J˙ U˙ D˙ I˙ C˙ I˙ A˙ L˙ A˙ G˙ E˙ N˙ T 2006 1 .,' d 는 /갤 등기원인증서의 공증과 등기의 공신력 II 인터 넷 등기신청과 정보 보안 3三.츠 .• -., X-츠 .= · ·__ .- 핵심 법률상담
회억 도회인들이역겹다는 시굴사람내음새가 내겐 라일락도곤 향그럽다. 자연을빼닮은 내 어머니 아버지 갈기 진 풀물손이 측은하여 고달픈숨소리에 목줄금 젖어 냐는펜대만굴리기로 했다 그래서 새보얀 내 손가락은 늘새롭고 정성스럽다 새봄마다산봉우리마다 냐는뻐꾹새로운다
2006 | 1 CONTENTS 2 6 8 23 34 40 42 47 56 60 67 70 72 77 JUDICIALAGENT 시 신년사 • 회억 | 이 덕상 • 병솔견새해아침의태양기 | 박경 호 논 설 • 인터넷등가신청과 정보보안 | 정남휘 업무참고자료 ■ 핵심법률상담 법 률 대통령령 예 규 등기원인증서의 공증과 등기의 공선력 II I 안 태 근 ■ 법륭제77집호 제7765호) • 대황경령(제 191ffi호) • 대법원등기예규 떼 1117호제 111양힉제 1119호,제 11았호, 제1121호) ••••• x 등기선례 판결·결정 수 상 법무사등록공고 • 태 긴병 규 고 소영 한민 관 에 치納타 요도걷 례쩝과며 肉결국보 7렘건 r 등판선홉 國輝琴〔 부대단天 정 동 호 방 호 협
Happy New Year 전국법무사가족여러분 새해복많이 받으십시요 法務士硏修敎育院 • ·릅冒튈:'| 專門委員 登錄審査委員會 | 委員長 委 員 曺 圭 龍 金 朴 在 前晶 粉爭調停委員會 | 委員長 委 員 萩 韓 相 相 倫理委員會 • 를:"크:' 委員長 委 員 長長員 院 院副委 敬昌萬泰性永桂 朴韓崔 李李金 田 鎬奎燮雄俊坤元 世明敬丙 奇鄭金金運吉久哲 英壽鉉旗 敎麟祀永 趙崔辛任 趙孔金 鍾正九相煥魯 淵雨瑞 子相洛 邊李崔 敬義允 朴林文 鎬燮集 柱 黃 甲 官 道 珉源鉉 成植洛 金石金 閔 圭 助 咸 助 安 秉 勳 瑢槿萬永萬`水 裵高韓金金金 宙順漢完鐵 光行東泰菩 徐金嚴李金 旭鎭來利模 李 崔城趙堯崔能崔鐵 容 錫福山申朝元宗金崔 金 李奉權鍾裵容金永 義 洙培光泰 出壽 榮容敬翔 珍均久寅
| 法務硏究委員會 • 튈:릅Z튈 委員長 委 員 專門委員 尹 盧 祐燮 | 會館管理委員會 委員長 委 員 聖洙 金 亢 夫 | 共濟事業委員會 委員長 委 員 | 法務士制度發展委員會 • • • E':' 委員長 委 員 | 情報化委員會 委員長 委 員 南澈 根 在 佑鍾 盧金容徐奉田龍桂 成錫喜元 漢 晶 姜 貞 完 朴 贊 熙 昌世 韓徐 奎演 兪 日 穆 崔 敎 章 豪 相萬泰敬丙 李崔李金金 雨燮雄久哲 奇鄭辛運任吉鉉棋 世明祀永 趙崔金 英壽魯 敎麟相 鍾正九洛煥瑞 趙孔崔 邊李金 淵俊坤 子性永 敬柄柄宗 朴金李李 鎬元浩哲 辰學現 賢聖柱 申鄭朴 廉車程必翼基 春範貞 烈在根 弼睿南 柳鄭朴 鉉泰元 秀永桂 金朴田 麟泰衡 崔宋曺 廉金 必吾 春俊 壽浩根 李 李 金
• • • 신년사 새로운 한해를 여는 병술년 새해 아침에 3만여 법무사가족 과 법조회원 모두의 가정에는 건강과 화목이, 일터에는 발전 과 보람이 넘치는 한해가 되기를 기원합니다. 지난해에는 새 대법원장께서 취임하셨고 법무부장관과 검 찰총장의 이 • 취임 등 법조계 인적중섭의 축이 재편되였고 대한변호사협회도 새 협회장을 맞이하는 등 새로운 환경이 마련되었습니다. 새롭고 뜻 깊은 환경에 힘입어 Law School을 통한 법조인 양성제도와 연계된 법 조 인력의 수적증가가 국민생활에 미치는 실질적 영향에 대한 심층적인 분석이 다 시 한번 이루어져 진정으로 국민을 위한합리적인 제도로 잘 다듬어져야 하고, 법률 시장 개방은 국익과 자국민 보호라는 확고한 기준 위에서 점진적 수용이라는 큰 틀 의 바탕에서 해결되어야 할 것 입니다. 이런 기조위에서 다툼의 액수가 적은 재권소송에 있어 기존 자격사계도를 활용하 여 소송당사자를 가까운 거리에서 조력해 줄 수 있는 인적자원의 폭을 넓혀 나가는 제도의 법제화를 위한 합의가 이루어지는 한편, 인터넷을 통한 등기신청제도는 국 민의 바램인 편익성과 거래의 안전이 함께 충족될 수 있는 방향으로 잘 정립되어 나 아가야 할 것 입니다. 이러한 일들은 글로 표현하는 것처럼 신중히 접근해야겠지만 오직 국민 편익이라 는 대전제 아래 이제는우리 모두가 해결해 내야할 더 이상 미룰수 없는 시대적 과 제인 바, 이에 따르는 불확실성을 해소합으로써 진정한 법조계의 화합과 발전의 계 기가 마련될 수 있을 것입니다. I 6 ;Af託 1 일모
크輯3송務_kt%會 아울러 피의자신문조서의 증거능력인정문제 뿐만 아니라 법조계와 법조계 외적 관계에 있는 수사권 조정문제는 어떤 의미에서는 법조계의 위상과도 관련 된 것으 로 여기면서 합리적인 해결이 이루어지기를 기대하는 바입니다. 법조회원 여러분! 값싸고 질좋은 법률서비스를 모든 국민들이 누릴 수 있게 되고 국민 각자의 법적 인 문제 해결이 우리 법조인들의 사심 없는 노력으로 이루어지는 한해가 퇴기를 기 원하면서 병술년 새해 아침에 모두의 건승을 비는 마음으로 인사를 드립니다. 2006. 1. 대한법무사협회 호
••• 느 등기원인증서의 공증과등기의 공신 력 II ’ 目 次 | I. 시작하며 II. 각국의 입법례 1. 물권변동 이론과 등기 2. 프랑스 3. 스위스 4. 독일 5. 미국 6. 우리나라 I[. 부실등기의 현황 및유형 분석 1. 분석경위 • 방법 가.분석경위 나.전제조건 댜분석방법 2. 부실등기 의 유형 및 개수 (100개 중) 가. 제1유형(공증 및 공신력과 무관한유형) 나. 제2유형 (공산력 과는 관련있으나 공증 과는무관한유형) 댜 제3유형(공증과 공신력 모두와 관련있 는유형) 3.통계적 추정 가. 공증과 관련된 부실등기 나. 공신력과 관련된 부실등기 다.위조등기 보고건수 N. 등기원인증서의 공증 1. 동기원인증서의 공증에 대한 입법시도 및 학설 가. 1980년대 초 민법 개정 시도 나.필요성 〈지난호에 이어〉 다. 공증의 대상 라. 공증의 관할哈당기관) 마. 공증의 방식 2. 등기원인증서의 공증의 필요성 검토 가. 