/夕\겨겨 넜/_4 / 논설 근저당권 이전과 변경 개정안 소고 업무참고자료 법정지상권에 관한 질의회답
5.18민주항쟁에 희생된 민주열사여 .. 모두가 나라를 지키려다 독재와씨우다가 가신 님들의 숭고한 애국정신에 다시 한번 머리 숙여 묵념해본다. 님들의 투쟁이 아니었던들 지금의 자유, 평화, 민주조국은 없을 것이다. 암울했던 그때 그 시절 님들은 총칼에 맞서 왜놈들과 괴뢰와 독재자의 총칼 앞에 몸바쳐 싸워서 이겼노라. 그 승리는 산 자인 우리 후손이 맞보고 있으니 가신 님들앞에 참으로몸둘바없다. 해방과 독립 남북의사상과 이념의 갈등 속에 독재의 총칼 앞에 희생된 님들의 넋을 무엇으로 위로할지 깊은 감회에 젖어본다. 님들이 있었기에 지금 살아 숨쉬고있고, 그대 님들이 있었기에 막힌 말문이 열렸다. 생각해보면, 어둡고 서러웠던 캄캄한 터널을 건너온 것이다. 들의몫을이어갈 가 되어있는가 생각해보고 다짐해보자. 학자의 남은 몫은 님들이 못다 이룬 영원한 자유, 평화, 민주의 승계자가 되어 꽃피고 열매맺어 조국발전에 밑거름이 되어보자. 양 태 훈 1 법무사(광주회) 虐 1d_~~ J
200616 -시 공 고 귓륀궁 ._ 國보훈의달I I 양태훈 “ 대한법무사협회 제17대 협회장 당선공고 논 설 ____m 근저당권 이전과변경 개정안소고 1 안 병 훈 업무참고자료 ‘5 법정지상권에 관한질의회답 규 고 시 예 규 回 대법원규칙(제2025호, 제2026호, 제2027호) 回 법원행정처고시(제2(X)6-1호) 區 대법원등기예귄제113호제1132학 판결 결정 圓 대법원판결(결정)요지 區l 법무사생활30년의 어제와오늘 | 박 형 락 固오복|변자연 협회 ·지방회 동정 恩g 법무사등록공고 gg 칙 수 상
大韓法務士協會 第17代 協會長 當選 公告 大韓法務士協會選擧管理委員會는 第44回 定期總會에서 第171\協會長選擧롤 開票하고 常選者룰 確定하여 協會長選擧規則 第321染 第향頁에 의 하여 아래와 같이公告합니다. 大韓法務士協會 第171\協會長 常選者 潟旺孔 正 煥 2006年7月 1日 大韓法務士協會 選擧着뀐!委員會 委員長 劉錫英 4 法務士 6일모
대한법무사협회5 제1절머리말 제2절根抵當權의 移轉 1. 序 2. 根抵當權의特定承繼 (1) 根抵當權의被擔保債權이確定되기前 1) 個別的債權이讓渡된경우(不確定債權의讓渡) 2) 基本契約上의債權者지위가讓渡된경우(契約讓渡) (2) 根抵當權의被擔保債權이確定된後 1) 確定債權의讓渡 2) 讓渡의對抗要件 3) 債務者의承諾書要否 (3) 代位辨濟의경우 1) 被擔保債權의確定後 2) 一部代位辨濟의경우 (4) 轉付命令등의경우 (5) 改正案의경우 1) 不確定債權의讓渡의경우 2) 契約讓渡의경우 3. 根抵當權의包括承繼 (1) 相續 (2) 合倂 (3) 改正案의경우 1) 相續과根抵當權 2) 合倂과根抵當權 4. 小結 제3절 根抵當權의變更 1. 序 2. 債權最高額의變更 (1) 債權最高額의減額 (2) 債權最高額의增額 3. 債務者의變更 (1) 根抵當權의피담보채권이確定되기전 1) 不確定債務의引受 2) 契約引受 (2) 근저당권의피담보채권이확정된후 (3) 債務者의相續 4. 改正案의경우 (1) 被擔保債權의範圍의變更 (2) 債務者의變更 1) 確定債務의引受 2) 契約引受 3) 不確定債務의引受 (3) 債權最高額의變更 (4) 債務者의相續 (5) 債務者인法人의合倂 根抵當權移轉과變更改正案小考 目次 제1절머리말 1. 法務部는200년1 11월民法財産編에대한全面 的인 改正試案을 마련하였으며, 공청회를 거쳐 2006년 3월 현재 改正案은국회에제출되어있다. 그 중에서根抵當權에관해서는기존의1개條文에 11개의 條文을추가하고있는데구체적으로는근저 당권의 피담보채권의 範圍(개정안 제357조의2), 채 권최고액 등의 變更(동 357의3-4), 근저당권의 移 轉(동 357의5-9), 근저당권의確定(동 357의10-11), 債權最高額減額請求(동 357의12) 등의 내용을 담고 根抵當權移轉과變更改正案小考 I | ’
6 法務士6 월호 있다. 민법규정의개정은실무계의업무형태에직접적 영향을끼치게되므로그개정은재검토를거듭하여 신중히접근하여야할것이다. 아래에서는근저당권 의 이전에관한기존의실무를예규와선례를중심 으로살핀후, 법무부근저당권이전개정안의타당 성을검토하여보고자한다. 2. 근저당권의기초가되는당사자사이의계속적 거래계약상의채권자의지위가이전하면이에수반 하여근저당권도이전한다. 그러나근저당권에의하 여담보되어있는어떤개별적채권이양도된경우에 는 그 채권은 근저당권에의하여 담보되는채권의 범위에서제외된다. 근저당권에있어서는피담보채 권의유동·교체는문제가되지않기때문이다. 즉, 피담보채권이확정된저당권의경우와달리, 근저당 권으로담보된채권이確定前에移轉하면근저당권 은같이이전하지아니한다. 거래가계속중인저당 권은 피담보채권과분리하여이를 처분할 수 없다 (민법 제361조 참조). 이는 저당권의 隨伴性 때문이 다. 그러므로저당권은채권과동시에 이전하여야 한다. 그러나근저당권의경우민법제357조후단은 “이경우에도그확정될때까지의채무의소멸또는 이전은근저당권에영향을미치지아니한다.”'고 규 정하여피담보채무의확정전에는개별적채무의이 전에도 불구하고 근저당권은이전하지 아니한다는 것을분명히하고있다. 그러나이상은근저당권의移轉에있어서特定的 承繼에대한설명이며包括的承繼의경우에는피담 보채권의확정과상관이없고, 피담보채권이확정되 지않았더라도확정되지않은대로근저당권이포괄 적으로이전될수밖에없다. 3. 한편근저당권의변경의경우에있어서債務者 變更으로인한根抵當權變更의경우근저당권의피 담보채권이확정되기전에근저당권의기초가되는 기본계약상의채무자지위의전부또는일부를제3 자가계약에의해인수한경우, 계약의전부또는일 부의인수로인해근저당권의변경이가능하다(契約 引受). 근저당권의피담보채권이확정된후에제3자 가피담보채무를면책적또는중첩적으로인수한경 우확정채무의인수로인해근저당권의변경이가능 하다(確定債務引受). 