J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2006 1 0 논설 법무사의 사건 수임의 방식 및 위임계약의성립시기 인지취소의 재판과 호적정리절차 업무참고자료 2006년 상반기 법령개정 등 주요 제도개선사항 2006. 6. 1.부터변경된등기절차
갇힌일상의거미줄을걷어내고 또다시탈출한다. 온몸을빨아짜흘린땅 그땀만큼석간수를담아와서 백두대간1200고지가로지른 닳고닳아패인낙타등 손가락저쪽사돈네집 먼지낀안부를놓고가는데 밑둥굵어진돌배나무가지사이로 주름진골짜기깊숙이 혼백이흘러간다. 칼춤추는까마귀바위 조국의살점들을비벼대며산꾼들은 석양이물드는서낭당에 오색리본을걸어놓고, 멧돼지가파헤쳐도지천으로피어나는 얼레지. 초롱꽃. 구절초--- 마루금은꿈틀거려야제몫이다. 허망을지고가는사내의숨소리 한 잎 바람으로뒹군다. - 백두대간을타면서이호성│법무사(광주회) 고갯마루
2006 | 10 CO N T E N T S 시 고갯마루| 이호성 논 설 법무사의사건수임의방식및위임계약의성립시기| 김정수 인지취소의재판과호적정리절차| 정주수 업무참고자료 2006년상반기법령개정등주요제도개선사항 | 법원행정처등기호적국 2006. 6. 1.부터변경된등기절차 | 정 상 태 예 규 대법원등기예규 (제1145호, 제1146호, 제1147호, 제1148호, 제1149호, 제1150호, 제1151호) 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 지도층과도덕의식 | 한 응 락 해변가구멍뻥뚫린아파트 | 안재문 나의독백| 양태훈 협회·지방회동정 법무사등록공고 2 4 1 9 3 1 3 8 4 5 5 1 7 0 7 2 7 4 7 6 7 9 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T •••••• ••••••
Ⅰ. 서론 대법원 2006. 5. 11. 선고2006도1312 판결 (이하 대상판결이라고 한다)은 한마디로 말하 여 법무사에게 등기사건의 수임과 관련하여 매우중요한판결이라고하겠다. 대상판결의사안은법무사사무원인피고인 이 사건위임의순서에따라위임사무를처리 하지 아니함으로써 먼저 등기사건을 위임한 피해자들에게손해를가하였다는이유로피고 인을업무상배임죄로기소한사건이다. 그런데 1심과 2심은 사무원인 피고인에 대 하여업무상배임죄가성립한다고보고유죄판 결을선고하였으나대법원은피고인에대하여 업무상배임죄를인정하기어렵다는이유로유 죄를 선고한 원심에 대하여 무죄취지의 파기 환송판결을하였다. 법무사가 취급하는 모든 사건에 관하여 공 통된사항이라고할 수 있으나 특히등기사건 의 경우에 위임인과 법무사 사이의 위임계약 은 어떠한방식으로하여야하며, 위임계약은 언제 성립하느냐는 매우 중요한 문제라고 하 지않을수없다. 위임계약이성립하게되면법무사는위임계 약의 본지에 따라 등기업무를 처리하여야 할 의무를지게되고등기사건처리를수임한법무 사가위임의본지에 따른사건을 처리하지아 니함으로써위임인에게손해를입혔을때에는 법무사는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임을지게된다. 대상판결은 등기신청사건에 있어서 법무사 4 法務士10 월호 論說 법무사의 사건 수임의 방식 및 위임계약의성립시기 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 대법원판결 1. 공소사실의요지 2. 항소심판결 3. 대법원판결 Ⅲ. 연구 1. 법무사의업무 가. 법무사법제2조 나. 법무사업무의성격 다. 등기사건의신청대리 2. 위임계약의법적성질 가. 위임계약 나. 위임계약의법적성질 다. 위임과대리 3. 등기사건과위임계약 가. 등기사건의위임 나. 등기사건의위임계약방식 다. 등기사건의위임계약성립시기 Ⅳ. 대법원판결의검토 1. 원심판결 2. 대법원판결 가. 위임계약의방식과성립시기 나. 서류의일부미비와위임계약의성립 다. 정지조건부위임계약의성립여부 라. 법무사사무원이확인서를써준경우 Ⅴ. 법무사의주의의무 1. 서류보관의무 2. 설명내지조언의무 3. 쌍방대리에있어서일방당사자의위임계약해지 4. 대리권의존속시기 Ⅵ. 결론 目次 -………………………………………………………………………………………………………………………………………………… ’