이론직 측면 1)물권행위론과의 관계 2)부실등기 발생 유형 나. 실효성 검토 1) 공증절차 2) 등기원인증서 공증의 실효성 분석 3)사회적 비용 댜 대안 1) 법무사의 위 임 인 확인절차 강화 2) 원인증서 의 보관의무 3. 결 V.등기의 공신력 1.문제의 제기 2. 부실등기와공신력 인정여부에 관한 학설 3. 공신력인정의 필요성 가. 등기의 본질 - 대장과의 구별 나. 산업 정보화 사회로의 전이와 저당권 의유동화 댜 국민의 법감정 라. 사전방지장치 4. 전정한 권리자를 보호하기 위한 대책 가. 전정한 권리자 보호 문제 나. 독일법상 이의동기 도입 댜 보상기금의적립 5. 공신력의 구체적 내용 6. 결 IV. 등기 원 인 증서 의 공증 •••• 1. 등기원인증서의 공층에 대한 입법시 도및학설 가. 1980년대 초 민법 개정 시도 등기 원인증서 의 공증제도의 도입을 위한 논 의는 한국민사법학회의 1978. 5. 30. ‘‘부동산등 기법 개정을 위한 세미냐', “1981. 8. 31. 민사법 개정을 위한 문제점에 관한 심포지왕’,” 같은 I 8 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 { k b \心[ 宇 li心
해 11. 28. 동계세미나, 1990. 4. 28. 춘계세미 나에서 발표주제로 다룬바 있으며, 실제로 1984 년 6차 민법개정시에 공증을 개정안에 포함시 키려는 시도가있었다.” 즉 1981. 5.부러 시작된 민법 개정작업에 있 어서 민법 • 상법개정특별위원회 소위원회에서 는 민법 개정안으로서 민법 제186조 다음에 “전 조의 등기는 공증된 서면을 기초로 하여야 한 다. 등기원인증서는 매도증서로 한다”는 안을 민법분과위원 전체희의에 제안하였으나 1982. 8. 26. 제9차회의에서 부결되었다.45) 나. 필요성 1) 긍정설4 ~ 우선 부실등기를 방지하기 위하여 등기원인 증서의 공증제도를도입하자는견해이다. 즉우 리나라에서 등기의 진정성은 인감제도에 의하 여 담보되고 있으나 인감증명의 위조 • 변조· 도용이 용이하고 이러한 경우 형식적 심사권밖 에 없는 등기관은 이를 판별하기 어려워 결국 수리할 수밖에 없는 구조로 인하여 부실등기가 격증하고 있으므로 등기원인증서의 공증으로 이를 방지하자는 것이다. 또한 이 공증제도는 공신력을 인정하기 위한 전제조건이라 한다. 죽 부실등기가 양산되는 현 등기제도 하에서는 등기의 공신력을 인정하기 곤란하므로 위와 같이 공증제도에 의하여 부실 등기의 양산을 일웅방지한다음등기에 공신력 을 인정하여 거래의 안전을도모하자는것이다. 긍정설 중에 우리나라저당권의 집행력에 대한 문제를 지적하는 견해가 있다. 독일에서는 저당 권등기를 신청할 때 토지소유자의 등기승낙서에 공증인의 서명을 요구하여 공정력을 인정한다. 이러한 저당권등기부등본의 증명력이 우리나라 보다 훨씬 강력함에도 불구하고(법률상 권리추정 력 인정) 이에 집행력을 인정하지 않고 있다. 우 리나라에서는 저당권설정등기를 신청할 때 공증 인이 관여하지 않고 등기에 사실상의 추정력밖에 없음에도 불구하고 집행력을 부여한다. 이는 예 방사법의 견지에서 심히 위험하므로등기원인증 서의 공증제도를도입하여야한다고 한다.4n 한편 예컨대 매수인의 대금지급의무와 매도 인의 등기이전의무가 동시이행의 관계에 있으 나 현실적으로 대금지급 또는 등기이전이 선행 하게 되어 대금은 지급되였으나 등기를 이전받 지 못하는 경우 또는 이와 반대의 경우가 있게 되므로 공증인이 중간에서 이러한 위협을 해결 하자는견해도 있다. 다만 긍정설 중에도 소유권이전등기의 경우 에만 공증을 도입하자는 견해와 모든 경우에 공 증을도입하자는견해가대립하고있다. 2) 부정설4 8) 우리나라에도 부실등기 를 방지하기 위하여 쌍방출석주의와 공동신청주의를 택하고 있으며 인감제도 및 각종통지제도를 운용하고 있어 등 기의 전정성을 확보하기 위한 제도가 마련되어 있고 부실등기는 극소수이어서 공증제도를 구 태여 도입할필요가없으며 오히려 이를도입할 경우 국민의 경제적 시간적 부담만 증가된다는 견해이다. 또한 공증제도가 도입된다 하더라도 지능법 @ 43) 01 때 주제발표 및 토론된 내용이 난행본 책자로 발같 되었으며 그 책자가 앞의 박영사 발간 민사법개정의 겹서이다. 44) 권용우, 압의 논문, 247먼 45) 황적인, 등기의무주의의 멀요성.， 민법학론총, 후암곽 윤직교수화갑기념논문집 편찬위원회 166먼 46) 다수설 곽옵식 앞의 는둔 305면 김용한 “개성의견에 대한 검토\ 앞의 민사법개정의견서, 14먼 김상용, 공층 에 관한 앞의 논문 33년 권용우, 앞의 는문 24전!. 김 상영 "등기원인층서의 콩층강제”, 부산지방변호사회지. 1효, 66먼 47) 킹상영, 앞의 논문, 76-77먼 48) 검정수 0부동산등기제도의 개선에 관한 연구” 겅성대 학교 학위논문 110먼 0|하 그 이외 주로 법무사관런 인서들의 견해 김우현 • 이한규 “개성의건에 대한 겁 토"， 앞의 민사법개정의견서, 20먼 0|하. 대만법무사업뫼 9 I
••• 느 •••• 이나 변칙 • 불법에 의한 공증을 방지하지 못하 여 그 실효성도 없다고 한다. 다 공증의 대상 등기원인증서를 공증한다고 할 때 구제적오 로 무엇을 공증할 것인가 하는 문제이다. 이에 는 원인행위설과 물권행위설 및 원인행위 • 물 권행위설로 나뉜다. 구체적으로 원인행위설은 매매계약서를, 물권행위설은 매도증서를 공증 해야한다는것이 대표적인견해이다.49) 원인행위설50)은 물권행위의 유인성을 인정하 는 입장에서 그 결과논리적으로등기원인은 원 인행위인 재권행위이며 따라서 이 재권행위를 공증하여야 한다는 견해이다. 실세로 등기실무 에서 등기원인을 채권행위로 표시하고 있으며 부동산등기법 제45조에 "등기원인이 매매 교환 일 때에는 ―――’’라는 규정이 있고, 같은 법 40 조 제2항에는 "매매 또는교환으로 인하여 소유 권이전등기를 신청―――’’이라는 규정이 있어 법 률도 원인행위를 등기원인으로 보고 있으며 물 권행위가 아닌 계약체결 단계에서부터 공증인 이 관여하여 경솔한 계약의 체결을 방지할 수 있다는것 등을그근거로든다. 