물론이때 피담보채권의확정 전이면채무의인수로인한근저당권의변경은불가 능하다(不確定債務引受). 根抵當權의移轉과變更은日本의民法에서는그 근거규정을두고있으며,1 ) 우리의경우登記例規2 )에 서근저당권의移轉3 )과 채무자의 變更을 피담보채 권의確定前後로나누어규정하고있다. 민법개정 안에서는이러한예규를흡수하여근저당권의이전 과변경의규정들을新設하였다. 1) 日本民法 제398조의4(피담보채권의 범위·채무자의 변경),제 398조의5(채권최고액의 변경),제398조의7(피담보채권의 양 도·채무인수),398조의9(근저당권자·채무자의 상속),398조의 10(근저당권자·채무자의 합병),제398의12(근저당권의 양 도),398조의13(근저당권의 일부양도) 등. 2) 登記例規 제880호는 근저당이전등기에 대하여 피담보채권 의 확정전·후로나누어다음과같이규정하고있다. (가) 근저 당권의 피담보채권이 확정되기 전 1)근저당권의 피담보권이 확 정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지 위가제3자에게전부또는일부양도된경우, 그양도인및양 수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경 우), 계약의일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채 권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신 청할수 있다. 2)위등기를신청함에있어서근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙 서를 첨부할 필요가 없다. 3)근저당권의피담보채권이확정되 기 전에그 피담보채권이양도또는代位辨濟된경우에는이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다. (나) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1)근저당권의 피담보 채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 代位辨濟된 경 우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권 양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신 청할수 있다. 이경우등기원인은"확정채권양도" 또는"확정 채권대위변제"등으로기재한다. 2)위등기를신청함에있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경 우에도그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다. 3) [登記例規 제113호] 根抵當權讓渡에 의한 등기는 附記登記에 의하여 한다(대판67.8.29.6다7987); 개정된 부동산등기법 제 156조의2에서는 이를 明規하고 있다. 註 論說 。 ’
대한법무사협회7 제2절根抵當權의移轉 1. 序 1) 特定債權을담보하는 보통저당권의경우에는 피담보채권이확정되어있으므로그이전에는제한 이없다. 그러나근저당권의경우에는피담보채권이 확정되기전에는이론상그 移轉은불가능하며, 확 정된 후에라야그 이전이가능하다고할 수 있다. 그러나사실상確定前의근저당권이라하더라도근 저당권을 이전하는 과정에서는대부분 피담보채권 의 확정절차를밟게될것이다. 다만근저당권이확 정되기전이라도기본계약의전부또는일부가양도 된경우에는당연히근저당권의이전은가능하다. 2)根抵當權의移轉은법률에의하여당연히발생 하는包括承繼와채권자나채무자의처분및양도행 위로 인하여발생하는特定承繼로대별할수 있다. 그중에서特定承繼는다시①근저당권이확정되기 이전에개별적피담보채권이양도또는代位辨濟된 경우(不確定債權의讓渡), ②근저당권이확정되기 이전에 기본계약의전부 또는 일부가 양도된 경우 (契約讓渡), ③근저당권이확정된후 피담보채권의 전부 또는일부가양도 또는 代位辨濟된경우(確定 債權의讓渡)의세가지로나누어살펴볼수있을것 이다.4 ) 2. 根抵當權의特定承繼 (1) 根抵當權의被擔保債權이確定되기前 1) 個別的債權이 讓渡된 경우(不確定債權의讓 渡) 根抵當權이확정되기전에어떤개별적채권이양 도또는代位辨濟된경우에이에수반하여근저당권 이이전하는가에대하여견해가나뉘고있다. ①移轉否定說 이전부정설은근저당권의이전을인정한다면근 저당권을이전받은제3자의권리는 확정채권에의 한보통저당권이므로, 결국확정채권을가지는양수 인과 불확정채권을가진 근저당권자의준공유관계 가 되어법률관계가복잡하게될 염려가있다고한 다. 근저당권에의하여담보되는것은계속적거래 관계로부터발생하는개개의債權이라기보다오히 려 전체로서의浮動하는채권이라는점, 양도로인 하여그 채권은근저당권의피담보채권의범위로부 터이탈된다는점, 근저당권이라는것은거래관계에 기초하여성립하는것인데채무자와거래관계가없 는 제3자가 근저당권자가되는 것은 불가능하다는 점등을논거로들고있다.5) ②移轉肯定說 이에반하여이전긍정설은根抵當去來가계속되 는경우에도개개의채권은근저당권에의하여담보 되는것이며그거래관계종료시에그 채권이현존 하고있으면당해근저당권에의하여담보된다는이 익을보유하는한 그 채권이양도되어도이러한이 4) 法院行政處, 主要不動産登記先例解說集19, 2001, 法院行政 處.116면 이하. 대판 1982.10.26. 82다카508도 계약관계에 있 어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양 이외에 쌍무계약상의 일방 당사자의 지위나 그로 부터 발생하는 채권, 채무를 포괄적으로 이전케 하는이른바 계약상의지위의양도, 양수, 계약인수또는계약가입등이민 법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되 어야할 것임은계약자유, 사법자치의원칙에비추어당연한 귀결이라고 하여 인정하면서, 그 태양에 따라 요건에 있어 삼 면계약일 경우와 상대방의 승인에 의하여 그 효력이 발생하는 경우등을예상할수 있고그 효과에있어서도혹은계약상이 미채권채무뿐만아니라장래발생할채권, 채무와계약에따 르는 취소권이나 해제권도 이전하는 경우와 단계적으로 그때 그때발생한채권, 채무를이전함에그치는경우혹은양도인 의 채무가 면책적으로 이전하는 경우(면책적 인수)와 병존적으 로 이전하는 경우(병존적 계약인수)등이 있어 이는 구체적 약관 의 내용에따라해석하여야 할 것이라고하고있다. 5) 郭潤直,물권법,박영사,1979,62면6 . 金載亨,근저당권연구,233 면 註 根抵當權移轉과變更改正案小考 。 ’