의사건위임의방식및위임의시기를명백히 한 판결로서 법무사에게는 실무의 지침이 될 수 있는중요한판결임이분명하다. 따라서본고에서는대상판결을중심으로등 기사건업무의처리에있어서위임계약의방식 및위임의시기, 그리고위임계약의성립이후 법무사의직무상의의무를중심으로살펴보고 자한다. Ⅱ. 대법원의판결 1. 공소사실의요지 이 사건공소사실의요지는 ① 피고인은2003. 9. 1. 법무사사무소에서 ‘갑’과 피해자‘을’,‘병’으로부터‘갑’소유 의 선박강성호에대하여‘을’을 1순위근저당 권자,‘병’을 2순위 근저당권자로 하는 근저 당권설정등기를해달라는위임을받았다. ② 피고인은 그 위임의 범위내에서 업무를 처리할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 같은달 8일 사무소에,‘갑’과‘정’ 이 찾아와‘무’를‘을’,‘병’보다앞선순위의 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 해달 라고 요구하자‘을’과‘병’에게는 아무런 양 해나 승낙을 받지 아니한 채 같은 날‘무’를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기신청서 를 작성하여 등기소에 제출하여‘무’에게 ‘을’과‘병’보다앞선순위인2번 근저당권을 설정하여주었다. ③ 그런후 같은달 9일‘을’,‘병’에게는순 위 3, 4번의 근저당권을 설정하여 줌으로써 ‘무’에게 담보가격 순위상의 차액 상당의 이 익을취득하게하고‘을’,‘병’에게동액상당 의 손해를 가하였다는 이유로 피고인에 대하 여업무상배임죄1) 로기소한것이다. 2. 항소심판결2 ) 2003. 9. 1. 당시법무사사무실에서피고인 의 주도 하에‘갑’과‘을’,‘병’들 사이의 각 근저당권설정계약이 체결되었고 약간의 서류 만 보충되면 근저당권설정등기가 가능하였다 는 사실이인정되고, 그렇다면수수료의수령 여부등과상관없이피고인과‘을’,‘병’들 사 이에는근저당권설정과관련된위임계약이체 결되었다고 봄이 상당하므로 피고인을‘을’, ‘병’들의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 보아야한다는이유로, 이사건공소사실을유 죄로인정하였다.3) 3. 대법원판결 대법원은 제1심과 원심판결이 피고인에 대 대한법무사협회5 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 1) 업무상배임죄가성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리 하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에 게 손해를가함으로써성립하고, 이경우그 '임무에위 배하는행위'라함은사무의내용, 성질등 구체적상황 에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연 히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사 이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법 원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 2) 인천지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005노2670호 판결. 3) 업무상배임죄에있어서타인의사무를처리하는자란고 유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관 한 사무를담당하는자도포함된다(대법원2004. 6. 24 선고 2004도520호 판결). 법무사의 사무를 보조하는사무원도배임죄의 주체가 될 수있다고할것이다. 註 ) ) ) 。 I