물권행위설5"은 무인론의 논리적 결과로등기 원인은물권행위이며 따라서 이 물권행위를 공 증하여야 한다고한다. 즉물권행위 없이 재권행 위만으로는 물권변동이 일어나지 않는데 등기 원 인이 재권행위라고 하면 물권변동이 없는 등기 가생기게 되며 등기는물권행위를공시하는 것 이지 재권행위를 공시하는 것이 아니라고 한다. 또한 원인행위에 공증을 받는다 하더라도 대금 이행 등을 확인한 다음에야 등기를 신청하게 마 련인데 그렇다면 공증된 원인증서에 의하여도 등기를 하지 못하게 되는 경우가 생길 수 있고, 예컨대 증여계약을 체결하고 매매로 인한 소유 권이전등기를 신청하는 경우 원인행위에 중점을 두는 한 이를 무효로 불 수밖에 없는데 이로 인 하여 부실등기가 양산될 우려가 있다는 것이다. 한편 우리나라에서는 물권행위와 채권행위가 하나의 행위로 합체되어 행하여지므로 이를 모 두 공증하여야 한다는 원인행위 • 물권행위설5~ 도있다. 생각건대 동기를 순수 학문적으로 보거나 매 도증서로 소유권이전등기를 신청하는 것이 인 정된다는 전제하에서는 물권행위설이 간명하고 설득력이 있을 것이다. 그러나 김인계약서를 소 유권이전등기산청서에 첨부하도록 하고 있고 더욱이 부동산 실거 래가 확보를 위한 검 인 시스 템의 도입이 검토되는 현 시점에서는 원인행위 설을 채택할수밖에 없을 듯하다. 물권행위설에 의할 경우 겁인계약서 이외에 물권행위를 하였 다는 증서를 또다시 제출하여야 하나 이는 현 등기제도에 비추어 현실성이 없다. 특히 토지거래 허가, 농지자격증명 등등기원 인에 제3자의 허가, 동의, 승인을 요할 때 이를 증명하는 서면을 등기신청서에 첨부하도록 하 고 있는데 위 허가 등의 각종근거법이 허가대 상인가의 여부를 물권행위를 기준으로 판단하 게 하는 것이 아니 라 원인행위를 기준으로 판단 하게 하고 있고 등록세 및 국민주택채권도 마찬 가지이다. 5 었 。 49) 걷인계약서에 물권행위와 채권행위가 합체된 것이라는 전제하에 검인계약서의 물권행위적 요소가 등기원인증 서라는 견해로는 김상용 물권법 144먼 50) 곽읊식 앞익 는둔, 3)5먼 검황식, ＂물권법익 개성방 항, 민사판례연구 7, 민사판례연구호1편, 320-3인먼 권용우, 앞의 는문, 247먼 51) 검층한, 앞의 민사법개정의견, 5먼 김상용 물권법 144 넌 성옥 태, 앞의 는둡 45먼, 53먼 52) 김성용 앞의 책 144먼 걷상용, 앞의 콩층에 관한 논 문, 56먼 53) 예컨대 국토의계획및이용에관한법률 제118조 제1항에 의하먼 “소유권 • 지상권을 0|전 또는 설정(대가를 받고 0|전 또는 설정하는 경우에 한한다.活卜는 계악을 체결 하고자 하는 당서자는 -허가를 받아야 한다”라고 규 정하고 있는바 01 경우 소유권을 이전하는 계악을 뮬 권계약이라고 보기에는 무리가 있고, 등록세도 매매와 증여는 그 세율을 달리하고 있다 I 10 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 {k b\ 心[ 宇 li心
또한 더 나아가 원래 등기신청서에 첨부하는 제3자의 허가서 등은 고 허가 등이 없으면 물권 변동이 일어나지 않거나(토지거래 허가) 적어도 취소요건에 해당하는 경우(이사와 회사의 거래) 에만 첨부하도록 하고 있는데” 이는 물권변동 의 유인론을 택하지 않으면 설명할 수 없는 것 이 아닌가생각된다. 왜냐하면무인론에 의하면 위 허가나 승낙 등을 받지 않는 경우에도 원인 행위에는 하자가 있을지 모르나 적어도 물권행 위 자제는 - 물권행위 자제가무효로 되는 경우 를 제외하고는― 유효한 것이어서 위 허가서 등 을 등기신청 서류로 제출하게 하기에는 적절치 않은 면이 있기 때문이다. 라. 공증의 관할(담당기관) 1) 시장 • 군수 • 읍면장 포함설효 공증을할수 있는 권한 • 자격에 관하여 변호 사, 사법서시5° 또는 기타의 자격이 있는 자를 구상할 수 있을 것이나, 다만 공증인이 없는 지 역의 경우에는 공증사무대행제도를 활용해야 하겠는데 그 실효성을 높이기 위해서는 대행할 수 있는 자에 시장 • 군수 • 읍면장도 포함시킵 이 좋을것이라고한다. 2) 법률전문가설5V 공증인은 법률전문가이어야 하며 등기소장 및 검사에게 고도의 사법지식을 요하는 공정증 서를 작성하게 할 수 없다는 견해이다. 3) 등기관설璃 등기관은 이론에 밝은 전문가이고 등기부 앞 에서 공증이 가능하며 민주주의에 적합하다는 이유 등으로 공증을 등기관이 하는 것이 타당하 다고한댜 4) 법무사설책 등기신청은 대부분 법무사가 대행하고 있는 것이 현 실정이며, 등기신청인의 편리성, 법률 전문가로서의 자질 동을 감안하여 법무사에게 공증권한을 부여하자는 견해이다. 5) 사견 공증의 방식에는 후술하는 바와 같이 두 가지 의 종류가 있는데, 이 중 공정증서의 작성방식 에 의할 경우 법률전문가가 공증을 하여야 할 것이나사서증서방식에 의하면 이를좀 더 넓혀 도무방할것이라고생각된다. 법무사가 아닌 변호사만 공증을 하게 한다면 별도의 사회적 비용을 지출하여야 하고 등기절 차가지연되는면이 감안되어야할것이며 특히 소유권이외의 권리에 대하여도 공증이 필요하 고 이를 변호사만할 수 있게 한다면 신속을요 하는 근저당권설정등기의 경우 많은 민원이 야 기될 것으로예상된다. 공증을 누가 하는가 하는 문제는 이론적인 것 보다 정책적 결정이 있어야 할 것이나 적어도 등기관에게 공증을 맡긴다는 것은 등기소에 획 기적으로 인적 • 물적 지원을 하지 않는 한 현재 로서는불가능하다. 먀 공증의 방식 1) 공정증서작성 설60) 사서증서의 인증만으로는 문서의 진정성립만 을확보할뿐법률관계의실제적 진실성을확보 하지 못하여 원인무효인 등기를 방지하지 못하 ® 54) 다만 취소의 경우에는 견해가 나범 신언숙 주해, 부동 산등기법 311쪽 55) 검증한, 앞의 는문, 5먼 56)현 법무사 57) 곽윤식 앞의 는둔, 334년. 검사도 법률신둔가에서 제 외되는 것으로 보아 법무사도 제외되는 것으로 모임 58) 정옥태, 앞의 논문, 56―57년 59) 권용우 앞의 논문 262-a34먼 60) 곽윤식, 앞의 는운, 332년, 검성용, 앞의 는둡 56먼, 권 용우, 앞의 논문, 258먼 김정 수, 앞의 논문, 110먼 대만법무사업외 11 I
