● ● ● 대한법무사협회5 7 대법원판결(결정)요지 대법원 2006.5.2. 자2005마933 결정【낙찰자지위확인】 ［1］항소권의포기등으로제1심판결이확정된후에항소장이제출된경우, 원심재판장이항소 장 각하명령을할 수 있는지 여부(적극) ［2］항소를한 뒤 소송기록이있는제1심법원에항소권포기서를제출한경우, 항소권포기의 효력발생시기 ［3］전부패소한당사자가항소권을포기한경우, 상대방의항소기간이만료하지않았더라도 제1심판결이확정되는지 여부(적극) ［4］제1심에서전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를제기하였다가, 그당사자가제1심법원에항소포기서와함께보조참가인이제기한항소 를 취하하는항소취하서를제출하자, 소외인들과함께독립당사자참가신청을하면서제1심판 결에대한항소장을제출한사안에서, 위항소장이항소할수있는기간을넘겨제출되었다는 이유로 위 항소장을각하한 제1심 재판장의명령을정당하다고한 사례 ■판결요지 ［1］민사소송법 제399조 제2항에 의하면,‘항소 기간을넘긴것이분명한때’에는원심재판장이명 령으로항소장을각하하도록규정하고있는바, 그 규정의취지에비추어볼 때 항소권의포기등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한경우도이와달리볼 이유가없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는것으로봄이상당하다. ［2］민사소송법제395조제1항은“항소권의포기 는 항소를 하기 이전에는제1심법원에, 항소를한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고있는바, 그규정의문언과취지 에 비추어볼 때 항소를한 뒤 소송기록이제1심법 원에 있는 동안 제1심법원에항소권포기서를제출 한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의효력이발생한다고봄이 상당 하다. ［3］상대방이전부승소하여항소의이익이없는 경우에는항소권을가진패소자만항소포기를하면 비록상대방의항소기간이만료하지않았더라도제 1심판결은확정된다. I
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