대한법무사협회2 1 당(共同抵當)은 제외되는 것으로 변경됨). 저 당설정 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자 에 속하였으면, 건물철거후 제3자 소유의건 물이 축조된 경우에도「법정지상권」이 성립한 다(대법원1992. 6. 26. 선고92다9388 판결). 다만, 건물의독립성을인정할수 없을정도 로 훼멸된 것을새로운 독립된 건물로 신축하 여 신건물이 구건물과‘동일성(同一性)’을 상 실한경우에는,「법정지상권」은존속하지않고 소멸한다는 이취지판례(異趣旨判例)가 있다 (대법원1985. 5. 14. 선고85다카13 판결). ○ 동일인 소유의 토지·건물이 공동저당(共同抵 當) 후건물이철거·신축되고경매로소유자 가 다르게 된 경우,「법정지상권」이 성립하는 가? 그것은 공동저당권자는 토지 및 건물 각각 의 교환가치 전부(全部)를담보로 취득한 것인 데, 신축건물의교환가치를취득할수 없게되 는 결과 건물에 대한 법정지상권의가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초의 기대와는 달 리공동저당권자에게‘불측의손해’를 입게하 기때문이다. 다만, 위‘다수의견’에대하여법정지상권은 당사자의의사와관계없이가치권과이용권의 조절을 위한 객관성 및 강제성이있는 제도이 므로, 신건물은구건물을기준으로한「법정지 상권」이 성립한다는‘소수의 반대의견’이 있 다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전 원합의체판결, ※ 변경 된 판결→ 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다 20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다 19007 판결, 2001. 3. 13. 선고2000다48517, 48524, 48531 판결). ○ 1번 저당과 2번 저당 사이에 건물이 신축(新 築)되고 2번 저당을 실행한 경우에,「법정지상 권」이성립하는가? 그것은 2번 저당을 실행하여도 1번 저당까 지 함께실행되고, 저당권은매각으로인하여 모두소멸되기때문이다. 따라서매수인은‘최 선순위 저당권자의 법률상 지위’에서 소유권 을취득한다(민사집행법제91조제2항). 다만, 2번저당의채권은‘경매신청시’에확 정되나, 1번저당의채권은‘대금지급시’에 확 정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결) . ○ 토지·건물의소유자(所有者)가경매시에는달 라도, 저당설정시에만같았으면「법정지상권」 이성립하는가? 그것은 저당설정 후에 소유자가 토지나 건 물의 어느 하나를 임의처분한 때에는 토지 사 용관계를정하게되겠지만, 저당설정후에설 정한「용익권(用益權)은 매각으로 그 효력을 잃게되기때문이다(대법원1997. 9. 26. 선고 저당설정시에만 같으면「법정지상권」이 성립 한다. 이 경우에는「법정지상권」은 성립하지 않는다. 신축건물에 관하여 토지저당과 동일한 순위의 공동저당을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없 는 한 신축건물을 위한「법정지상권」은 성립 되지않는다. ’
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