••• 느 2) 사서증서 의 인증설61) 공증인 앞에서 당사자가 등기원인증서에 서명 날인하거나 등기원인증서의 서명 날인이 본인의 것임을확인한 후고 사실을증서에 기재하는 사 서증서의 인증으로 족하다는 견해로서 부실등기 가 원인행위의 무효 • 취소보다는 원인행위 또는 등기신청의사의 부촌재특히 임감증명의 위조 • 도용에서 발생된다는 것을근거로든다. •••• 므로 공정증서작성 방식으로 등기원인증서를 공증하여야한다는 건해이다. 법률전문가인 공 증인이 당사자의 의견을 청취하고 그것이 유효 할 때에 증서를 직접 작성하여야 법률행위가 무 효, 취소될 개연성이 적게 되며 등기의 전실성 이 확보된다는것이다. 3) 사견 순수 이론적 면에서 본다면 공증인이 당사자 의 의견을 청취한후유효, 적법한 계약서를작 성하는 것이 바람직할지 모른다. 그러나 대부분 의 계약서를 중개사무소에서 작성하는 현실을 볼 때 부동산중개인을 제쳐 놓고 계약서를 공 증인 사무실에서 작성하도록 제도를 변경하는 것이 가능할지 의문이고, 공정증서를 작성하는 경우 저|3자의 허락이나 동의를 요하는 법률행 위인 경우그 자의 허락이나동의가 있음을 증 명하는 서류를제출하여야 하는데62) 공증단계에 서 공증인이 이러한 허락 등을 심사케 할 필요 가 있는지 하는 생각이 든다. 위 三에서 본바와 같이 공증과 관련이 있는 부 실등기는 연간 최소 53건 최대 421건이 발생되 는 것으로 추정되는데 이를 위하여 모든 등기원 인증서를공정증서의 작성방식에 의하여공증을 한다는 것은 매우 비경제적이며 설득력이 없다. 사서증서방식이 공정증서의 작성 방식보다는 타 당성이 있어 보이나, 어느방식이돈그실효성에 대하여 별도의 항에서 검토하고자 한다. 2. 등기원인증서의 공층의 필요성 검토 가. 이론적 측면 1) 물권행위론과의 관계 위 一에서 본 바와 같이 물권행위 이론에 따 라 부실등기의 정의가 다를 수 있다. 죽 독일과 같이 물권행위에 독자성과 무인성을 인정한다 면 유효한물권행위와 그에 따른 등기만 있으면 실체와 부합하는 등기가 될 것이고, 스위스와 같이 물권행위에 유인성을 인정한다면 유효한 원인행위의 존재도 필요로 한다. 그러나 판례가유인론을 취하고 있고,” 위에 서 본바와 같이 등기실무의 입장으로 볼 때 등 기원인은물권행위가아닌 재권행위로볼수밖 에 없으며따라서 이 글에서는유인론을바탕으 로 검토하기 로 한다. 유인론에 따라 원인행위에 의하여 물권변동 의 효력이 좌우 된다면 부실등기방지를 위하여 등기관이 등기를 할 때 유효한 원인행위에 의한 등기신청인가를 판단하는 것이 필요하나, 등기 관이 직접 등기원인의 유 • 무효를 판단하는 것 은 현실적으로 불가능하여 위 一.에서 본 바와 같이 다른 나라에서는 공증제도를 통하여 간접 적으로 이를 판단하고 있는데, 이에 비추어 보 면 우리나라도 공증제도를 도입하여 등기원인 의 전실성을 담보하는 것이 이론적으로 타당한 면을이 있음을부인할수는없다. 2) 부실등기 발생 유형 한편 등기가 이루어지는 절차를 살펴보면 원 인행위一물권행위 一등기신청 一등기기재의 。 61) 김층한, 앞의 논문은 시잠 등도 콩층을 하게 하여야 한 다는 의미로 보아 사서층서의 인층을 염두한 것이 아닌 가 생각된다. 62) 공층인법 제32조 참조 63) 대 법 원 1977 5. 24. 7 5C曰:l14 I 12 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 { k b \心[ 宇 li心
순인바, 유인론의 입장에서 유효한 원인행위와 고에 일치하는 등기의 기재가 이루어지기 위하 여는 ®유효한 원인행위 즉 정당한 당사자가 유 효한 계약을 재결하고, ®그에 따른 물권행위가 있은 후, ®당사자의 적법한등기신청의사에 의 하여, @동기부에 정확히 기재된 등기가 실체와 부합하는 등기가 될 것이며, 그렇지 못한 등기 가부실등기가될 것이다.64) 그렇다면 부실등기가 발생하는 유형으로서는 ®재권행위(또는 물권행위)의 부촌재 또는 무 효 • 취소사유의 존재, ®등기의사의 부존재 — 구제적으로는 인감, 주민등록증 등의 위조, ®등 기관의등기기재의 과오동을예상할수 있다. 이 중 ®은 공증제도와 관련이 없는 것이 어서 논외로 하고, 공증제도가 도입됨으로써 부실등 기가 방지되는 경우를 예상하면 i )원인행위에 하자6~가 있음에도 불구하고 쌍방 당사자가 등 기소에출석하거나 대리인에게 적법하게 위임하 여 등기를 신청한 경우, ii) 원인행위에 하자가 있고 등기신청의사가 없음에도 불구하고 정당한 당사자 아닌 자가 등기소에 출석하거나 대리인 에게 위임한 경우로 나뉠수 있다.6~ 등기원인증 서의 공증제도를 도입하자는 견해는 전자의 경 우 원인행위를 공증하게 하였더라면 당사자가 하자 있는 원인행위로 등기를 신청하는 것이 방 지될 수 있는효과를볼수 있으며, 후자의 경우 는 공증된 원인증서를 등기신청서에 첨부케 함 으로서 정당한신청인 이외의자가등기를신청 하는 것을 방지하는 효과가 기대된다는 것이다. 고러나 과연 고 효과가 예상대로 발휘될 것인지 에 대하여는아래에서 검토하기로한다. 나. 실효성 검토 1) 공증절차 공증의 실효성을 분석하기 이전에 공증절차 를 대략적으로살펴보고자한다. 