하여업무상배임죄를인정한유죄판결에대하 여 피고인에게업무상배임죄를인정하기어렵 다는이유로원심을 파기환송하는 판결을하 였다. 대법원의 파기환송 판결의 요지는 다음과 같다. 「피고인과 피해자들 사이에 등기신청에 관 한 위임계약이 체결되었다고 인정한 원심의 판단은다음과같은이유로수긍하기어렵다. 등기는 물건에 대한 권리의 변동을 일으키 며 그 순서에의해권리의순위를좌우하는효 력이있는것인만큼, 법무사와의등기신청업 무에관한위임계약은그 성립여부와순서를 명확히해두는것이특히중요하다할 것인바, 이에따라법무사법(이하‘법’이라한다)과법 시행규칙(이하‘규칙’이라한다)은, 법무사사 무실에사건부를비치하여위임받은순서대로 사건의 내용을 기재하게 하고(법 제22조), 위 임인으로부터 주민등록증·인감증명서 등을 제시받는 등으로 위임인이 본인 또는 대리인 인지 여부를 확인하여 그 확인방법과 내용을 사건부에 기재케 하고(법 제25조), 법무사 또 는 그 사무원으로하여금위임받은 순서에따 라 신속하게업무를처리하도록하는(규칙제 32조) 등의여러규정들을두고있다. 한편, 법무사나 그 사무원에게 등기신청업 무의 처리를 위임하는 위임계약에도 특별한 방식이요구되는것은아닌이상서면또는구 두로자유롭게계약을체결할수있다할것이 나, 특히구두에의한위임계약의성립을인정 하기위해서는, 위에서본위임계약성립여부 와 순서의중요성에 비추어그 의사표시의합 치를인정할명확한 징표가요구된다 할 것인 바, 등기권리증·인감증명서의교부나등기신 청을 대리할 권한을 법무사에게 부여한다는 취지의 위임장의 작성 등 등기신청에 필요한 제반서류의준비, 등기수수료와등록세등비 용 및 법무사보수의전부또는일부의지급, 사건부의기재 등은그와 같은징표가 될 수 있을것이다. 기록에의하면, 피고인은2003. 9. 1. 법무 사 사무실에서‘갑과 피해자들로부터‘갑’소 유의 선박 강성호에 대하여 주식회사 장흥수 산(대표이사‘을’)을 1순위 근저당권자,‘병’ 을 2순위 근저당권자로 하는 근저당권설정등 기를해 달라는의뢰를받고,‘갑’과 피해자들 사이의각 근저당권설정계약서를작성하여준 다음 소유자인‘갑’에게 등기신청에 필요한 선박국적증서와 등기권리증을 가져오라고 하 면서다음날위서류들을갖다주면바로등기 신청을해 주겠다고하였으나, 이날등기수수 료등비용과 법무사 보수는 지급되지 않았고, ‘갑’은 다음날 등기신청에 필요한 서류와 비 용 및 보수를 피고인에게 갖다주지 않았으며 그 후로도 위 등기신청의뢰에 관하여는 아무 런말도없다가같은달8일‘정’과함께사무 실에 찾아와‘무’를 근저당권자로 하는 근저 당권설정등기를 피해자들에 앞서 해 달라고 하였고, 이때까지 피고인은‘갑’과 피해자들 의 등기신청 의뢰를 사건부에 기재하지 않고 있었음을알 수 있는바, 그렇다면이와같이 등기권리증 등 등기신청에 필요한 서류도 준 비되지않았고, 등기신청을대리할권한을법 무사에게부여한다는취지의위임장이작성되 었던 것도 아닌데다가 비용과 보수의 일부의 지급조차 없었던 상황에서는, 의뢰인인‘갑’ 및 피해자들과피고인은그 다음날 필요한서 류의교부와비용및보수의지급이있을때에 6 法務士10 월호 論說 ’
등기신청업무에관한 위임계약을정식으로체 결하기로하면서다만그날은등기신청업무의 처리를 위한 준비를 하였던 것에 불과하다고 볼 여지가있고, 당시피고인이‘갑’과 피해자 들에게 각 근저당권설정계약서를 작성해주었 다는 사정과 다음날 필요한 서류가 보충되면 그 등기신청이가능하였다는사정만으로는, 피 고인과피해자들사이에등기신청에관한위임 계약의 성립을인정하기에는부족하다아니할 수 없으며, 달리그위임계약의체결사실을인 정하기에충분한증거를찾을수없다. 그럼에도 불구하고, 피고인과 피해자들 사 이에등기신청에관한위임계약이성립되었다 고보아이사건공소사실을유죄로인정한원 심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는판결에영향을미쳤음이분명하다」. Ⅲ. 연구 1. 법무사의업무 가. 법무사법제2조 법무사의 업무에 관하여 법무사법 제2조는 「법무사는 다른 사람이 위임한 다음 각호의 사무를 행하는것을업무로한다」고 규정하고 있다. 법 제2조가규정하고있는구체적인법무사 의 업무는① 법원과검찰청에 제출하는서류 의 작성, ② 법원과검찰청의 업무에관련된 서류의작성, ③등기기타등록신청에필요한 서류의작성, ④등기·공탁사건의신청대리, ⑤ 민사집행법에의한경매사건과국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서의 재산취 득에관한상담, 매수신청또는입찰신청의대 리, ⑥제1호내지제3호에의하여작성된서 류의제출대행등이다. 그리고 법무사는제1항 제1호 내지제3호에 규정된 서류라 하더라도 다른 법률에 의하여 제한되어있는것은이를작성할수없다. 나. 법무사업무의성격 법무사업무는그 내용, 법무사에의한업무 의독점이나업무상지켜야할의무등에비추 어볼때공공성이짙은것으로서이를처리함 에 있어서는공정 신속하고성실하여야 할 의 무를부담하고있다고할 것이다. 