8 法務士6 월호 익을보유한채로양수인에게이전된다고해석하여 야 하고, 讓渡(代位辨濟)되는시점이근저당권확정 전인가 또는 후인가에 따라 이전 여부가 결정되는 것은타당하지않으며더욱이보증인이된 자가보 증채무를이행하고있지않다가나중에근저당권이 확정된후에대위변제하는경우에는근저당권에의 해 보호되고그 이전에미리변제한경우에는근저 당권에의해보호받지못하는것은矛盾이라고주장 한다.6 ) ③檢討 우리의判例는확정되지않은피담보채권의양도 에 의해서는 근저당권의 이전은 불가능하다고 한 다.7 ) 한편당사자사이의합의에의하여근저당권의 일부이전의附記登記가경료된경우그효력을부인 하지는않는다.8 ) 實務도 근저당권의 피담보채권이 확정되기전에는근저당권자의상속등 포괄승계의 경우와기본계약이양도된경우를제외하고는根抵 當權의移轉登記는불가능하다고하고있다.9 ) 민법 제357조 제1항도근저당권의경우 그 확정 될 때까지의채무의소멸또는이전은저당권에영 향을미치지않는다고명백히규정하고있다. 그러 므로 피담보채권의確定 전에는 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우에도 근저당권이 양수 인이나대위변제자에게이전할여지가없다고하여 야한다. 한편“위민법규정 357조는명백하게채무 의 이전즉 채무자의변경의경우에는저당권에영 향을 미치지 않는다고하는 의미이지채권의 이전 즉채권자의변경으로인한경우까지포괄하는규정 이라고볼수없다고할것이다.”라고해석하는견해 도있다.1 0 ) 2) 基本契約上의債權者지위가讓渡된경우(契約 讓渡) ① 根抵當權의피담보채권이확정되기 전이라도 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의채권자지위 가 제3자에게 移轉되면 이에 수반하여 근저당권도 이전하고, 또한채무자의지위가제3자에게이전하 면 근저당권의채무자의변경이생기게된다. 기본 계약상의채권자의지위를양도하는契約은讓渡人, 讓受人, 債務者의3면계약에의하여야 할 것이다. 특히 금융산업의구조개선에관한법률에의한 금융 감독위원회의契約移轉 決定에 따른 근저당권이전 의경우는등기예규1 1 )에의한다. ②基本契約上의채권자지위양도로인한근저당 권이전등기의 경우 근저당권설정자가 물상보증인 이거나 소유자가제3취득자일때에 그들의승낙서 를첨부하여야할것인가의문제가있다. 6) 民法註解(물권4),박영사,1992,30면(박해성집필부분). 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문제, 407면. 7) [대판1996.6.14. 95다53812] 근저당거래관계가계속중인 경우 피담보채권의 일부를 양도한다고 해도 근저당권의 이전은 불가능하다. 8) 대판 88다카1797, 94다33514, 2000다37319 등. 9) 등기예규 제880호(동 예규 2. 가.(3)는) 이러한 이전부정설의 입장을명확히하고있다. 10) 尹寅台“, 代位辨濟로 인한 근저당권의 이전”,판례연구14 집,2003.2부, 산판례연구회,146면. 11) 금융산업의구조개선에관한법률에의한금융감독위원회의계 약이전 결정에 따른 근저당권이전(등기예규 제954호) (1) 등기의 신청: 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조의 규정에 의한 금 융감독위원회의 계약이전 결정에 따라 일부 부실금융기관이 퇴출 되고, 이들부실금융기관이가지고있는계약을우량금융기관및 한국자산관리공사가 인수하게 됨에 따라 부실금융기관 명의의 저 당권을인수금융기관명의로이전등기를신청함에있어서, 이전의 대상이 된 근저당권의 수개의 기본계약 중에 계약이전결정에 따라 이전되는 기본계약과 부실금융기관과인수금융기관의 계약에 의하 여 이전되는기본계약이병존하는경우에는, 계약이전결정을원인 으로 한 근저당권일부이전등기와 계약의 일부양도를 원인으로 한 근저당권일부이전등기를각각별건으로신청하여야한다. (2) 등기 원인및 그 연월일: 등기원인은"계약이전결정"으로, 그연월일은" 공고된날(다만, 1998.9.14 개정전의법률에의한경우에는계약 이전결정일)"을 기재한다. (3) 등기원인 증서: 금융감독위원회의 계 약이전결정서원본또는사본(인수금융기관의인증이있을것), 이 전등기의대상이된 근저당권(근저당권의목적물, 접수년월일, 접 수번호, 순위번호등의특정을요함)이기재된세부명세서초본(은 행감독원장발행. 다만, 그러한세부명세서가작성되어있지아니 한 경우에는 이전의 대상인 근저당권을 특정하는 내용의 부실금융 기관과인수금융기관이 작성한 근저당권이전증서도 가능함)계약이 전결정의요지 및 계약이전사실의 공고를 증명하는 서면을 제출하 여야 하며, 그 밖에등기의무자의권리에 관한등기필증, 신청서 부본1부를 제출하여야 한다.(다만, 1998.9.14 개정전의법률에 의한 경우에는 계약이전결정의 요지 및 계약이전사실의 공고사실을 증 명하는 서면의 제출을 요하지 아니함). 註 論說 。 ’