공증은 공정증서를 작성하는 방식과 사서증 서에 인증을 하는 방식이 있는데, 공정증서의 작성 방식에 의한공증의 절차를 살펴보면 우선 계약을 체결하고자하는촉탁인 또는그 대리인 이 직 접 공증인사무소에 나가 공증인 면전에서 계약을 하고 그것을 공정증서로 작성해 달라고 촉탁하되 공증인과 면식이 없으면 주민등록 증 • 운전면허증 • 인감증명 등 신분을 증명할 수 있는 증명서를휴대하여야 하며 대리인에 의 하여 공증을 받을 경우에는 그 대 리 인임을 증명 할 수 있는 위임장과본인의 인감증명을 첨부하 여야 하고 대리인의 신분을 증명할 수 있는 위 주민등록증 등도 첨부하여야 한다.6~ 위와 같이 촉탁을 받은 공증인은 계약이 법령 에 위반되었는지, 무효, 취소사유가 있는지를 판단한다음 이상이 없으면 직접 문서를작성한 후 작성한 증서를 촉탁인 또는 대 리 인에게 열람 또는 낭독시키고 그자와 공증인이 서명날인하 는 형식으로 공정증서를작성한다. 대리인이 촉 탁한 경우에는 그 대리인이 본인의 고용인이거 나 동거 인이 아닐 경우 공증사실을 공정증서를 작성한 날로부러 3일 이내에 본인에게 통지하 여야한디歸 . 공증인은 공증을 한 후 공정증서의 원본, 촉 탁서, 촉탁인 확인 증명서 사본, 대리권증명서 류, 통지서 및 우편 송달보고서 등을 편철하여 일정기간동안보관하며 촉탁인과고승계인또 ® 64)물론 등기 이후의 사성으로 물권변동의 료력이 소멸하 는 경우(계약의 해제 등됴 있겠으나 이는 등7| 원인 공 층과 관계없는 경우이므로고려를 하지 않는다, 65) 여7 | 서의 하자는 부존재를 포항하는 광의의 개념이다, 66)그 이외에 주체의 하자 측 허무인이나 사자(死者)에 의 한 등기에 의한 등키를 생각할 수 있으나 OI는 굉의로 는 성냥한 당사자가 아닌 자가 신청하는 경우에 해당 되며 , 현재도 당서자 공동출석 주민등록등본 제출 등 에 의하여 이를 방지하는 시스템01 있으므로 고려하지 않는다 67) 공층인법 제27조 68)공증인법시햄령 제1:B;. 대만법무사업외 13 I
••• 느 •••• 는 법률상 이해관계를가지는 자에게 등본 교부 한댜譯 이 공정증서는 공문서로서 가장 강력한 증거 의 하나가 되고 민사소송법에서도 진정한 문서 로추정을받는효력이 있다. 반면 사서증서의 인증의 경우에는 계약서 동 사서증서를 작성한자 또는 그 대리인이 공증사 무소에 나가 공증인 면전에서 인증촉탁하는 것 이외에는 위 공정증서의 작성과 동일방식에 의 하여촉탁한다. 공증인은 촉탁인이 제출한 증서가 법 령에 위반 되었는지, 무효, 취소사유가 있는지를 판단한 다 음 이싱이 없으면 촉탁인에게 서명 또는 날인게 하거나 이미 서명 또는 날인된 경우에는 그 서명 날인을 본인 또는 대리인으로 하여금 확인하게 한후그사실을증서에 기재한다.그러므로 인증 은 사서증서의 작성자 본인의 서명이나 날인의 전정성 립을 확인 • 증명합으로써 그 사서증서 의 성립을증명하는행위라고볼수 있고인증이 있 는 증서는 사서문서와 공문서가 병촌하게 되며70) 진정성립이추정된다.7D그이외는공정증서의 작 성의 예와비슷하나대리인에 의한공증시 본인 에게 통지를 하는 규정은 없는 듯하다. 2) 등기원인증서 공증의 실효성 분석 가) 부실등기발생유형과의 관계 위에서 부실등기가 발생하는 유형으로는 U 원인행위에 하자가 있음에도 불구하고 쌍방 당 사자가 등기소에 출석하거나 대리인에게 적법 하게 위임하여 등기를 신청한 경우, ii) 원인행 위가 하자가 있고 등기신청의사가 없음에도 불 구하고 정당한 당사자가 아닌 자가 등기소에 출 석하거나 대리인에게 위임한 경우암을 보았다. 전자는 원인행위의 부존재, 무효, 취소사유가 있음에도 불구하고등기를 산청한 경우이다. 즉 등기신청은 정당한 권리자에 의하여 신청이 되 었으나 등기원인에 하자가 있는 경우이다. 다만 이 중 원인행위의 부촌재 즉 원인행위가 없음에 도불구하고등기를신청하는경우는거의 예상 할 수 없을 것이다. 그러나 원인행위에 무효, 취 소 사유가 있음에도 불구하고 등기를 신청하여 결국 부실등기가 되는 경우는 얼마든지 예상할 수 있으므로, 공정증서의 작성 방식에 의하여 공증을 하면 이 등기원인에 있어 무효, 취소사 유가 있음에도 불구하고 등기를 신청하는 경우 를 방지 할 수 있지 않느냐 하는 견해가 있다는 것을위에서 살펴보았다. 그러나 원래 등기원인증서의 공증은 사기 • 강박 등을 당한 당사자를 보호하기 위하여 도입 하자는것이 아니라 거래의 안전을 위하여 도입 하자는 것이다. 그런데 법률은 법률행위에 무 효, 취소사유가 있는 대부분의 경우 제3자를 보 호하기 위한 제반 규정을두고 있어(민법 제109 조 제2항 등) 대부분의 경우에는 문제가 안 된 댜 단지 무능력, 폭리행위, 반사회적 행위 등 제3자 보호규정이 없는 경우에 한하여 문제되 나 미성년자의 법률행위에 대하여는 현재도 법 무사 또는등기관이 이를 걸러내고 있고, 공증 단계에서 공증인이한정치산·금치산자인지 여 부나 폭리행위인지 여부를 판단하는 것은 용이 하지 않을뿐아니라사서증서의 인증방법으로 하는 공증제도를택할 경우에는 거의 효용을 기 대할수 없을것임은 쉽게 예상할 수 있다. 한편 위 ii)의 경우즉 정당한당사자가아닌 자가 부정하게 등기를 신청하는 경우를 살펴보 면, 이는 원인행위가 없음에도 불구하고 인감 증명, 주민등록증등을 위 • 변조하여 법무사에 게 등기산청을 위임하는 경우가 대표적인 예로 서 공증제도를 도입하고자 하는 주된 근거가 @ 69) 공층인법 제50조 70 ) 곽윤 직, 앞의 는문, 326먼 71) 대법 19a'. 7. 28. 선고 91다35816 등 I 14 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 { k b \心[ 宇 li心
