 지상권의 목적이 토지의 일부인 때에는 지 적도를 침부하고 그 목적인 부분을 표시하여 야 한다(민법 제279조, 부동산등기 법 제136 조, 부동산등기법시행규칙 제63조). 지상권의 목적인 부동산은 1필의 토지 전부 라야 할 필요는 없고 고 일부라도 무방하나(다 만 이미 지상권이 설정되어 있는 토지부분에 대하여는 다시 지상권을 설정 할 수 없다), 1필 의 토지의 일부에 대하여 지상권설정등기를 신정하고자 할 경우에는 신청서에 지상권의 범위를 특정할 수 있도록 기재하고 그 부분을 표시한 지적도를 첨부하여야 한다. 1필 토지의 특정 일부에 대한 지상권설정등 기 신청서에 첨부되는 지적도는 지상권의 목 적인 토지부분을 특정할 수 있을 정도의 것이 면 되고, 반드시 측량성과에 따라정밀하계 작 성된 것일 필요는 없다(등기선례요지집 제4권 412항.나). (2) 地役權設定登記 지역권설정등기를 하는 경우에는 신칭서에 요역지의 표시를 하고 지역권설정의 목적과 범위를 기재하고 지역권 설정의 범위가 승역 지의 일부일 때에는고 범위를표시한 도면을 첨부하여야한다. 지역권의 목적이 토지의 일부인 때에는 지 적도를 첨부하고 그 목적인 부분을 표시하여 야한다(부동산등기법 제137조. 동법시행규칙 제63조). (3) 傳賞權設定登記 가 土地또는 建物의 特定-部에 대한 傳買權設定登記 전세권의 목적이 토지 또는 건불의 일부인 때에는 지적도 또는 건물의 도면을 첨부하고 고 목적인 부분을 표시하여야 한다(부동산등 기법 제139조제2항, 동법시행규칙제 제62조 제2항). 냐 共有持分에 대한 傳買權設定登:E의 可否領極) 전세권은 부동산(전세권은 건물뿐만 아니 라 ‘‘토지’'도 전세권의 목적이 될 수 있다. 민법 제303조제1항 참조)의 일부에는 설정이 가능 하냐 이용권(용익물권)으로서의 성질상 공유 지분에는 설정을 할 수 없다(등기예규 제574 향 등기선례요지집 제2권 365항, 367항, 계4 권 449항 제5권 417항). 댜 集合建物의 益地權에 대한 傳賞權設定登記 의可否 지상권과 지역권의 목적은타인의 ‘‘토지”에 한 하며(민법 제279조, 제291조 참조),건물은 고 대상이 될 수 없으냐, 민법은구법과는 달리 전세권은 ‘타인의 부동산"에 대한 권리로 규정 하여(민법 제303조제1항 찹조) 전세권은 ‘‘부동 산’’ 죽 타인의 건물뿐만 아니라 "토자’도 전세 권의 목적이 될 수 있음을 규정하고 있다(민법 계303조제1항)． 등기서례요지집 계2권 363항 은 “대지권의 등기가 경료 된 구분건물에 있어 서는 대지권을제외한 건물만에 대하여 전세 권등기를 할 수 있다” 제5권 제418항은 집합건 I 12 法務士 3 일오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 물에 대하여 대지권등기가 경료 된 경우 특정 의 전유부분과 그 대지권을 함께 전세권의 목 적으로하는 전세권설정등기를 경료 받을수는 없다”고 하여 집합건물의 전유부분과 대지 권 을 함께 전세권의 목적으로 할 수없다고 한다. 그러냐 민법 제303조제1항의 규정에 의하여 토지도 전세권의 목적이 될 수 있으며, 전세권 의 이용권(용익물텐으로서의 성질상 집합건물 의 전유부분과 대지권(아파트의 주차장, 대지 등의 이용 등)을 합께 전세권의 목적으로 할 수 있는 것으로 보는 것(등기선례요지집 제5권 420항 참조)이 타당하다고 본다. (4) 抵當權設定登記 가. 不動産의 ―욤B에 대한 抵當權設定登記의 可否情極) 1필의 토지 또는 1동의 건물 중 특정 일부 (예: 76.9lm2중 동쪽 42.93lni개에 대하여는 이 를분할 또는구분하기 전에는 지당권을 설정 할 수 없다(등기선례요지집 제1권 429항). 나. 