법무사의업무를법률로서구체적으로규정 하고있는것은법무사가수행하는업무는국 민의법 생활의 편익을도모하는 것으로서그 업무수행에는전문가로서의고도의법률지식 을 요하는것이기때문이다. 법무사가아닌자 는 법무사업무를업으로하여서는아니될 뿐 아니라법무사또는이와유사한명칭을사용 하여서도아니 된다(법제3조). 다. 등기사건의신청대리 법무사의업무는법원과검찰청에제출하는 서류의작성, 법원과검찰청의업무에관련된 서류의작성, 등기기타등록신청에필요한서 류의작성을할 수 있으나 무엇보다도등기사 건의신청대리는법무사업무의주류를이루고 있다.4) 대한법무사협회7 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 4) 대한법무사협회는1977. 12. 5. 변호사의등기업무취급은 법무사법에 위반되므로 대통령에게 이를 저지해달라는 청원서를제출한바 있다. 註 ’ 。 CCC
등기사건이라 함은 부동산등기, 회사등기 및 법인등기(민법법인인 사단법인, 재단법인 및특별법에의한특수법인등기등) 등이다. 부동산등기에는부동산과같이취급하는입 목에 관한 등기(입목에관한법률1973. 2. 6. 법률 제2484호, 입목등기처리규칙 1974. 1. 26. 대법원규칙 제553호), 공장재단(공장저당 법 1961. 10. 17. 법률 제749호)에 관한 등기, 광업재단(광업재단저당법1961. 10. 17. 법률 제750호)에 관한 등기, 선박등기(선박등기법 1963. 4. 18. 법률 제1331호, 선박등기처리규 칙 1962. 1. 20. 대법원규칙 제97호) 등은 당 연히포함된다. 등기의 신청은 반드시 서면에 의하여야 하 고(부동산등기법 제40조, 비송사건절차법 제 150조), 또 등기신청은 대리인에 의한 신청을 인정하고 있다(부등법 제28조, 비송법 제148 조). 그리고등기사건의신청대리는등기신청 서의 작성과 등기신청의 대리이다. 법무사는 당사자의 위임에 의하여 등기소에 출석하여 등기를 신청하고(부등법 제28조, 비송법 제 148조 1항), 신청서에 대한 흠결사항을 보정하 고(부등법 제55조, 등기규칙 제73조, 비송법 159조, 상업등기처리규칙 제45조), 등기신청 을취하할수있고,5) 등기신청에 대한 등기관 의 각하결정문을수령하고,6) 등기완료후등기 필증을수령할권한이있다(부등법제67조). 그리고 등기관의 결정 또는 처분을 부당하 다고 하는자는관할 지방법원에이의신청을 할 수 있다(부등법 제178조, 179조, 비송법제 239조, 240조).7) 법무사는 등기관의 처분에 대하여 신청인을 대리하여 이의를 신청할 수 있다고할것이다.8) 2. 위임계약의법적성질 가. 위임계약 위임은 당사자 일방(위임인)이 상대방(수임 인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방 이 이를수행할것을내용으로하는계약이다 (민법 제680조). 위임은 원칙적으로 편무·무 상계약이나 예외적으로 유상계약을 인정하고 있다. 위임계약에있어서수임인은위임의본 지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사 무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 선량한 관리자의주의는위임계약의신뢰관계에서특 히 기대되는 성실한 수임인이 갖는 주의의무 이고,‘위임의 본지’란 민법 제390조와 제 8 法務士10 월호 論說 5) 1997. 8. 7. 제877호(등기신청의 취하에 관한 예규). 이 예규에 의하면 등기신청을취하하는경우에는 취하에 대 한 특별수권이 있어야 한다. 등기신청이 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하거나 등기권리자 및 등기 의무자 쌍방으로부터 위임받은 대리인에 의한 경우에는, 그 등기신청의 취하도 등기권리자와 등기의무자가 공동 으로하거나등기권리자및등기의무자 쌍방으로부터취 하에 대한 특별수권을 받은 대리인이 이를 할 수 있고, 등기권리자 또는 등기의무자 어느 일방만에 의하여 그 등기신청을 취하할 수는 없다. 6) 등기예규 1997. 8. 7. 제878호(등기신청의 각하절차에 대한예규). 이예규에의하면등기신청을각하한경우에 는 각하결정등본을 작성하여 신청인또는 대리인에게 교 부하거나특별우편송달방법으로송달하되, 교부의경우 에는 교부받은 자로부터 영수증을 수령하여야 한다(예규 3항 가호). 각하결정등본을 교부하거나 송달할 때에는 등기신청서 이외의 첨부서류(등록세영수필확인서 및 국 민주택채권매입필증 포함)도 함께 교부하거나 송달하여 야 한다. 다만, 첨부서류중 각하사유를증명할 서류는 이를 복사하여 당해등기신청서에 편철하여야한다. 7) 등기관의 처분에 대한 이의신청에 관하여는「등기예규 1997 .09. 11. 제884호」에 상세하게 규정하고 있다. 8) 일본사법서사법제3조제1항3호에는사법서사의심사 청구에관한규정을두고있다. 註。 ’