根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회9 가. 學說의대립 이에대하여는만일근저당권이物上保證人에의 하여설정된것이라면그 근저당권은기본계약상의 여신자의지위가이전됨에따라당연히새로운여신 자에게이전된다고하더라도, 이러한경우물상보증 인은근저당권의설정자로서중요한이해관계를가 지므로물상보증인의동의나승낙이필요하다는견 해와, 물상보증인은채무자와의신뢰관계에기초하 여담보를제공하였는데이경우에는채무자의변경 이 없을뿐만아니라그 기본계약상의동일성이유 지되면서채권자의변경만이있을뿐이므로피담보 채권의양도에따른저당권의이전과달리볼 이유 가 없으므로물상보증인의동의나승낙이불필요하 다는견해의대립이있다. 나. 判例와實務 判例는불필요설의입장을취하고있다.12) 등기예 규는당초必要說의입장이었으나, 지금은不必要說 의입장을취하고있다.1 3 ) 다. 檢討 근저당권설정자가물상보증인인 경우 그의 승낙 서를첨부할필요가없다고하여야한다. 왜냐하면 일단근저당권의설정에담보물을제공한물상보증 인에게새로운불이익을주는것이아닌데도의사를 변경하여승낙을거부할경우근저당권의이전이불 가능해지기때문이다. 근저당권의물상보증인의의 사에근저당권의이전이좌우되는것은불필요할것 이다. 근저당권은기본계약상의채권자의지위를제 3자에게이전하면당연히 그 기본계약상의지위와 함께 제3자에게 이전되는 것으로서(隨伴性), 만약 이경우물상보증인의동의나승낙이있어야한다고 한다면결국물상보증인의동의나승낙을얻지못하 면근저당권의이전이불가능하게되므로이는근저 당권의수반성에도위반되는것이다. (2) 根抵當權의被擔保債權이確定된後 1) 確定債權의讓渡 根抵當權의피담보채권이확정된후에는피담보 채권의전부가양도되거나전부를대위변제하면저 당권의수반성에의하여저당권도당연히전부이전 한다. 이때피담보채권의양도와저당권의양도사이 에는시차가발생할수있다. 이에대해판례1 4 )는피 담보채권과저당권을함께양도하는경우에채권양 도는당사자사이의의사표시만으로양도의효력이 발생하지만 저당권이전은이전등기를 하여야 하므 로채권양도와저당권이전등기사이에어느정도시 차가불가피한이상피담보채권이먼저양도되어일 시적으로 피담보채권과저당권의 귀속이 달라진다 고하여저당권이무효로된다고볼수는없다고한 다. 確定된根抵當權의移轉登記를할때에근저당권 을 보통저당권으로변경등기를한 다음에근저당권 의 이전등기를해야 한다는주장이있다.1 5 ) 그러나 근저당권이 확정되었다 하여 보통저당권의성질을 갖게된다는것이지보통저당권자체로바뀌게되는 12) [대판1994.9.27. 94다23975] 저당권의양도에있어서도물 권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어 야 하는것은 아니다. 13) 同例規2. 가.(2) 2)위등기를신청함에있어서근저당권설정 자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승 낙서를 첨부할 필요가 없다. 14) [대판2003. 10. 10. 2001다77888] 피담보채권과근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만근저당권이전은이전등기를하여야 하 므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불 가피한 이상피담보채권이먼저 양도되어 일시적으로피담보채권 과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다 고 볼 수는없으나, 위근저당권은그 피담보채권의양수인에게 이전되어야할 것에불과하고, 근저당권의명의인은피담보채권 을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부 터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당 표의경정을구할수 있는지위에있다고볼 수없다. 15) 金錫宇, "根抵當權의處分에관한小考", 현대민법학의제문 제, 406-407면. 註。 ’
1 0 法務士6 월호 論說 것은아니며, 이를강요할경우당사자에게혼란을 주게되고등기법상의공동신청주의에의해당사자 들이 새로 합의를이루어야하는 번거로움만주게 될우려가있다. 2) 讓渡의對抗要件 被擔保債權의讓渡는근저당권의양도와함께하 므로, 채권양도에관한 규정이 적용되어 양도인이 채무자에게통지하거나채무자가 승낙하지아니하 면채무자기타제3자에게대항하지못하며, 채무자 이외의 제3자에 대항하기위하여는확정일자있는 증서에의하여채무자에게통지하거나채무자가승 낙하여야한다(민법제450조제1항). 그리고물권변 동의대항요건인근저당권의부기등기를하여야하 는(부동산등기법제156조의2) 등두가지요건을갖 추어야한다. 만일근저당권에관하여이전등기가되어있어도 피담보채권에관하여 양도의 대항요건을구비하지 않은경우에는저당권실행을할수가없고, 만일채 무자가양도인에대하여변제하면피담보채권에따 라저당권도소멸한다. 또한채권이제3자에게이중 으로양도된경우기존의채권양수인은저당권을취 득할수없게될것이다.1 6 ) 3) 債務者의承諾書要否 피담보채권이 讓渡되거나 代位辨濟된 경우에는 근저당권자및 채권양수인또는대위변제자는채권 양도또는대위변제에의한저당권이전등기에준하 여 근저당권이전등기를확정채권양도또는 확정채 권전부(일부)의대위변제를등기원인으로기재하여 신청할 수 있고, 일부대위의경우에는 대위변제한 금액을기재하여야한다(부동산등기법제148조). 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게통지하 거나채무자가승낙하지아니하면채무자기타제3 자에게대항하지못하는것이나, 이와달리근저당 권이전의경우에는그등기를신청함에있어서양도 인의피담보채권양도통지서나채무자의승낙서를 신청서에첨부할필요는없다.1 7 )왜냐하면채권양도 의대항요건이근저당권의양도요건은아니기때문 이다. (3) 代位辨濟의경우 1) 被擔保債權의確定後 ①근저당권에의해담보되는피담보채권의讓渡 뿐만아니라, 채권의대위변제로인한근저당권이전 등기를하기위하여서도그피담보채권이確定되어 있어야 한다. 