共有持分에 대한 抵當權設定登記의 (積極) 부동산(1필의 토지 또는 1동의 건물의 특정 일부)에 대하여는 이를 분할하거나 구분하기 신에는 저당권을 설정할 수 없으나 부동산의 공유지분에 대하여는 저당권선정등기를 할 수 있다(등기선례요지집 계1권409항, 429항). 可否 13.土地의 分筆登記 (1) 分筆登記申請書의 記載事項 가. 登記의 目的 및 登記原因의 기재 토지의 분필등기를 신청하는 경우에는신청 서에 부동산등기법 제41조의 기재사항 이외에 토지의 분필로 증감된 면적과 현재의 면적을 기재하고 토지대장등본을 첨부하어야 한다(부 동산등기법 제91조)． 등기의 목적은 ‘토지표 시변경’으로, 등기원인은‘분할로 기재한다. 부동산의 표시란에는 분할 전의 표시, 분할 의 표시, 분할후의 표시로나누어 기재하되, ®분합 전의 표시는분할되기 전의 토지의 표시를, ® 분할의 표시는 분할되어 냐가는 토지의 표시를, ®분할후의 표시는분할되어 나간토지를 제외하고 남아 있는 토지의 표시를, 각 토지 대장등본의 내용과 일치되게 기재하여야 하 며 . 토지 의 소재 • 지 번 • 지목 • 면적 순으로 기재한다. 분필전의 부동산표시가 등기부와 일치하지 아니할 때에는 먼저 부동산표시변경(또는 경 정)등기를 하여야 한다(부동산등기법 제55조 11호, 제56조재1항) 등기원인, 연월일은 토지 대장에 표시된 분할일을 기재한다. 나. 1 筆地의 土地으| －部에 地上權등의 登記 가있는경우 1필의 토지의 일부에 지상권 • 전세권 • 임자 권이냐 승역지에 관하여 하는 지역권의 등기 가 있는 경우에 고 토지의 분필등기를 신청하 는 때에는 신정서에 권리가 존속할 토지를 기 재하고, 이를 증명하는 권리자의 서면을 첨부 하여야 한댜 이 경우 그 권리가 토지의 일부 에 존속할 때에는 신청서에 고 토지부분을 기 재하고 그 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 한다(부동산등기법 제91조의2). ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사업외 13 I

(2) 分筆登記申請書의 添附書面 토지의 분필등기신청서에는 부동산등기법 제40조 각항의 첨부서면 이외에 다음 각호의 서면을첨부하여야한다. 가. 土地臺帳勝本(부동산등기 법 제40조제1항 제2호, 제91조) 분할사유가 기재된 분할 전의 토지대장등본 과 분할되어 나간 토지대장등본(각 발행일로 부터 3월 이내의 것)을 첨부 한다(부동산등기 법시행규칙 제55조제2항). 나. 申請書副本 등기필증작성용의 신청서부본을 침부한다 (부동산등기법 제45조). 다. 消滅承諾書 및 印鑑證明書 부동산등기법 제94조제3항 및 제4항의 권 리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등 기가 있는 때에는신청서에 그 자의 승낙을증 명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(부동산등기법 제94 조제5항). 즉 분할되어 나간토지나 분할후의 토지에 대하여 소유권 이외의 권리의 소멸승낙이 있 는 경우에는 그 소멸승낙서와 인감증명서(발 행일로부터 6월 이내環圖 침부하여야 한다(부 동산등기법 제94조제3항, 동법시행규칙 계53 조계4호). 라 地上權등의 存續을 證明하는 書面圖面 분합 전 토지의 일부에 존속하던 지상권, 지 역권. 전세권, 임차권이 분할 후 특정 토지에 만 존속하게 되는 경우에는 이를 증명하는 권 리자의 서면(예 : 권리자의 확인서 및 인감증 명)을 침부하여야 하며(부동산등기법 제94조 제3항. 동법시행규칙 제53조제4호 • 제6호), 특히 분할 후 토지의 일부에만 존속하는 경우 에는고 부분을 표시한도면을 첨부하여야 한 다(부동산등기법 제91조의2). 마委任狀 등기신청을 대리인에게 위임하는 경우에 침 부한다(부동산등기 법 제40조계2항제5호). 바. 