460조에말하는‘채무의내용’과 같은의미로 해석된다.9) 10) 나. 위임계약의법적성질 법무사가위임인으로부터등기신청등 사건 을 수임하여처리하는계약관계는위임계약이 란 것이판례의태도이다.1 1) 한편, 일본의경우, 사법서사에게등기신청 사건을위임하는경우에 그 법적성질에관하 여는견해가갈리고있다.1 2) 변호사가의뢰인으로부터소송의수행을위 탁받아 이를 처리하는 경우에 그 계약관계도 위임의성질을가진다고한다.1 3) 법무사는위임사무를처리함에있어서보수 를 받고위임의 본지에따라선량한관리자의 주의를 다하여 업무를 처리할 의무가 있는데, 이러한수임인으로서의법무사의의무는고도 의 주의의무라고할 것이다.14) 예컨대, 법무사가 위임사무를 처리함에 있 어서 위임인의 지시가 있는 경우에도 법무사 는 전문자격사로서 그 지시가 위임인에게 불 리한결과를초래한다고판단될때에는 그 사 실을 위임인에게 알리고 지시의 변경을 요구 하거나급박한사정이 있는등 상당한이유가 있는 경우에는 지시에 어긋나는 임기응변의 조치를 취하는 것이 수임인의 선량한 관리자 의 의무를다하는것이라고한다.1 5) 수임인은위임인의승낙이나부득이한사유 가 없는 한 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를처리하게하지못한다(민법제682 조 2항). 그런데등기신청사건을위임받은법 무사는위임인의특별수권을받아복대리인을 선임할수 있고, 그등기신청의취하를할 수 있다.1 6) 대한법무사협회9 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 9) 民法註解債權(8), (박영사, 1999), 537면. 10) 부동산중개사의업무처리와관련한주의의무에대한판례 는 법무사에게도 참고가 될 것이다.「부동산중개자와 중개 의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민 법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰 받은 중개업무를처리하여 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하 여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무 를 부담하고 있는 바, 부동산중개업법제17조 제1항은 중개 의뢰를받은중개업자는당해중개대상물의권리관계, 법 령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항기타 대통령령 이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상 물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여 부를 부동산등기부와주민등록증등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다」고 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고91다36239). 11) 대법원 2003. 1. 23. 선고2000다 61671 판결은「일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승 낙하는 법률관계는민법상의 위임에 해당한다」고 한다. 12) 일본의경우, 1) 사법서사에게등기신청사건을위임하는경 우 그 법적 성질에 관하여 ① 등기신청의 촉탁은 사법서사 와 등기신청 당사자쌍방 간에 병존하는 위임계약이라는 설 과, ②등기신청의촉탁은등기권리자및등기의무자가공 동으로 하여야 할 1개의 등기신청행위를 촉탁하는 하나의 위임계약이라고보는설, ③등기신청의촉탁은등기신청당 사자쌍방이 일방 당사자가 되어 사법서사 간에 체결되는 무명계약이라는설, ④도급계약설등이있다(裁判實務大系 12. 