되는 경우이다. 즉 원인증서를 공증케 하여 그 공증된 문서를 동기소에 제출게 하면 공증은 본인 또는 그가 위임한 대리인이 받는다는 전 제하에 정당한 당사자가 아닌 자가 부정하게 등기를 신청할 수는 없지 않느냐 하는 주장인 것이댜 그러나 ®위에서 본 공증절차에서 예 상할 수 있듯이 인감증명과 주민등록증 또는 주민등록등본을 위조하여 등기를 신청하려는 자가 이 위조서류를 공증인 면전에 제출하여 공증을 받지 못한다는 보장이 없고, 공증인도 현 등기신청을 대리하는 변호사나 법무사보다 본인 확인을 더 정확하게 할 수 였다는 보장도 없으며 ®특히 대리인에 의한 공증의 경우 인 갑증명만을 위조하떤 얼마든지 공증을 받을 수 있다. ®더 나아가 아예 공증서류까지 위조할 가능성도 배제하지 못한다. 등기관이 인감증명 이 위조되였는지를 판별하기 곤란하다고 하나 공증서류가 위조되였는지는 더욱 판별하기 곤 란할 것이다.72) 결국 현행 제도하에서 인감증명 등 서류를 위조하여 법무사에게 등기의무자 본 인임을 사칭하여 등기신청을 위임하려는 자가 등기원인증서의 공증제도가 도입되었을 때 공 증을 부정하게 받지 못하여 등기신청을 못한다 는 보장은 없다고생각되며 따라서 공증제도로 부실등기를 방지하는 효과는 극히 미미하다고 생각된다. 참고적으로 물권행위에 독자성과 무인성을 인정하고 물권행위에 공증제도를 도입하고 있 는 독일에서 조차도 등기관의 과오, 물권행위가 사후에 무효 • 취소된 경우, 등기허락은 있었으 나 물권행위가 없는 경우 등 부실등기가발생한 다고 한댜 이것은 등기원인증서의 공증제 도입 만이 부실등기를 방지할 수 있는 유일한 길은 아닐 뿐아니라공증제를도입하면부실등기가 완전히 방지되는 것도 아니라는 것을 의미하는 것이 아닌것이다.73) 나) 명의신탁, 중간생략등기와의 관계 공증제도의 도입을 찬성하는 견해에 의하면 이를도입함으로써 명의신탁또는중간생략등기 를 방지할 수 있다고 한다. 그러나 원래 명의신 탁 또는중간생략등기란 등기신청인이 그 등기 가 명의신탁 또는 중간생략등기라는 것을 밝히 고 신청하는 것이 아니라서로 통정하여 등기를 신청하는 것이며 서로 통정하고 공증을 받는한 공증제도가 도입된다고 해서 이러한등기가방 지되는 것은 아니다. 공증인이 수사차원에서 직 권으로 조사하여 공증을 하지 않는 한 공증과 이 러한등기의 방지와는 전혀 상관이 없는 것이다. 3) 사회적 비용 二에서 본 바와 같이 판결에 의하여 소유권 이전등기가말소된 경우 중 등기의 전정성이 문 제되는 것은 당사자의 법률행위에 의한 물권변 동의 경우가아니라, 특조법에 의한등기 및 관 공서가 일방적으로 국유화한 경우(무주부동산 국유화, 도시계획법상 권리귀속, 수용의 무효 • 취소등)등으로서등기원인증서의 공증과는관 계가 없는등기이다. 공증제도를도입하면 방지 될 개연성이 있는 부실등기는 연간 최소 50여개 최대 420여개에 불과하다. 그런데 예컨대 매매 계약에 따른 소유권이전 등기를 신청하는 경우 당사자는 중개료, 법무사 수수료, 재권, 등록세, 등기신청수수료, 취득세, 농어촌특별세, 인지세 등 많은 비용을 부담하고 있는 실정이다. 등기원인증서의 공증세도를 도 입한다는 것은 국민에게 위 비용이외에 공증수 수료를 추가하여 부담시키는 것이다. 2004년도 。 72) 등7|실무에서 인갇층멍 제도가 없는 외국인의 경우 인 같층명 다신 위임상에 공층을 받아 오도록 하고 있으나 권한 있는 콩층인에게 콩층을 받은 것인지 판단하71 상 당히 어려운 강우가 많다. 73) 같은 취지, 감정수, 앞의 논문, 1 1 찬! 대만법무사업외 15 I
••• 느 •••• 에 경료된 소유권이전등기의 신청건수가250여 만건74)으로서 한 건당 공증 수수료를 30,000원 75)오로 계산할 경우 연간 750억원에 이르는 금 액이댜 결국공증과 관련이 있는 연간50~420 개(단순계산하면 237개)의 부실등기 방지를 위 하여 위 금원이 소비되는 것이다. 더욱이 공증 울 한다고 하여 부실등기가방지되는 것도 아닌 것은 위에서 본바와같다. 다.대안 1)법무사의 위 임 인 확인절차 강화 현재 법무사가 위 임인을 확인하는 것은 등기원 인증서의공증에 의하여 동기의 진정성을담보하 는 것을 대제하는 중요한 행위이라는 것은 위에 서 살펴 본 바와 같다. 고러나 이에 관한 절치를 보면 법무사가사건의 위임을받은경우에는주 민등록증 • 인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 세시 기타 이에 준하는 확실 한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야하고,그확인방법 및 내용등을사건 부에 기재하여야 한다’76)로 되어 있을 뿐 별다른 규정이 없어 매우 허술하기 짝이 없다. 따라서 이 규정을 현 공증인법에 규정된 공증인의 촉탁인 확인 절치에 준하여 본인 또는 대리인임을 확인 하는 주민등록증 등을 법무사가 보관하게 하는 등절치를 강화하여야할것이다.71) 다만 등기의무자가 등기필증을 멸실한 경우 에는 법무사가 등기의무자 또는 법정대리인으 로부터 위임을 받았음을 확인하는 서면을 작성 하도록 하고 있고,78) 고 확인서면에 신제적 특징 을 반드시 기재하도록 하고 있어양1 본인확인절 차를 다소 강화하고 있으나, 이것도 등기신청 서류일 뿐 법무사 사무실에서 보관하지는 않고 있다尸 등기의무자가 등기필증을 소지하고 있 는지의 여부와 관계없이 본인확인절차는 매우 중요한 절차이므로 이를 통폐합하여 법무사에 게 본인확인서류를 보관하게 하는 등 엄정한 절 차를거치게 하는것이 타당하다고생각된다. 또한 대리인에 의하여 법무사에게 동기를 위 임한 경우공증의 경우에 준하여 법무사는등기 신청 이후 일정한 기간 이내에 위임사실을본인 에게 통지하게 하는 것도 등기 의 전정성을 담보 하기 위한 하나의 방법이 될 수 있을 것이다.81) 2) 원인증서의 보관의무 현재 등기원인증서는 등기를 신청할 때 제출 하면 등기관은 이에 등기필증을 작성하여 등기 권리자에게 반환하므로 법무사나 등기소나 등 기원인증서를보관하지 않고 있다. 그러나이를 공증절차에 준하여 법무사로 하여금 보관하게 하여 후일 증거로 남겨둘 필요가 있다고생각된 댜 실제로 동기실무에서 등기원인증서를 찾는 민원인이 종종 있다. 위와 같이 법무사에게 본 인확인 절차를 강화하고 원인증서를 보관하게 하면 국민의 부담을 주지 않고 실제적으로공증 의 효과를볼 수 있을 것이다. 더욱이 제2차등 기전산화에 따라 온라인으로 등기를 신청할 경 우 첨부서류를 스캔하여 등기소에 제출하고 원 본은 법무사가보관하도록 하는 방안이 검토 중 인데, 그렇다면 본인확인 서류와 등기원인증서 도 함께 보관하여야한다고 하여 사회적 비용이 추가로드는 것도아니다. ® 74) 二 의 도표에서 소유권이전등기의 개수가 3,508,733 개라고 되어 있으나 이는 등기신청 개수(등기신청 필지 수)O |다. 