대한법무사협회7 제2절根抵當權의移轉 1. 序 1) 特定債權을담보하는 보통저당권의경우에는 피담보채권이확정되어있으므로그이전에는제한 이없다. 그러나근저당권의경우에는피담보채권이 확정되기전에는이론상그 移轉은불가능하며, 확 정된 후에라야그 이전이가능하다고할 수 있다. 그러나사실상確定前의근저당권이라하더라도근 저당권을 이전하는 과정에서는대부분 피담보채권 의 확정절차를밟게될것이다. 다만근저당권이확 정되기전이라도기본계약의전부또는일부가양도 된경우에는당연히근저당권의이전은가능하다. 2)根抵當權의移轉은법률에의하여당연히발생 하는包括承繼와채권자나채무자의처분및양도행 위로 인하여발생하는特定承繼로대별할수 있다. 그중에서特定承繼는다시①근저당권이확정되기 이전에개별적피담보채권이양도또는代位辨濟된 경우(不確定債權의讓渡), ②근저당권이확정되기 이전에 기본계약의전부 또는 일부가 양도된 경우 (契約讓渡), ③근저당권이확정된후 피담보채권의 전부 또는일부가양도 또는 代位辨濟된경우(確定 債權의讓渡)의세가지로나누어살펴볼수있을것 이다.4 ) 2. 根抵當權의特定承繼 (1) 根抵當權의被擔保債權이確定되기前 1) 個別的債權이 讓渡된 경우(不確定債權의讓 渡) 根抵當權이확정되기전에어떤개별적채권이양 도또는代位辨濟된경우에이에수반하여근저당권 이이전하는가에대하여견해가나뉘고있다. ①移轉否定說 이전부정설은근저당권의이전을인정한다면근 저당권을이전받은제3자의권리는 확정채권에의 한보통저당권이므로, 결국확정채권을가지는양수 인과 불확정채권을가진 근저당권자의준공유관계 가 되어법률관계가복잡하게될 염려가있다고한 다. 근저당권에의하여담보되는것은계속적거래 관계로부터발생하는개개의債權이라기보다오히 려 전체로서의浮動하는채권이라는점, 양도로인 하여그 채권은근저당권의피담보채권의범위로부 터이탈된다는점, 근저당권이라는것은거래관계에 기초하여성립하는것인데채무자와거래관계가없 는 제3자가 근저당권자가되는 것은 불가능하다는 점등을논거로들고있다.5) ②移轉肯定說 이에반하여이전긍정설은根抵當去來가계속되 는경우에도개개의채권은근저당권에의하여담보 되는것이며그거래관계종료시에그 채권이현존 하고있으면당해근저당권에의하여담보된다는이 익을보유하는한 그 채권이양도되어도이러한이 4) 法院行政處, 主要不動産登記先例解說集19, 2001, 法院行政 處.116면 이하. 대판 1982.10.26. 82다카508도 계약관계에 있 어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로 부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는이른바 계약상의지위의양도, 양수, 계약인수또는계약가입등이민 법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되 어야할 것임은계약자유, 사법자치의원칙에비추어당연한 귀결이라고 하여 인정하면서, 그 태양에 따라 요건에 있어 삼 면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우등을예상할수 있고그 효과에있어서도혹은계약상이 미채권채무뿐만아니라장래발생할채권, 채무와계약에따 르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때발생한채권, 채무를이전함에그치는경우혹은양도인 의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으 로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관 의 내용에따라해석하여야 할 것이라고하고있다. 5) 郭潤直,물권법,박영사,1979,62면6 . 金載亨,근저당권연구,233 면 註 根抵當權移轉과變更改正案小考 。 ’
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