대한법무사협회1 7 3. 債務者의變更 근저당권의 피담보채권이확정되기 전에는 계약양 도의 경우채무자의변경이가능하다. 그러나개개의 채무의인수의경우근저당권자는채무자에대하여근 저당권을행사할수없으며채무자변경도불가능할것 이다. 그러나피담보채권이확정된후에는당연히채무 자의변경이가능하다. 이때근저당권의채무자변경의 경우후순위저당권자의동의가필요한지의여부가문 제될수 있다. 그러나채무자변경의경우에는이해관 계가발생하는경우가아니므로후순위저당권자의동 의는불필요하다.33) (1) 根抵當權의피담보채권이確定되기전 1) 不確定債務의引受 근저당권의피담보채권이확정되기전에개개의채 권을제3자가인수한경우(불확정채무인수)에는채무 자의변경으로인한근저당권의변경이불가능하다. 불 확정채권의양도의경우와달리불확정채무인수의경 우는근저당예규 880호에명문의규정은없다. 그러나 일본민법 398조의7 제2항은 명문으로 이를 규정하고 있다. 개정안제357조의7 제2항도이러한내용을명규 하고있다. 즉“원본의확정전에채무의인수가있는 때에는근저당권자는인수인의채무에관하여근저당 권을행사할수없다.”라고규정한다. 2) 契約引受 근저당권의기초가되는기본계약상의채무자지위 의전부또는일부를제3자가계약에의하여인수한경 우(계약인수)에는채무자의변경으로인한근저당권의 변경이 가능하게 된다. 대판 1993.3.12. 92다4856도7 “근저당권은당사자사이의계속적인거래관계로부터 발생하는불특정채권을어느 시기에계산하여잔존하 는채무를일정한한도액범위내에서담보하는저당권 으로서보통의저당권과달리발생및 소멸에있어피 담보채무에대한부종성이완화되어있는관계로피담 보채무가확정되기이전이라면채무의범위나또는채 무자를변경할수 있는것이고,채무의범위나채무자 가 변경된경우에는당연히변경 후의 범위에속하는 채권이나채무자에대한채권만이당해근저당권에의 하여담보되고, 변경전의범위에속하는채권이나채 무자에대한채권은그근저당권에의하여담보되는채 무의범위에서제외되는것이다.”라고하고있고, 등기 예규는이를명규하고있다.3 4 ) (2) 근저당권의피담보채권이확정된후 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를면책적또는중첩적으로인수한경우(확 정채무인수)에는 채무자변경의 근저당권변경이 가능 하게된다. 그러나피담보채권의확정후에는채무자의 변경이불가능하다는설이있다. 즉, 근저당권에서피 담보채권이 확정되면 피담보채권은 특정되므로 계약 인수에 의한 채무자변경은 필연적으로 피담보채권의 유동·교체를수반하는만큼 피담보채권확정 이후에 는 불가능한다고보아야 한다고 한다.3 5 ) 그러나확정 후채권자변경즉근저당권의이전이가능하므로채무 자변경이특별히불가능할이유가없을것이다. 이경우"확정채무의면책적인수" 또는"확정채무의 중첩적 인수"등으로등기원인을기재하여근저당권변 경등기를신청할수있다(등기예규제880호). 根抵當權移轉과變更改正案小考 33) 등기선례1-437 참조. 34) 이 때는근저당권설정자(소유자) 및근저당권자는"계약인수 "(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제 3자가수개의기본계약중그 일부를인수하는경우), "중첩적계 약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하 는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저 당권변경등기를신청할수 있다(등기예규제880호). 35) 文炯培,“免責的 債務引受를 原因으로 債務者變更의 附記登 記가 마쳐진 根抵當權의 被擔保債權”,판례연구 13집,부산판례연 구회,2002.,19면7 . 註。 ’
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