8 法務士6 월호 익을보유한채로양수인에게이전된다고해석하여 야 하고, 讓渡(代位辨濟)되는시점이근저당권확정 전인가 또는 후인가에 따라 이전 여부가 결정되는 것은타당하지않으며더욱이보증인이된 자가보 증채무를이행하고있지않다가나중에근저당권이 확정된후에대위변제하는경우에는근저당권에의 해 보호되고그 이전에미리변제한경우에는근저 당권에의해보호받지못하는것은矛盾이라고주장 한다.6 ) ③檢討 우리의判例는확정되지않은피담보채권의양도 에 의해서는 근저당권의 이전은 불가능하다고 한 다.7 ) 한편당사자사이의합의에의하여근저당권의 일부이전의附記登記가경료된경우그효력을부인 하지는않는다.8 ) 實務도 근저당권의 피담보채권이 확정되기전에는근저당권자의상속등 포괄승계의 경우와기본계약이양도된경우를제외하고는根抵 當權의移轉登記는불가능하다고하고있다.9 ) 민법 제357조 제1항도근저당권의경우 그 확정 될 때까지의채무의소멸또는이전은저당권에영 향을미치지않는다고명백히규정하고있다. 그러 므로 피담보채권의確定 전에는 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우에도 근저당권이 양수 인이나대위변제자에게이전할여지가없다고하여 야한다. 한편“위민법규정 357조는명백하게채무 의 이전즉 채무자의변경의경우에는저당권에영 향을 미치지 않는다고하는 의미이지채권의 이전 즉채권자의변경으로인한경우까지포괄하는규정 이라고볼수없다고할것이다.”라고해석하는견해 도있다.1 0 ) 2) 基本契約上의債權者지위가讓渡된경우(契約 讓渡) ① 根抵當權의피담보채권이확정되기 전이라도 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의채권자지위 가 제3자에게 移轉되면 이에 수반하여 근저당권도 이전하고, 또한채무자의지위가제3자에게이전하 면 근저당권의채무자의변경이생기게된다. 기본 계약상의채권자의지위를양도하는契約은讓渡人, 讓受人, 債務者의3면계약에의하여야 할 것이다. 특히 금융산업의구조개선에관한법률에의한 금융 감독위원회의契約移轉 決定에 따른 근저당권이전 의경우는등기예규1 1 )에의한다. ②基本契約上의채권자지위양도로인한근저당 권이전등기의 경우 근저당권설정자가 물상보증인 이거나 소유자가제3취득자일때에 그들의승낙서 를첨부하여야할것인가의문제가있다. 6) 民法註解(물권4),박영사,1992,30면(박해성집필부분). 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문제, 407면. 7) [대판1996.6.14. 95다53812] 근저당거래관계가계속중인 경우 피담보채권의 일부를 양도한다고 해도 근저당권의 이전은 불가능하다. 8) 대판 88다카1797, 94다33514, 2000다37319 등. 9) 등기예규 제880호(동 예규 2. 가.(3)는) 이러한 이전부정설의 입장을명확히하고있다. 10) 尹寅台“, 代位辨濟로 인한 근저당권의 이전”,판례연구14 집,2003.2부, 산판례연구회,146면. 11) 금융산업의구조개선에관한법률에의한금융감독위원회의계 약이전 결정에 따른 근저당권이전(등기예규 제954호) (1) 등기의 신청: 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조의 규정에 의한 금 융감독위원회의 계약이전 결정에 따라 일부 부실금융기관이 퇴출 되고, 이들부실금융기관이가지고있는계약을우량금융기관및 한국자산관리공사가 인수하게 됨에 따라 부실금융기관 명의의 저 당권을인수금융기관명의로이전등기를신청함에있어서, 이전의 대상이 된 근저당권의 수개의 기본계약 중에 계약이전결정에 따라 이전되는 기본계약과 부실금융기관과인수금융기관의 계약에 의하 여 이전되는기본계약이병존하는경우에는, 계약이전결정을원인 으로 한 근저당권일부이전등기와 계약의 일부양도를 원인으로 한 근저당권일부이전등기를각각별건으로신청하여야한다. (2) 등기 원인및 그 연월일: 등기원인은"계약이전결정"으로, 그연월일은" 공고된날(다만, 1998.9.14 개정전의법률에의한경우에는계약 이전결정일)"을 기재한다. (3) 등기원인 증서: 금융감독위원회의 계 약이전결정서원본또는사본(인수금융기관의인증이있을것), 이 전등기의대상이된 근저당권(근저당권의목적물, 접수년월일, 접 수번호, 순위번호등의특정을요함)이기재된세부명세서초본(은 행감독원장발행. 다만, 그러한세부명세서가작성되어있지아니 한 경우에는 이전의 대상인 근저당권을 특정하는 내용의 부실금융 기관과인수금융기관이 작성한 근저당권이전증서도 가능함)계약이 전결정의요지 및 계약이전사실의 공고를 증명하는 서면을 제출하 여야 하며, 그 밖에등기의무자의권리에 관한등기필증, 신청서 부본1부를 제출하여야 한다.(다만, 1998.9.14 개정전의법률에 의한 경우에는 계약이전결정의 요지 및 계약이전사실의 공고사실을 증 명하는 서면의 제출을 요하지 아니함). 註 論說 。 ’
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