根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회9 가. 學說의대립 이에대하여는만일근저당권이物上保證人에의 하여설정된것이라면그 근저당권은기본계약상의 여신자의지위가이전됨에따라당연히새로운여신 자에게이전된다고하더라도, 이러한경우물상보증 인은근저당권의설정자로서중요한이해관계를가 지므로물상보증인의동의나승낙이필요하다는견 해와, 물상보증인은채무자와의신뢰관계에기초하 여담보를제공하였는데이경우에는채무자의변경 이 없을뿐만아니라그 기본계약상의동일성이유 지되면서채권자의변경만이있을뿐이므로피담보 채권의양도에따른저당권의이전과달리볼 이유 가 없으므로물상보증인의동의나승낙이불필요하 다는견해의대립이있다. 나. 判例와實務 判例는불필요설의입장을취하고있다.12) 등기예 규는당초必要說의입장이었으나, 지금은不必要說 의입장을취하고있다.1 3 ) 다. 檢討 근저당권설정자가물상보증인인 경우 그의 승낙 서를첨부할필요가없다고하여야한다. 왜냐하면 일단근저당권의설정에담보물을제공한물상보증 인에게새로운불이익을주는것이아닌데도의사를 변경하여승낙을거부할경우근저당권의이전이불 가능해지기때문이다. 근저당권의물상보증인의의 사에근저당권의이전이좌우되는것은불필요할것 이다. 근저당권은기본계약상의채권자의지위를제 3자에게이전하면당연히 그 기본계약상의지위와 함께 제3자에게 이전되는 것으로서(隨伴性), 만약 이경우물상보증인의동의나승낙이있어야한다고 한다면결국물상보증인의동의나승낙을얻지못하 면근저당권의이전이불가능하게되므로이는근저 당권의수반성에도위반되는것이다. (2) 根抵當權의被擔保債權이確定된後 1) 確定債權의讓渡 根抵當權의피담보채권이확정된후에는피담보 채권의전부가양도되거나전부를대위변제하면저 당권의수반성에의하여저당권도당연히전부이전 한다. 이때피담보채권의양도와저당권의양도사이 에는시차가발생할수있다. 이에대해판례1 4 )는피 담보채권과저당권을함께양도하는경우에채권양 도는당사자사이의의사표시만으로양도의효력이 발생하지만 저당권이전은이전등기를 하여야 하므 로채권양도와저당권이전등기사이에어느정도시 차가불가피한이상피담보채권이먼저양도되어일 시적으로 피담보채권과저당권의 귀속이 달라진다 고하여저당권이무효로된다고볼수는없다고한 다. 確定된根抵當權의移轉登記를할때에근저당권 을 보통저당권으로변경등기를한 다음에근저당권 의 이전등기를해야 한다는주장이있다.1 5 ) 그러나 근저당권이 확정되었다 하여 보통저당권의성질을 갖게된다는것이지보통저당권자체로바뀌게되는 12) [대판1994.9.27. 94다23975] 저당권의양도에있어서도물 권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어 야 하는것은 아니다. 13) 同例規2. 가.(2) 2)위등기를신청함에있어서근저당권설정 자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승 낙서를 첨부할 필요가 없다. 14) [대판2003. 10. 10. 2001다77888] 피담보채권과근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만근저당권이전은이전등기를하여야 하 므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불 가피한 이상피담보채권이먼저 양도되어 일시적으로피담보채권 과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다 고 볼 수는없으나, 위근저당권은그 피담보채권의양수인에게 이전되어야할 것에불과하고, 근저당권의명의인은피담보채권 을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부 터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당 표의경정을구할수 있는지위에있다고볼 수없다. 15) 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문 제, 406-407면. 註。 ’
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