登錄稅영수필확인서 및 제131조제 1항제8호) 통지서(지방세법 (3) 分筆登記節次 분필등기란 토지대장상 1필의 토지가 2필 또는 여러 필로분할된 경우에 하는등기를 말 한다. 동일한토지에 관하여 지적공부상 합병, 분할이 있기 전의 구 지번에 관한등기부가 폐 쇄되지 않은 채 합병 분할 후의 신지번에 관 한 소유권보존등기가 새로 경료 된 후 구지번 에 관한 등기부에 신지번에 관한 등기부와 다 른 권리관계가 등기된 경우에는 명의인을 달 리한 이중등기에 해당하여 고 실체적 권리관 계에 따라 유효한 등기를 가려야 한다(대 판:1988. 4. 12. 87다카1810). 가. 登記番號楓表示楓의 登記 깝지를 분할하여 고 일부를 ‘을지로 한 경우에 분필의 등기를 하는 때에는 등기용지 중 등기번호란에 지번을 기재하고, 표시란에 분할로 인하여 등기 제 몇호의 토지의 등기용 지로부터 이기한 뜻을 기재하여야 한다(부동 산등기 법 제93조제1항). I 14 法務士 3 일오

1 策地土地의 特定一部에 대한 登記節次 나. 甲地의 登記用紙의 表示桐의 登記 위 가항의 절차를 마친 때에는 갑지의 등기 용지 중 표시란에 잔여부분의 표시를 하고분 할로 인하여 다른 부분을 등기 제 몇호의 토지 의 등기용지에 이기란 뜻을 기재하며, 종전의 표시와 그 번호를 실선을 고어 말소의 취지를 기록하여야 한다(부동산등기법 제93조제2항). 댜 乙地의 登記用紙의 事項桐의 登記 위 경우에는 을.＇ 지의 등기용지 중 해당구 사항란에 깝' 지의 등기용지로부터 소유권 기 타의 권리에 관한등기를 전사하고 소유권 이 외의 권리에 관한 등기에 낍-＇ 지가 함께 고 권 리의 목적이라는 뜻, 신청서 집수의 연월일과 접수번호를 기재하며, 등기관이 날인하여야 한다(부동산등기 법 제94조제1항). 라. 所有權 0|오1 의 權利에 대한 登記의 轉寫 깝' 지의 등기용지로부터 을' 지의 등기용 지에 소유권 이외의 권리에 관한 등기를 전사 한때에는 깝'지의 등기용지 중그권리에 관 한등기에 을'지가 함께 고 권리의 목적이라 는 뜻을 부기하여야 한다(부동산등기법 제94 조계2항). 마. 權利의 消滅을 承諾한 것을 證明하는 書而 을 첨부한 경우 신정서의 소유권 이외의 권리의 등기명의인 이 을' 지에 관하여 고 권리의 소멸을 승낙한 것을증명하는 서면 또는 이에 대항할수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 낍-' 지의 등기 용지 중 그 권리에 관한 등기에 그권리가 소 멸한 뜻을 부기하여야 한다(부동산등기법 제 94조제3항). 바. 乙地의 事項桐에 所有權 이외의 權利의 轉寫 신청서의 소유권 이외의 권리의 등기명의인 이 깝' 지에 관하여 고 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 을·' 지의 등기 용지 중 해당구 사항란에 고 권리에 관한 등기 를 전사하고, 신청서 집수의 연월일과 집수번 호름 기재하며, 등기관이 날인하여야 한댜 이 경우 깝'지의 등기용지 중그권리에 관한등 기에는 깝' 지에 대하여 그 권리가 소멸하였 다는 뜻을 부기하고 그 등기를 실선을 그어 말 소의 취지를 기록하여야 한다(부동산등기법 제 94 조제 4항). 사. 제3자의 承諾書 등의 첨부 위 마항 및 바항의 권리를 목적으로 하는 제 3자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 신청 서 에 그 자의 승낙을 증명하는 서 면 도는 이 에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한 다(부동산등기 법 제94조제5항). 최 돈 호 | 법무사(서울남부회) ••• ..... •·.. ... . ••••••• ......... •·...·· ... . 대만법무사업외 15 I