근저당권의피담보채권은장래 증감 변동하는것을그 본질로하는것이므로, 피담보채 권의일부대위변제가있어피담보채권이일시감소 하게되더라도피담보채권이확정되지않는한근저 당권의이전은할수없는것이다. 근저당권의피담보채권의전부또는일부를제3 자가변제한경우제3자는자기의권리에의하여求 償할수 있는범위에서근저당권을행사할수 있다 (민법제482조1항참조). 근저당권의피담보채권이 확정된후 채권의전부또는일부를대위변제하였 다면채권자가가지고있었던근저당권은동일성을 유지한채당연히변제자에게이전되고채권자는대 위변제자에게대위변제에 따른 근저당권이전의附 記登記를해주어야할것이다.18) 16) 尹寅台“, 代位辨濟로 인한 根抵當權의 移轉”, 판례연구14집, 부 산판례연구회, 2000.12.26. 17) [등기선례5-104] 지명채권의양도는양도인이채무자에게통 지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지못하는것이나, 근저당권이전등기를신청함에있어피 담보채권 양도의 통지서나 승낙서를 신청서에 첨부할 필요는 없 다. 18) [대판1988.9.27. 88다카1797] 변제할정당한이익이있는자 가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제 자는 변제한 가액의 범위내에서 종래채권자가 가지고 있던채 권 및 담보에 관한권리를 취득하게 되고따라서 채권자가 부동 산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제 자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야할의무가있다. 註。 ’
根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회1 1 ②物上保證人의承諾書要否 채무를 대위변제한 자가 근저당권이전등기를신 청함에있어서는물상보증인이나제3취득자의승낙 서를첨부할필요는없다.1 9 ) 2) 一部代位辨濟의경우 ①根抵當權의準共有 이때일부를代位辨濟한경우에는抵當權의不可 分性에의하여代位者와抵當權者는당해저당권을 準共有하게된다(日民 398의14, 民法改正案357의6 참조). 대판2001.1.19. 2000다3731는9 채권의일부 에 대하여 대위변제가 있는 때에는 代位者는 민법 제483조 제1항에의하여 그 변제한 가액에비례하 여채권자의권리를행사할수있으므로,數人이시 기를달리하여채권의일부씩을대위변제하고근저 당권일부이전의부기등기를각경료한경우그들은 각일부대위자로서그변제한가액에비례하여근저 당권을준공유한다고한다. ② 代位辨濟로인한 저당권의일부이전의경우, 변제자는자신의의사에의해차후변제받을금액을 임의로정하여등기할수도 있다. 확정채권의일부 대위변제를원인으로하는근저당권의이전에있어 계약당사자간의합의에 의해 대위변제증서의금액 과다른금액으로등기신청을할수있다고본다. 왜 냐하면대위에관한규정이임의규정이라할것이므 로 구상권의범위내에서는자유로이그 범위를정 할수있도록하는것이합리적일것이기때문이다. 부동산에대한장래의담보가치가채권전액의변제 에 부족할것으로예상되는데도대위변제금액전액 에 의하여근저당권이전등기를강제하는경우불필 요한비용의부담이발생할수있을것이다.2 0 ) ③ 根抵當權의피담보채무중 一部를代位辨濟한 자는근저당권의피담보채무중 대위변제금의비율 범위에서만근저당권을법정대위할수있다고하여 야할것이다. 그나머지비율에관하여는나머지채 권자나 대위변제자가여전히 근저당권을행사하여 야 할 것이기때문이다. 만일채무자가대위변제한 비율을넘어근저당권전부를이전해주는경우에는 근저당권의피담보채무중일부를대위변제한자가 법정대위권을행사할수있는채권의담보를고의로 상실되게하였다고볼수 있고, 다른채권자는근저 당권을실행하여배당받을수 있었던금액즉 근저 당권중채권자의법정대위권비율의한도에서보증 의책임을면한다고할것이다. 대판1996. 12. 6. 선 고 96다35774도 채권자가일부대위변제자에게그 가대위변제한비율을넘어근저당권전부를이전하 여 준 경우, 결국채권자는근저당권의피담보채무 중 일부를대위변제한다른보증인이법정대위권을 행사할수 있는채권의담보를고의로상실되게한 것이므로, 다른보증인은그의보증채무를이행함으 로써 채권자에 대한 법정대위권자로서근저당권을 실행하여배당받을수있었던금액의한도에서보증 의책임을면한다고하고있다. (4) 轉付命令등의경우 根抵當權附債權에대하여轉付命令이있는경우2 1 ) 에는근저당권이압류채권자에게로이전된다. 그러 므로전부명령이확정된후집행법원은압류채권자 와 그 일반승계인의신청에의하여저당권이전등기 19) [등기선례5-448] 확정채권대위변제를등기원인으로하는근 저당권이전등기를신청하는 경우에는 채무자의 변제동의서 내지 승낙서를첨부할필요는없다. 20) 法院行政處,주요부동산등기선례해설집,2001,12면3 참조. 21) 근저당권있는채권에관하여압류·전부명령이제3채무자에 게 송달된 후 그 전부명령에 따른 근저당권이전등기 전에 다른 채권자의 가압류등기가 경료되었을지라도 집행법원의 근저당권 이전등기 촉탁서에 의해서 그러한 내용이 확인되는 경우에는 그 근저당권이전 등기촉탁은 수리할 수 있다(1998. 7. 24. 등기 3402-696 질의회답). 註。 ’