不動産登記法講座(靑林書院), 482-483면. 2) 일본에있어서사법서사가의뢰인의위임을받아등기 대리업무를 처리하는 경우 등기대리업무의 법적 성질에 관 하여, 2개위임계약설(쌍방위임설, 2개계약견연설), 공동위 임설, 단일위임설, 단일무명계약설, 중개인적구성설, 등기권 리자대리인설, 합동행위설등으로 설명하고있다(伊藤進, 「登記代理」について,「不動産登記 めぐる 今日的課題, 法務 省法務總合硏究所, 1987」, 317면이하참조. 3) 쌍방사이에병존하는별개의위임계약이라함이일본 의통설이고, 일본最高裁判所의판례이다(일본最高裁判所 昭和 1953. 7. 10. 判決). 13) 변호사와 위임인과의 책임에 관하여는, 梁彰洙,“辯護士의 過誤와책임”, (민법연구, 318권, 2001), 449면이하. 14) 梁彰洙,“변호사의 과오와 책임”, 451면; 鎌田 薰, 司法書士 の登記申請業務にかかる注意義務(上, 下)(登記先例解設集 30 卷(339號), 6면 이하 참조; 佐藤 康,“司法書士の責任「”, (現代 民事裁判の課題①」(新日本法規出版社, 1998) 705면이하. 15) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671호 판결은「법무사 의 사건 관계인에 대한 조언의무에 대하여‘법무사가법무 사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사 건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언의무가 면제되는 것 이 아니다」라고 한다. 16) 등기신청의취하에관한예규(대법원1997. 08. 07. 등 기예규 제877호). 註 ) ) ) 。 I
다. 위임과대리 대리는임의대리와법정대리를총괄하는개 념일뿐더러, 임의대리라는것도위임계약관계 에서만인정되는것이아니라고용계약·도급 계약·조합계약 등에 수반하여서도 대리권이 수여될수있는것이다.1 7) 위임과 대리가 결합하는 경우는 수임인이 위임인의대리인으로서행위하여그 법률효과 를 직접 위임인에게 귀속시키는 경우에 한하 며 수임인이자신의 명의로행하고 그로인하 여 생긴 법률효과를 위임인에게 이전하는 경 우나사실행위의위임의경우에는위임계약은 있으나대리관계는없게된다.1 8) 판례는 위임과 대리권 수여는 별개의 독립 된행위라고한다.19) 3. 등기사건과위임계약 가. 등기사건의위임 대리인은 본인의 승낙이 없으면 본인을 위 하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률 행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한 다. 그러나채무의이행은할 수 있다(민법제 1 2 4조). 자기계약이라함은대리인이한편으로는본 인을 대리하고 다른 한편으로는 자기 자신의 자격으로, 본인과대리인사이의계약기타법 률행위를하는것을말한다. 그리고쌍방대리 라 함은대리인이 한편으로는일방본인을대 리하고 다른 한편으로는 상대방을 대리하며, 혼자서 쌍방 간의 법률행위를 대리하는 것을 말한다. 따라서 자기계약이나 쌍방대리는 원 칙적으로할 수 없으나본인의 허락이있거나 채무를이행하는경우는예외적으로허용되고 있다(민법제124조). 등기신청사건을법무사에위임하는경우에 등기신청행위는사법상의 행위도 아니고, 또 한 법률행위도 아니다. 등기신청은 사법상의 권리변동을위한법률행위가이미행하여지고 있는경우에, 그효력발생을위하여법률이요 구하는또 하나의 요건인등기라는 공시를갖 추기위한행위이므로민법제124조가규정하 고 있는「채무의이행」에 준하는것으로볼 수 있으므로자기계약또는쌍방대리가가능하다 고한다.2 0) 1 0 法務士10 월호 論說 17) 대법원1962. 5. 24. 61다251, 252 판결은「법률상위임 과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임 자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리 권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반 되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자 와 수임자이외에는 미치는것이 아니다」라고한다. 18) 대리권이 위임 등의 계약에 기초하여 발생하는 경우에, 프랑스민법 제1984조는「위임 또는 위임장은 당사자 일 방이 상대방에 대하여 위임인을 위하여 위임인 명의로 어떠한일을행할권한을부여하는행위이다. 