••• /` ’ 目次 | 개정 제1절 서설 1. 개설 2. 재산조회 3. 압류금지채권 4. 보전처분 가. 재판을 걸정으로 통일 나. 집행후 3년으로 단축 제2절 보전소송 1. 보전처분 심리 가. 형식적심사 나. 실질적심리 (1) 심리방식 (2) 심문 (3) 변론 (4) 입증 2. 담보저몽 가. 담보의성질 나. 담보지居 (1) 의의 (2) 담보액의 기준 다. 담보관실행 (1) 의의 (2) 담보추松 신청인 (3) 담보추소사유 3. 보전처분 재판 가. 의의 나. 가압류명령 다 가처분명령 라 기타보전명령 관련 •••• 민사집행법 해설 (1) 해방공탁금의 효력 (2) 보전명령의 효력 (3) 보전소송에서 화해 조정 제3절 보전처분에 대한 불복 1. 총설 가. 불복방법 나. 손해U胎! (1) 고의,과실 (2) 인과관계 (3) 손해배상의 범위 다원상호匡 라 집행장사 2. 보전처분에 이의 가. 의의 (1) 01의재판의 성질 (2) 관할 및 이송 나. 이의산청 (1) 이의산청인 (2) 이의산청과 접수 (3) 이의산청을 취하 다. 이의재판 (1) 심리 (2) 이의사유 (3) 01의제만의 형식 (4) 이의재판의 내용 (5) 이의재판의 효력 3. 보전처분을 취소 가. 취소재판 일반 (1) 의의 (2) 취소산청인 (3) 취소산청 및 취하 나 제소명령에 따른 보전처분취소 (1) 제소명령 (2) 취소재판 다. 사정변경으로 보전처분취소 (1) 의의 (2) 피보전권리에 관한 원인 (3) 보전필요성에 관한 원인 (4) 집행후 3년 라 담보저동으로 가압류취소 마. 특별서정으로 가처분취소 (1) 의의 (2) 특별한사정 (3) 심리와 재판 4. 보전처분집행을 취소 가. 채권지의 해제산청 나 채무자의 해방공탁 다 채무자의 집행취소신청 라. 집행취소절차 및 효과 ※ 범례 : 민사집행법을 "법’’이라고 약칭합 I 16 法務士 3 일오 霜帝尸『 오 모 Y R K o = L

霜帝尸『 오모 Y R Ko = L 제1절序說 1. 槪說 구 민사소송법(구법) 강제집행편에서 분리 제 정되어 2002. 7. 1.부터 시행중인 민사집행법 (신법) 중 개정안이 2004. 12. 28. 국회를 통과 하어 공포(2005. 1. 27.) 6개월 후부터 시행할 예정인바, 고개정내용인®재산조회계도®압 류금지재권 ®보전처분에 관하여 간략하게 설 명하고, 보전처분(가압류 가처분)에 관하여는 종전에 판결로 재판할 수 있던 것을, 보전처분 의 명령은물론 이의나취소의 경우에도 결정으 로만 재판을 할 수 있도록 간략화 하였으므로, 보전명령과고불복절차에관하여는상세히 해 설하고자 한댜 더불어 보전처분 전반에 관하여 도 회원(법무사)의 반웅을 보아 기회가 허락되 는 법위내에서 언재할 것을 약속드린다. 2. 財産照會 도주한채무지에 대한재산조희 허용만법74조1 항) ; 종전에 재산조희를 할 수 있는 경우는 ® 채무자가 1)명시기일에 불출석, 2)재산목록의 제 출거부, 3沼서거부 등의 경우(법68조1항)와 ® 채무자가거짓의 재산목록을냄으로써 징역이나 벌금에 처한 경우(법68조9항), ® 제출된 재산목 록만으로 집행재권의 만족을 얻기에 부족한 경 우로한정되어 있었으므로. 결국재무자에 대한 송달에 따라 정상적인 재산명시절차가 이루어진 후라야 재산조희가 가능했었다. 고러나 재산명 시절차에서 재무자에 대한송달을발송송달이냐 공시송달로 할 수 없으므로(법68조5항), 채무자 가도주히여 송달할주소가불명한경우는재산 조희제도를 이용할방법이 없었다. 따라서 개정 법에서는 이를 개선히이 @ 재무자에게 공시송 달을 할 수 있는 경우(민소법194조)에도 재산조 회를할수 있도록개정함으로써 도주한재무자 에 대하여 재산조회가가능하게 되였다. 3. 