등키신청에 있어 수 필지를 한 신청서에 의하 여 신청할 경우 건수는 1건이나 개수는 필지수 많큼익 개수가된다 75) 다만 법인등키에 첨부되는 의사록의 공증료는 건당 20,000원임(공층인 수수료 규칙 제21조 세2항) 76) 법무사법 제25조 77) 공층인법 제40조, 서식규칙 세10조 참조 78) 부동신등71법 제49조 79) 대법원 등기예규 제754호 80) 대법원 등기선려 1998, 12 10 등기 3402- 1219 질의 호| 납 81) 공증인은 대리인익 촉탁에 의하여 공정증서를 작성할 경우 작성한 날로부터 또실 OILH에 일정한 사항을 본인 에게 통지하도록 하고 있다(공증법 시행령 제13± 참조) I 16 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 { k b \心[ 宇 li心
3. 결 부동산에 관한 물권변동을 공시하는 것이 부 동산등기라고 할때 유효한원인행위에 의한동 기인가를 등기관이 실질적으로 심사함으로써 부실등기를 방지하는 것이 바람직하나 수많은 등기신청사건에 대하여 등기관이 실질심사한다 는 것이 불가능한 현실을 감안하여 등기원인증 서를 공증합으로써 등기관이 실질심사를 하는 것과 같은 효과를 보자는 견해도 이론상 타당한 면이있댜 그러나 일부 학자의 우려에도 불구하고 인감 등의 위조 • 도용 등으로 인하여 발생되는 등기 는 통계상 연간 최대 50~421개에 불과한 것으 로 추정되는바, 이를 위하여 수백만건에 해당하 는 등기신청사건에 대하여 공증절차를 거치도 록 하는 것은 등기절차간소화에 명백히 위배될 뿐 아니라 작은 이익을 위하여 많은 경제적 부 담을국민에게부과하는것이 아닐 수없다. 더욱이 프랑스의 공증인제도와 같이 공증을 위하여 수개월 동안 재산처분권한, 당사자의 인 적 동일성, 행위능력, 계약내용의 적법성 및 유 효성, 목적물의 동일성, 공사법상의 제한 더 나 아가 경제적 타당성 등을 실질적으로 조사하는 제도가 아닌 현 공증제도 하에서는 부실등기방 지의 실효성이극히 매우미미하다고판단된다. 따라서 법무사의 위 임인확인 의무를 강화하고, 제2차등기전산화사업에서 스캔문서를 법무사에 게 보관토록 하는 것과 발맞추어 위 임관련 서류 및 등기원인증서를법무사에게보관하게 하는등 의 방식으로법무사의 위임인확인과정에서 부실 등기를 좀 더 방지할 수 있는 노력을 기울이는 것 이 오히려 합리적 인 것으로 보인다. 이는 등기원 인증서의 동본 등을 이해관계인이 발급받을 수 있게되는부수적효과도기대할수 있어결국국 민의 편의도 도모되는 것이 되는 것이다. v. 등기의 공신력 1. 문제의 제기 공산의 원칙이란 공시방법에 의하여 공시된 물권을 신뢰하여 거래한 자는 그에 부웅하는물 권이 촌재하지 않더 라도 그가 신뢰한 대로 보호 하여야한다고 하는원칙을 의미한다. 위 一에서 본바와 같이 구미 각국의 입법례 는 등기의 공신력을 인정하거나 사실상 인정하 는 것과 동일한 효과가 있는 것으로 운영하고 있다. 우리나라에서는 동산에 대하여 선의취득 ”을 인정함으로써 공신력을 인정하고 있으나 부동산등기에 대하여는 이를 인정하지 않는다. 따라서 등기를 신뢰하여 거래를 한 자도 그 동 기가부실등기일 경우물권을취득하지 못하는 경우가있을수 있다. 그러나 과거 농경사회 에서는 부동산에 관한 거 래가 많지 않았고 사회가 복집하지 않아 물권의 소재를 등기외적으로 파악하는 것이 가능하였으 나 산업사회로 갈수록 물권의 표상으로서 등기에 대한의촌도가커질 수밖에 없고특히 저당권의 유동화 단계에 이르러서는 거의 유일하다고 여겨 진다. 그럼에도 불구하고 등기를 신뢰하여 거 래 를한 자가그등기가 공시하는 대로의 물권이 없 다하여 권리를 취득하지 못한다는 것은 매우 모 순되고 무책임한 현성이 아닐 수 없다. 등기제도 가국민의 세금으로 국기에 의하여 관리 • 운영된 다는측면에서보면 더욱 그러하다. 고러나 한편 고렇다고 무작정 공신의 원칙을 인정한다면 위와는 반대로 진정한 권리자는 아 무 책임 없이 고 권리를상실하게 된다. 즉 등기 가되어야물권변동이 일어난다하여 등기를하 여 놓았는데 어떤이유이건 자신과상관없는이 ® 82) 민법 제24ffi'. 대만법무사업외 17 I
••• 느 •••• 유로 발생된 잘못된등기로 인하여 권리를 상실 한다는 것 또한모순되고무책임한 현상인 것은 위와마찬가지이다. 여기서 등기를 신뢰한 자를 보호할 것인가 아 니면 전정한 권리자를 보호할 것인가가 문제된 댜 만일 공신력을 인정한다면 진정한 권리자가 권리를 잃게 되는 것을 어떤 방법으로 사전에 예방하고 고 사후 대책은 무엇인가를 또한 살펴 보지 않을수 없다. 2. 부실등기와공신력 인정여부에관한학설 부실동기로 인하여 발생되는 거래의 안전 문 제를 해결하기 위하여 영미법의 권원보험이나 권원조사제도 또는 토렌스 동기제도를 도입하 자는 견해가 있기는하나 등기의 공신력을 인정 하자는 견해가 다수설이댜83) 그러나 공신력을 인정하여야 한다는 견해도 다 시 진정한 권리자가 회생되는 것을 방지할 수 있 는제도적 장치가마련된 이후이를시행하여야 한다는 견해%）와공신력의 인정 여부는동적 안전 과 정적 안전중 어느것을더 촌중할 것인가의 문제라 하여 이 제도적 장치와는 직 접 관련이 없 다는 견해로 나뉜다.&5) 후지는 등기의 공신력을 인정함으로써 종래의 권리자의 기득권을 빼앗을 것인가 그렇지 않으면 등기의 공신력을 부정함으 로써 새로이 부동산의 권리를 취득하고자 하는 등기신뢰지에게 손실을부담시켜야할 것인가 중 어느 쪽을 택할 것인가의 문제이지 제도의 정비 여부와는 직접 관계가 없는 문제라고 한다. 생각건대 부실등기를 사전에 방지하고 그립 에도 불구하고 생겨난손해를 어느 방법으로 구 제할 것인가에 대한 논의와 등기에 있어 동적 안전과 정적 안전 중 하나를 택할 것인가와는 전혀 차원이 다른 이야기가 아닌가 한다. 