1 2 法務士6 월호 論說 를촉탁2 2 )하여야한다(민사소송규칙제136조).2 3 ) 또한근저당권있는채권에관하여讓渡命令이확 정된때에나賣却命令에의한매각이종료한때에도 집행법원은신청에 의하여 등기공무원에게根抵當 權附債權을취득한 채권자에 대한 저당권이전등기 와압류기입등기의말소를동시에촉탁하여야한다. 이 경우 囑託書에는 양도명령·매각명령의정본을 첨부하여야한다. (5) 改正案의경우 1) 不確定債權의讓渡의경우 우리민법개정안357조의72 4 )제1항에서는원본의 확정전에근저당권자로부터채권을취득한자는그 채권에 관하여 근저당권을행사할 수 없다고 하여 不確定債權의讓渡의경우를규정하고있다. 이규 정은근저당권의피담보채권이확정되기전에어떤 개별적채권이양도된경우근저당권과의관계를규 정하고있는것이다. 한편實務를살펴보면대법원 등기예규 제880호도 피담보채권이 확정되기 전에 그피담보채권이양도또는代位辨濟된경우에는이 를 원인으로하여근저당권이전등기를신청할수는 없다고하여확정전의근저당권이전은불가능한것 으로하고있다. 다음의판례도같은입장에서 있 다. [대판 1996. 6. 14. 선고95다53812] 근저당권이 라고함은계속적인거래관계로부터발생하고소멸 하는 불특정다수의장래채권을결산기에 계산하여 잔존하는채무를일정한한도액의범위내에서담보 하는저당권이어서, 거래가종료하기까지채권은계 속적으로增減變動되는것이므로,근저당거래관계 가 계속중인경우즉 근저당권의피담보채권이확 정되기전에그채권의일부를양도하거나대위변제 한 경우근저당권이양수인이나대위변제자에게이 전할여지가없다. 日本改正民法제398조의72 5 )도원본의확정전에 근저당권자로부터채권을취득한자는그채권에관 하여근저당권을행사할수없다고규정하여일반적 으로피담보채권의양도등에수반하여근저당권까 지이전되지는아니하며확정후에는저당권으로전 환되므로부종성이회복된다는입장을취하고있다. 그러나 판례는 근저당권의피담보채권이확정되기 전에그채권의일부를양도하거나대위변제한경우 에는 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게이전 되지아니한다고한다. 2) 契約讓渡의경우 ①민법 개정안 357조의5 제1항은“根抵當權者는 원본의확정전에그 담보할채권과함께근저당권 또는 그 지분을양도할수 있다.”고 하여 기본계약 양도의경우를규정하고있다. 이는문언이불분명 하나契約讓渡의경우를規定한것으로보아야현행 법 체계에서 해석이 가능하다. 우리의根抵當權은 저당권의부종성의개념에서완전히탈피하지못하 여피담보채권과함께그이전이가능하므로저당권 22) 종래에는일반통칙에따라압류채권자와채무자인구저당권 자의 공동신청으로 처리하였으나 민사소송규칙의 시행에 따라서 법원의 으로바뀌었다. 23) 被擔保債權의確定前에근저당권부채권의압류및전부명 령이 확정된 경우 근저당권의 이전을 위해서 根抵當權의 被擔保 債權은確定된다고보아야하는지의문이있다. 근저당권자의경 매신청시에 근저당권이 확정되는 점과의 균형상 채권압류 및 전 부명령의확정시에근저당권의 피담보채권은확정된다고함이타 당하다(同旨: 崔東弘“,根擔保의確定”,실무연구자료5권, 대전지방 법원,2003,7면7 ). 24) 개정안 제357조의7(債權讓渡, 債務引受 등과 根抵當權)은“① 원본의 확정 전에 근저당권자로부터채권을 취득한 자는그 채권 에 관하여근저당권을행사할수 없다. 원본의확정전에채무를 변제하여채권자를대위하는자도같다. ②원본의확정전에채 무의 인수가 있는 때에는 근저당권자는 인수인의 채무에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다.”라고규정한다. 25) 日本의경우는원본의確定前에근저당권자로부터채권을취 득한 자는그 채권에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다고 하여 부정설의 입장을 입법화하였다. 즉, 일본 민법제398조의7(채권 양도, 채무인수와근저당권)은“①원본의확정전에근저당권자로 부터 채권을 취득한 자는 그 채권에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다. 원본의확정전에채무자를위하여또는채무자를대위 하여변제한자도역시동일하다. ②원본의확정전에채무의인 수가 있은 때에는 근저당권자는 인수인의 채무에 관하여 근저당 권을 행사할 수 없다.”라고 한다. 위 일본민법 398조의 7은 근저 당권의 양도에 附從性을 요구하지 않은 398조의 12(근저당권의 양도)규정의보완규정으로보인다. 즉근저당권에의부종성이없 는 채권의 양수인은 원본의 확정 전에는 근저당권을 행사할 수 없다는것이다. 註。 ’
根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회1 3 의 피담보채권처럼확정되어야비로소이전이가능 하며, 채권의확정전에는기본계약과함께하지않 고는 근저당권의이전은불가능하기때문이다. 이 條文은 일본민법 398의12 1항“원본의 확정 전에는 근저당권자는근저당권설정자의승낙을얻어그 저 당권을양도할수있다”고한조문과비슷하나그내 용은 전혀다르다. 日本民法의規定은채권과분리 하여저당권만의양도는채권의확정과관계없이근 저당권설정자의승낙으로가능함을말하고있다. 즉 日本의경우에는확정전의근저당권도하나의재산 권이어서보통저당권과같이 처분이가능한데, 단 저당권은 저당권·채권공동운명이나, 근저당권은 보통저당권과 달리 피담보채권으로부터 절단되어 독립성을가진권리이므로그처분방법도피담보채 권으로부터독립된방법이 되고 있다.2 6 ) 따라서우 리의 경우와 달리 원본의 확정 전에도 근저당권의 처분은가능한것이다. ②全部讓渡 개정안 357조의5 제1항에 규정된 근저당권의 전 부양도의경우에양도행위의당사자는양도인과양 수인이다. 피담보채권의양도는채권양도의요건과 채무인수의요건을 함께 갖추어야 한다. 양수인은 근저당권양도의부기등기를함으로써 순위 보전된 근저당권을취득한다. 양도의효과로서양수인의채 권만이근저당권에의해담보된다. 양도인의채권은 근저당권양도시점전에발생한것이라도그근저당 권에의해담보되지아니한다. ③分割讓渡 개정안 357조의5 제2항은“근저당권자는그근저 당권을2개이상의근저당권으로분할하여제1항에 따라양도할수 있다.”고 하고있다. 근저당권의분 할은 근저당권의 채권최고액과피담보채권을두개 이상으로 분리하여 독립한 두개이상의근저당권으 로 만드는것이다. 분할양도는한 개의근저당권을 2개 이상의 근저당권으로분할하여각 분할부분의 전부또는일부를타인에게양도하는것이다. 