押留禁止債權 압류금지재권에 있어서 채무자의 최저생계 비 보장을 위하여 다음과 같이 개정하였다(법 195조, 246조). ® 有體動産(유체동산) ; 압류(가압류)가 금 지되는 재권(현금)으로 1월간의 생계비를 종 전에는 대법원규칙으로 정했으나, 중앙행정 기관의 다양한 의견수렴 능력 및 기동성의 장점을 반영하기 위하여 이를 대통령령으로 정하는 것으로 개정하였다(법195조3호). ® 債權(재권) ; 압류가 금지되는 채권(급료, 연금, 봉급, 상여급, 퇴직금 등)을 종전에는 금액의 다소와 관계없이 일률적으로 1/2만으 로 정했으나, 이를 개정하여 최저생계비를 넘는 부분에 한하여(1/2의 상희여부불문) 압 류할 수 있도록 하였다(법246조1항4호). 4. 保全處分 가. 裁判을 決定으로 統- ® 保全命令(보전명 령) ; 종전에 보전(가압류 가처분)명령의 경우는 변론을 연 경우에는 반드시 종국판결로 재판하계 되어 있던 것을 개정하여, 심문절차를 거친 경우는 물론 설 사 변론을 연 경우에도 결정으로만 재판할 수 있게 하였다(법281조1항 개정, 301조). ® 不服에 대한 裁判 ; 종전에 보전처분이의 나 취소의 경우 반드시 필요적변론을 거쳐 종국판결로 재판하던 것을. 변론 또는 쌍방 찹여의 심문기일을 정하여 십리하고 재판은 결정으로 통일하였다(법286조 개정, 301조). 대만법무사업외 17 I

••• /` •••• 나. 執行後 3年으로 短縮 사정변경에 따른 보전처분취소의 사유 중 보 전처분 집행 후본안의 제소기간을 구법의 10년 을 신법에서 5년으로 단축했던 것을 개정하어 3 년으로 더욱 단축함으로써 채무자구제에 충실 하도록하였다(법288조1항3호 개정, 301조). 제2절 保全訴言公 1. 保全處分審理 가. 形式的審査 ® 形式8상인 矢(홈) ; 보전처분(가압류 가처 분)신청서 의 형식적 인 홈에 관한 재판장의 보정명령에 불응하거나 보정이 불가능한 경 우 신청서를 각하한다(법23조1항, 민소법 254조). ® 却下(각하) ; 그러나 일단 변론기 일을 정한 후에는 재판장명령으로 각하할 수 없고 반드 시 법원이 신청을 각하해야 하며(新제요W 65쪽), 변론기일을 연 경우에도 판결이 아닌 결정으로재판한다(법281조1항 개정, 301조). ® 移送(이송) ; 부득이한 이송결정은 민행성 에 비추어 재권자에게만 송달한다. 나. 實質的審理 (1)審理方式 형식적십사를 마친 보신처분신정에 대한 섭 리방식에 있어서 가압류와 계쟁물가처분은 ® 서면심리(書面審理)가 원칙 이나(법280조1항, 301조), 임시지위가처분은 ®변론儒t論) 또는 ® 심문기일(審間期日)을 여는 것이 원칙이지 만(법304조), 심리방식의 선택은 법원의 재량 이 다(법 28 0조1항 301조). (2) 審問 ® 審問節次(심문절차) ; 법원이 당사자, 이 해관계인, 참고인의 전술을 들어(법 제23조 제1항, 민소법 제134조제2항) 결정에 필요한 자료를 수집하는 절차이다. @ 審問方式(방식) ; 심문방식은 서면 또는 말로 할 수 있고 특별한 경우(법 제304조) 외 에는 기일을 반드시 열어야 하는 것이 아니 며 기일의 공개여부 또는 대석(對席)어부도 법원의 자유이다. 당사자는 법률적인 견해를 전술하고 상대방의 주장에 대하여 인부와증 거를제출할수있댜 ® 審間調書(심문조서) ; 심문기 일을 열면 반 드시 심문조서를 작성해야 하는데(법23조1 항, 민소법 160조, 152~159조), 심문조서가 혹시 이후에 열린 변론에서 당연히 자료가 되 는 것이 아니므로 이미 제출된 서증은 다시 구두변론에서 제출되어야증거가 될 수 있다. @ 性質(성질) ; 십문절차는 서면심리의 보충 적 성격으로서 변론과는성질이 다르므로 변 론에 관한 규정이 준용되지 않아 다음과 같 은성질이 있다. 1) 審問終結(심문종결) ; 심문종결 후에도 결 정전까지는 청구취지와 원인을 변경하고 소명자료를 계출할 수 있다. 2) 期日潔意(기일해태) ; 심문기일을 반드시 공개법정에서 실시할 필요도 없고, 기일해 태의 효과도 발생되지 않는다. 3) 準備書面(준비서면) ; 미리 준비서면을 제 출할 의무도 없고, 준비서면을 상대방에게 송달하지 않은경우또는준비서면에 기재 하지 않은사항을상대방의 불출석에도주 장할수있댜 (3) 辯論 ® 指定方式(지정방식) ; 변론은 처음부터 열 I 18 法務士 3 일오 霜帝尸『 오 모 Y R K o = L