후자 는 누구를 손해자로할 것인가의 결정 문세이고 전자는 손해를 어떠한 방법으로 사전 또는 사후 에 최소화할 것인가하는문세이기 때문이다. 만일 동기의 공신력을 인정하면 진정한 권리자 의 이익이 지나치게 회생되므로 사전 사후의 세 도적 보징이 없이 이를 인정하여서는 안 된다면, 반대로 등기의 공신력을 인정하지 않으변 등기를 신뢰한자의 이익이 지나치게 회생되는데 그렇다 면 그들을 보호하기 위한 대책이 없이 등기의 공 신력을 부정할 수 없다고 하는 것이 논리의 일관 성이 있는것이다. 공신력 인정여부는등기를둘 러싼 제반 여건을 반영하여 누구를 보호하는 것 이 — 반대로 말하면 누구를 희생하는 것이 — 합 리적인 것인지를 결정하는문세이다. 부실등기로 희생되는자를사전에 방지하고사후에 구제하는 방법이 무엇인지 그 대책을 강구하는 것과는 별 개의논의인 것이다. 부실등기의사전 방지와사 후 대책은 등기에 공신력을 부여하든 하지 않든 똑같은 바중으로 다루어야지 공신력을 인정하는 경우에 더욱 중요한 것은 아닌 것이다. 특히 많은 학자는 공신력 도입의 전제로서 등 기공무원의 실질적심사제를 도입하여야한다고 하나 진정한 의미에서 등기공무원에게 실질적 심사권을 주는 나라는 없는 듯하다. 실질적 심 사제의 예로서 스위스와 독일의 부동산소유권 의 양도의 경우 등을 들고 있으나 이들도 실질 적으로는 공증을 바탕으로 한 형식적 심사제이 지 등기의 진정을 위하여 등기관이 등기원인을 실질적으로 심사하는 것은 아닌 것으로 보인다. @ 83) 이은영, 물권법, 113---114먼은 공신력인성을 반대 84) 등7|원인증서의 공증, 등기관의 실질적 심사권 부여, 국가배상 또는 보상제도의 확립 등을 들고 있다. 김상 용, 공신력OIi 관한 앞의 논문, 223면 깅정수, 잎의 논 문, 124던 정옥태, 앞의 논문, 1E9면 이하. 곽윤식 앞 의 책 46면 공순진 “한국부동산등기실명화오卜 공신력 인정에 관한 법적문제"， 토지법학, 제11호 한국토지법 학회 228먼 85) 검용한 물권법론 63면. 다만 윤황지, "부동산등기의 공신력에 관한 일고찰〈 부동신법학 제5집 255122은 제 도적 상치와 공신력은 별개라고 하먼서도 제도적 상치 권요설고卜 불요설이 실제로는 서로 다르지 않다고 한다 I 18 法務士 1 일모 霞 B中하 li 心吉 心 宁 {k b\ 心[ 宇 li心
3. 공신력 인정의 필요성 가. 등기의 본질 - 대장과의 구별 동기는 부동산에 관한 권리관계의 공시를 목 적으로 하는 것으로서 그 공시 자체에 의미를 부여하지 않으면 동기제도 스스로의 모순에 빠 지게 된다. 즉 부동산에 관한 권리관계라는 것 은 원래 관념적인 것이어서 제3자가 이를 쉽게 파악하기 곤란하므로 이를 공적 장부에 기재하 게 하여 공시하는 것이 등기제도라고 정의하면 서도, 등기가 실체와 부합하지 않는 경우에는 그 효력이 없다고 하는 것은 등기가 실제와 부 합하는지의 여부를 제3자에게 조사하여 판단하 라고 하는 것인데, 이것이 자기모순임은 재론의 여지가 없다. 따라서 등기는 그 동기가 비록 부 실등기 일지라도 등기 자제의 신뢰를 촌중하여 야 하며 이것이 공신력인 것이다. 이에 반하여 대장이라함은부동산에 대한현 상을 기재하는 것으로서 부동산의 현상은 관념 적이 아닌 사실적 개념으로서 눈으로 직접 파악 할 수 있는 것이며 대장의 기재가잘못 되었다 하여 부동산의 현상이 바뀌는 것이 아니므로 대 장에 공신력을 부여할 수는 없는 것이고 이 점 이 등기와근본적으로 다른것이다. 나. 신업 정보화시회로의 전갸라저당권의 유동화 소박한 농경사회에서는 부동산에 대한 거래 가 빈번하지도 않아 거래의 안전을 도모할 필요 가상대적으로 적었을뿐만아니라부동산에 대 하여 사실적으로 지배하는자가 고 부동산에 대 한 권리자일 개연성이 많아 등기보다는사실적 지배가 부동산의 공시로서 보다 중요한 역할을 하였음은 쉽게 추리할 수 있다. 우리나라에서도 민법이 제정될 때인 60년대까지는 농경 위주의 사회로서 논발의 거래가많지도않았을뿐더러 논 받의 주인이 누구인지는 고 마을 사람이면 누구든지 아는 공지의 사실이어서 논 밭의 소유 자가 아닌 자가 등기 신청서류를 위조하여 논 받을 매각하는것이 용이하지 않을뿐더러 부동 산을 매수하는 자도 그 논 밭의 주인이 누구인 지 조사도 않은 채 등기만 신뢰하고 거래를 하 지 않았을 것이다. 그럼에도 불구하고 등기만을 신뢰하여 거래한자가 있을 경우 진실한 권리자 를 희생하면서까지 그 자를 보호할 필요가 있다 고 보기가힘든 면이 있었음은부인할 수 없다. 그러나 사희가현대산업정보화 될수록부동산 에 대한거래가빈번해져 거래의 안전이보다중 요한가치로서 대두될 뿐아니라사실적 지배보 다는공적 장부인등기가거의 유일한부동산권 리의 공시 방법으로서의 기능을할수밖에 없게 되었다. 결국 가치판단에 있어 과거에는 정적인 안전이 동적인안전 보다중요한가치였는지 모 르나 산업 정보화 사희에서는 정적 안전보다는 동적 안전을우선 가치로보아야할 것이다. 특히 저당권의 유동화 단계에 이르러서는 등 기의 공신력을 인정하지 않을 수 없다. 즉 저당 권의 유동화란 저당권의 유통성이 확보된 저당 제도를 말하는 것으로서 소유자저당제도가 인 정되지 않는 우리나라에서 가치권으로서의 저 당권의 기능이 확립된 것은 아니나, 저당권에 의하여 담보된 재권이 상품화하여 유통되어야 할 사회경세적 수요가대두되어 이미 주택저당 채권유동화회사법, 자산유동화에 관한 법률 등 은 이미 시행되고 있다. 이 경우 상품화된 저당 권부 채권의 거래는 오로지 등기에 의하여 그 촌부, 순위 등에 의촌할수밖에 없는데 이는등 기의 공신력을 전제하지 않고서는불완전한모 양이 될수밖에 없는것이다. 다. 국민의 법감정 국가에서 예산을 들여 등기제도를 운영하고, 등기를 신청하는데 복잡하고 불편하다는 민원 이 있을 정도로 상당한 접차를 요구하면서 그 등기가실제와 부합하여야만 효력이 있다는 것 대만법무사업외 19 I
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=