예를 들어 피담보채권이 어음할인계약과 당좌대출계약 이고 채권최고액이1억원의근저당권이있는 경우, 이를어음할인계약을담보하는채권최고액5,00만0 원의근저당권계약과, 당좌대출계약을담보하는채 권최고액5,00만0 원의근저당권계약으로분할할수 있다. 양도의결과로생긴복수의근저당권은동순 위이다. ④持分讓渡와根抵當權의準共有 한편 지분의 양도(개정안 357의5 제1항)는 다수 의 근저당권사이에근저당권의 공유관계를발생시 키는처분행위이다. 지분양도의결과양도인과양수 인의공유, 다수의양수인들의공유관계가생긴다. 이처럼근저당권을다수가공유하는경우발생되 는법률관계를규율하기위하여별도의조문을신설 하였다. 즉, 357조의6(根抵當權의 公同歸屬)은 ①“근저당권이수인에 속하는 경우에 근저당권자 는 그채권액의비율에따라변제를받는다. 그러나 원본의확정전에다른비율을약정하거나공유자중 일부가먼저변제를받기로약정한때에는그 약정 에 따른다. ②근저당권의공유자는다른공유자의 동의를 얻어 제357조의 5 제1항의 규정에 따라 그 권리를양도할수있다.”라고규정한다. 개정안에서 는공유지분의처분에대해서민법제263조와달리 다른공유자의동의를얻어야공유지분의처분변경 이가능하게된다. 일본민법 제398조의13(근저당권의 일부양도)도 “원본의확정전에는근저당권자는근저당권설정자 의 承諾을얻어그 근저당권의일부를양도하여이 를양수인과공유할수있다.”고하여근저당권의準 共有를인정하고있다. 26) 高木多喜男, 擔保物權法, 有斐閣, 1993.251면. 註。 ’
1 4 法務士6 월호 論說 3. 根抵當權의包括承繼 根抵當權의特定承繼외에당연히包括承繼에의 한이전이있다. 이러한包括的承繼는피담보채권의 확정과상관이없고, 피담보채권이특정되지않았더 라도특정되지않은대로근저당권이포괄적으로이 전될수밖에없다. (1) 相續 자연인의사망으로근저당권은상속이전이된다. 日本民法에서는원본의 確定前에 근저당권자에대 하여상속이개시된경우에는근저당권은상속개시 의때에존재하는채권외에상속인과근저당권설정 자와의합의에의하여상속개시후에취득하는채권 도擔保하는것으로約定할수있도록하고있다(日 民 398조의9,민법개정안 357의8 참조). (2) 合倂 회사가合倂된경우解散會社의근저당권은存續 會社에포괄적으로承繼移轉이된다. 회사합병의 경우 근저당권이확정되었는가의여부와 상관없이 피담보채권이특정되지 않았더라도특정되지 않은 대로 근저당권이 포괄적으로 이전된다(日民 398의 10, 民法改正案357의9 참조). 존속회사는해산회사와의同一性을喪失하게되 고權利變動이발생하게되므로登記의形式은表示 變更登記가아닌移轉登記의형식에의하여야한다. (3) 改正案의경우 1) 相續과根抵當權 개정안 제357조의8(상속과 근저당권)은“①원본 의확정전에근저당권자에대하여상속이개시된때 에는 근저당권은 이미 존재하는 채권을 담보한다. 상속인과 근저당권설정자는 상속인이 상속개시후 에 취득하는채권도담보하는것으로약정할수 있 다. ②원본의확정전에채무자에대하여상속이개 시된때에는근저당권은이미존재하는채무를담보 한다. 근저당권자와근저당권설정자는상속인이상 속개시후에부담하는채무도담보하는것으로약정 할 수 있다. ③제357조의 3 제2항의 규정은 제1항 및제2항의약정에준용한다. ④제1항및제2항의 약정에관하여상속개시후6개월내에등기를하지 아니한때에는담보할원본은상속개시시에확정된 것으로본다.”라고규정한다. 개정안에 의하면 피담보채권의상속은 근저당권 의 상속을 수반하나, 근저당권은상속시 존재하는 채권만을담보한다. 다만상속인과근저당권설정자 가 상속개시후 취득하는채권도담보하는것으로 약정한경우에는피담보채권의범위가확장되고, 이 때후순위자의동의는필요없다. 그약정은상속후 6개월 이내에 근저당권이전의부기등기와함께 그 약정사항을등기해야한다. 채무자의경우도상속이 개시된경우 이미존재하는채무를담보한다. 근저 당권자와상속인이상속개시후부담하는채무도담 보하는것으로약정하고6개월내등기한때에는피 담보채권이확정된다. 2) 合倂과根抵當權 개정안제357조의9(합병과 근저당권)는“① 원본 의확정전에근저당권자또는채무자인법인의합병 이 있는때에는근저당권은이미존재하는채권또 는채무외에합병후존속하는법인또는합병에의 하여설립되는법인이취득하는채권또는부담하는 채무를 담보한다. ②제1항의경우에 근저당권설정 자는담보할원본의확정을청구할수있다. 그러나 채무자인근저당권설정자의합병이있는때에는그 러하지아니하다. ③제2항의청구가있는때에는담 보할원본은합병시에확정된것으로본다. ④제2항 의청구는근저당권설정자가합병이있었음을안날 로부터2주간이경과한때에는이를할 수없다. 합 병이있은날로부터1개월이경과한때에도같다. ’
대한법무사협회1 5 회사합병의경우에근저당권의확정여부및피담 보채무의범위를명확히하기위한규정이다. 개정 안은법인의합병의경우피담보채권의繼續的發生 을 허용하는입법태도를취한다. 이는법인은자연 인의경우와달리 일신전속적성질이적기때문이 다. 이에대항하여채무자아닌근저당권설정자에게 는根抵當權確定請求權이부여된다. 그러나이러한 형성권인확정청구권에시간적제약이없으면거래 의 안정을도모할수가없으므로제척기간을둔 것 이다. 다만가령채무자측의합병의경우채무자가 동시에 근저당권설정자이면 채무자가 거래관계를 종료시킬수 있는권리를부여받는것이되므로채 무자인 근저당권설정자에게는 확정청구권이 배제 된다. 4. 小結 1) 根抵當權의移轉은확정채권의양도와동시에 이루어진다. 저당권은확정채권을담보하므로언제 나그移轉이가능하다. 근저당권의확정後에는근 저당권자는확정된채권을근저당권과함께제 3자 에게양도함으로써그채권을근저당권의優先辨濟 範圍에포함시킬수 있다. 반면에피담보채권의확 정 前에는어떤개별적채권이양도된경우根抵當 權設定者 보호를 위해 그 채권에 대해 근저당권을 행사할수없다. 이는원본의확정전에代位辨濟를 한경우2 7 )도 동일하다(등기예규 제880호, 개정안 357의7, 일본민법 398의7 참조). 