霜帝尸『 오모 Y R Ko = L 수 있지만 서면심리 도는 십문기일 도중에 열 수도 있는데, 특별한 결정이 필요 없이 재 판장이 변론기일을 지정하여 당사자에게 통 지하면된댜 ®裁判形式(재판형식) ; 비록 변론을 열더라 도 보전명령은 결정의 형식으로 재판한다(법 281조1항 2004. 12. 28. 개정, 301조). ®準用(준용) ; 따라서 증거조사의 즉시성 때 문에 입증은 소명인 점(법279조, 301조, 23 조1항 민소법299조) 외에 민사소송절차인 5소송찹yk71조, 79조, 81조, 82조), ©석 명 처분(140조), @변론종결과 재개(142조), @ 변론기일의 지정과 통지(165조, 167조), @변 론갱신(204조), ®소송의 중단과 수계 (233~247조), @준비절차{272~287조) 등이 고대로 준용될 수는 없으며 다음의 주의를 요 한다(여 기서 괄호안의 조문은 민사소송법 임). 1) 辯論俳合(변론병합, 141조) ; 보전소송과 본안소송은 그 성질이 다르므로 병합심리 할수는없다. 2) 自白(자백, 150조, 288조) ; 자백 규정은 준용되지만 보전소송에서 자백이 곧 본안 의 자백이 되지는 않고 유력한 증거가 될 수있을뿐이다. 3) 處分權主義(처분권주의, 203조) ; 보전처 분은 처분권주의의 적용을 받아 신청취지 의 양과 질의 범위내에서 본안정구와 보전 필요성의 제약을 받는다는 것이 통설판례 이다(대판62.4.26. 4294민상1436). 4) 認諾担棄(인낙 포기 , 22 0조) ; 8보전소 송의 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고 법원의 보전명령도 보전목적 달성 을 위한 범위내에서 결정하는 것이므로 채 무자의 정구인낙은 준용될 수 없고, ©재 권자가신청이 이유없음을자인하는청구 포기는 준용된다(新제요N 73쪽). @ 辯論調書(변론조서) ; 변론을 열어도 입증 은 소명이므로 실무상 서증의 호증 앞에 ‘‘소’’ 자를 삽입하여 소갑호증, 소을호증과 같이 표시한다. (4) 立證 ® 立證程度(입증정도) ; 입증(사실 인정)은 증명보다 낮은 정도의 개연성인 소명(陳明) 이어야 한다(법279조2항, 301조)． 다만 1){!!- 할 2)당사자능력, 소송능력 3)법정대리인, 소 송대리인 4)기타 소송요건 등은 명문규정이 없고 공익사항으로 직권조사사항이므로 증 명(證明)의 대상이다. ® 錬明方法(소명방법) ; 소명방법은 제한이 없으냐 즉시 조사할 수 있는 증거이어야 하 므로(법23조1항, 민소법299조), 변론의 경우 라도 서증, 검증물, 재정(在廷)증인(또는 감 정인, 당사자본인)이어야하고.1)문서송부촉 탁(민소법352조, 366조), 2)문서제출명령(민 소법343조, 366조), 3)법원 밖의 증거조사 (민소법297조) 등은 즉시성이 없어 허용되지 않는다(대결56,9,13, 4289민재항30). ® 錬明事項(소명사항) ; 소명할 사항으로 재 권자의 경우는 피보전권리의 존재와 보전필 요성이고, 재무자의 경우는반증과항변이다. @ 珠明代用(소명대용) ; 즉시성 때문에 증거 조사가 한정되는 단점을 보충해야 하므로 소 명이 없거나부족하면 공탁이나선서로소명 에 갈음할 수 있는데(민소법299조2항), 실무 에서는 별로 활용되는 경우가 없고 손해담보 를 위한 보증(법280조2항, 301조)만이 이용 될뿐이다. 대만법무사업외 19 I

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