대한법무사협회2 7 정할 필요성은토지소유권이변동할경우보다 건물소유권이 변동할 경우가 더 크기 때문이 다(권용우「물권법」360쪽). ○ 대지와 건물의 소유자가 건물만 양도하고 건 물양수인과 대지에 대하여 임대차계약(賃貸借 契約)을 체결한 경우에도「관습법상의법정지 상권」이 성립하는가? 그것은 법정지상권은강행규정이므로특약 으로 배제할 수 없지만, 관습법상의법정지상 권은 특약이 없는 경우에 한하여 인정되므로 건물양수인과 대지에 대하여‘임대차계약’을 체결하였다면건물양수인은「관습법상의법정 지상권」을 포기(抛棄)하였다고 보기 때문이다 (대법원 1968. 1. 31. 자 67마2007 결정, 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고91다 1912 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판 결). 다만, 귀속재산인 창고를 불하받아 소유권 이전등기를경료한자는그 부지에대한「관습 법상의 법정지상권」을 취득하였는데, 창고부 지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있어도「관습법상의 법정지상 권」을 포기한다는명백한 의사표시가없는이 상 이를 포기하였다고 단정할 수 없다(대법원 1975. 11. 25. 선고75다170 판결). ○ 저당없는 토지·건물을강제경매한경우에도 「법정지상권」이 성립하는가? 그것은 저당이 (1) 토지에만 있는 경우, (2) 건물에만있는경우, (3) 토지·건물모두에있 는 경우, (4) 토지·건물모두에없는경우의4 가지경우중 저당이있는위 (1), (2), (3)의세 가지경우는「법정지상권」이 성립하고, 저당이 없는 위 (4)의 경우에는「관습법상의법정지상 권」이 성립하기때문이다(대법원1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다 40080 판결). 「관습법상의 법정지상권」은 민법의 지상권 에 관한 규정을 준용(準用)한다(대법원 1968. 8. 30. 선고68다1029 판결). ○ 무허가건물을대지와 같이 매수하였으나대지 만 소유권이전등기를넘겨 받고 저당설정 후 경매된경우에,「법정지상권」이 성립하는가? 그것은 무허가 건물에 대하여는소유권이전 등기를 경료하지 못하였으므로 저당설정시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하여「법정지상권」이성립될여지가없고, 또 무허가건물은 소유권이전등기를 경료하지 못 하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의 자가 달라졌다고하더라도‘건물의처분권’까 지 함께 취득한 경우에는「관습법상법정지상 권」도 인정할 이유가 없기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고2002다9660 판결). 이 경우에는「법정지상권」이 성립되지 않는다. 저당없는 강제경매의 경우에는「관습법상의 법정지상권」이 성립한다. 이 경우에는「관습법상의법정지상권」이 성립 되지않는다. ’
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