근저당권의 확정 전에는근저당권의기본이되는계속적신용계약으 로부터발생하는개개의채권은변제, 채권양도, 채 무인수등의사유로근저당권의효력범위에서벗어 나게된다. 日本의경우근저당권의성립에는기본 계약이필요하지않으며, 성립과소멸에서의부종성 은 요구되지않는다고한다.2 8 ) 그리하여당연한결 과로서 日民398의12(근저당권의 양도)제1항은“원 본의 확정 전에는 근저당권자는근저당권설정자의 승낙을얻어 그 저당권을양도할 수 있다.”고 하여 근저당권의이전의경우피담보채권의양도와관계 없이이전이가능하도록하고있다. 그러나우리의 경우에있어서는근저당권의이전2 9 )에있어서피담 보채권과수반하여서만가능하다. 왜냐하면우리의 경우는 일본의 경우와 달리 존속과 소멸의 단계를 제외하고는근저당권의부종성이 필요하기때문이 다. 2) 피담보채권의확정후에는근저당권의이전이 가능한것은물론이다. 문제는채권의확정전에이 전이가능하게되면설정자에게불리하게될염려가 있는 점이다. 日本의경우처럼근저당권의이전에 있어서채권의확정전이라도根抵當權設定者의同 意를얻은경우에는근저당권의이전이가능하다고 하여야 한다. 한편 改正案 357의5에서는 근저당권 자는원본의확정전에그담보할채권과함께근저 당권또는그지분을양도할수있도록 하고있는데 이는 基本契約上의채권자지위를移轉하는경우를 규정하고있는것으로보인다. 그렇게해석해야피 담보채권의확정전에채권이양도된경우근저당권 이전등기를신청할수없도록한등기예규의내용과 상충되지않기때문이다. 根抵當權移轉과變更改正案小考 27) [대판 2000. 12. 26. 2000다54451] 근저당권은계속적인 거래관계로부터발생·소멸하는불특정다수의채권중 그 결산기 에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으 로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증 감·변동하는것이므로, 근저당거래관계가계속되는관계로근 저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 代位辨濟되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될수없다. 28) 附從性의문제를명확히하는것은근저당권의성립에서소 멸까지관통하는줄기를명확히하는것이된다. 이는기본계약 이 필요한가의 문제와 동전의 양면의 관계이다. 29) 현행의우리법에서근저당권만의처분은불가능하며반드시 피담보채권과 함께 그 이전이 가능하므로 根抵當權의 處分이란 용어대신근저당권의 이전이란용어가적절하다고 본다. 註。 ’
1 6 法務士6 월호 論說 제3절根抵當權의變更 1. 序 근저당권의설정후채무인수, 경개, 상속등으로 채무자의변경이있거나기타채권액, 이자, 변제기 등 채권의 내용에 변경이 있는 경우에 근저당권의 변경이 있게 된다. 민법에서는근저당권의변경에 대한 규정이 없었으며등기예규제880호에서는채 무자의변경에관한규정만을담고있었다. 법무부 개정안에서는被擔保債權의範圍, 채무자, 최고액의 變更에관한조문을신설하였다. 일본의민법에서도 被擔保債權의 範圍· 채무자의 변경(日民 제398의 4), 최고액의變更(日民제398의5)에관한조문이규 정되어있다. 2. 債權最高額의變更 (1) 債權最高額의減額 변제 등의 사유로 피담보채권의일부가 소멸한 경우 근저당권의채권최고액의변경을할 수 있다. 債權最高額의減額은그증액의경우와달리일찍부 터 학설의대립 없이 실무에서도시행되고있었다. 저당권은채무의일부변제의경우채권액변경이가 능하나근저당권의경우에는채무의일부변제가있 더라도당연히채권최고액이감액되는것은아니므 로 이를원인으로하는채권최고액변경등기신청은 할 수 없고, 다만당사자간의근저당권변경계약(채 권최고액변경)에의하여서만그 신청이가능할뿐 이다.3 0 ) (2) 債權最高額의增額 1) 대출의증가로인한채권액의증가의경우이해 관계있는제3자의승낙이있는경우에는변경이가 능하다는적극설과, 증가된범위내에서새로운저 당권의설정으로보아야하며후순위담보권자등이 해관계인의보호를위해서도근저당권의변경은허 용되지않는다는소극설로대립되어있었다. 종전의 실무는소극설의입장을취하고있었으며, 채권증액 의경우는증액된만큼별도의설정절차가필요하였 다. 2) 그러나수개의채권을1개의근저당권으로담 보할수있으므로채권액증가의변경등기를허용하 는것이타당하며, 현재의실무는채권액증액의변 경등기도허용하고있다.3 1 )법무부개정안제357조 의3에서는원본의확정 전에는 근저당권에의하여 담보되는채권의범위를변경할수있다고明規하고 있다. 3) 부동산등기법 제63조는“권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계있는제3자가있는 경우에 는신청서에그승낙서또는이에대항할수있는재 판의등본을첨부한때에한하여부기에의하여그 등기를한다.”고규정하고있다. 따라서저당권변경 등기의경우등기상이해관계있는제3자가있는경 우에는그의승낙서나재판의등본을첨부한때에는 附記登記로할수있고, 그승낙서등을첨부하지아 니하면主登記로써하여야한다.3 2 ) 30) 등기선례4-469 참조. 31) 채권최고액의증액에따른근저당권변경등기를신청하는경 우 등록세율및국민주택채권매입여부[등기선례200310-2]: 채 권최고액의증액에따른 근저당변경등기를신청하는경우 증액된 금액에 대해서는 지방세법 제131조 제1항 제6호 (2)의 규정에 의 한 등록세를 납부하여야 하고 국민주택채권(증액된 금액이 2,000만원 이상인 경우)을 매입하여야 한다.(2003. 10. 6. 부등 3402-538 질의회답). 32) 권리변경등기를부기등기로하면그등기는이해관계인의등 기보다 선수위를 확보하게 되며 기존의 주등기와는 동순위의 효 력을가지게된다. 반면에권리변경등기를주등기에의하게되면 그 등기는이해관계인의등기보다 후순위가되는차이점이있다. 註。 ’
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