위임계약 은 수임의 승낙이 있어야 성립한다」고 하여 위임계약과 대리권수여를 일체로파악하는 일원주의를 취하고 있다. 독일민법 제167조는「대리권의 수여는 대리인 또는 대 리할 행위의 상대방이 될 제3자에 대한 의사표시로써 행한다」고 하며, 제168조에서는「임의대리권의 소멸은 수권의 원인인 법률관계에 따라 정해진다」고 하여 위임 과 대리권을 별개로 다루고 있다는 이원주의를 취하고 있다(李銀榮, 民法學講義, 博英社, 1995), 872면. 19) 대법원 1962. 5. 24. 선고 61다251,252위( 임과 대리권 수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임 자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리 인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말 하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는미치는 것이 아니므로 구 민법제655조의 취 지는 위임종료의 사유는 이를 상대방에 통지하거나 상 대방이 이를 안 때가아니면 위임자와 수임자간에는 위 임계약에 의한 권리의무관계가 존속한다는 취지에 불과 하고 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이다). 20) 郭潤直, 不動産登記法(박영사, 1988), 180면; 李銀榮, 앞 의책, 154-155면; 民法註解總則(3), 85면. 註 - 。
판례도민법124조의해석상본인의허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리 인은그 법률행위를위하여당사자 쌍방을유 효하게대리할수있다고한다.2 1) 나. 등기사건의위임계약의방식 위임인이 법무사에게 등기신청사건을 위임 하는 방법에 관하여는 ① 등기권리자 및 등기 의무자 쌍방이 1인의 법무사에게 위임하는 경 우, ②등기의무자가등기신청에필요한서류 일체를 갖추어 등기신청업무를 등기권리자에 게 위임하고 그 위임을 받은 등기권리자가 법 무사에게위임하는경우, ③등기권리자가위 임장을포함한등기신청에필요한서류를등기 의무자에게 주어 등기의무자가 법무사에게 위 임하는경우, ④등기권리자는A라는법무사에 게, 등기의무자는B라는법무사에게각각위임 하는경우를이론적으로는생각할수있다.2 2) 그러나위 ②, ③, ④항의방법은실제로는 거의행하여지지않고, 등기실무상은위①항 의 방법에의하여행하져지고있다. 민법상위임계약은당사자일방이법률행위 기타의 사무의 처리를 상대방에게 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는 편무·무상·낙성·불요식의계약이다. 따라 서 위임계약은 당사자의 의사의 합치만으로 성립하고어떠한방식도요하지아니한다. 위 임계약은묵시적의사표시에의하여도성립이 가능하고위임계약의체결에있어서위임장이 나 착수금의 교부가 반드시 위임계약의 성립 요건이라고할수 없다. 다. 등기사건의위임계약성립시기 법무사는정당한 사유가 없는한 위임을 거 부할 수 없으며(법 제20조) 업무를 성실히 수 행하여야할의무가있다. 그리고등기의순위 는 접수번호의 순서에 의하여 결정된다(부등 법 제54조). 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의순위는법률에다른규정이없는때에 는 등기의 전후에 의한다(부등법 제5조 1항). 따라서등기신청사건의수임과위임계약의성 립시기는대단히중요하다. 예컨대, 법무사가 수임한 등기신청사건의 제출(등기소 접수)을 지체하는 사이에 수임한 부동산에 관하여 권리변동이 있은 때에는 법 무사는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손 해배상책임을면할수 없게된다. 실무상 법무사가 등기신청사건을 수임함에 있어서 등기신청을 위임하는 등기권리자 및 등기의무자가 본인 또는 그 대리인인지 여부 를확인하여야하고, 그등기신청에필요한일 체의 서면(부동산등기법 제40조에 규정한 서 면 즉 등기원인증서, 등기필증, 제3자의 허 가·동의·승낙을 증명하는 서면 등)이 갖추 어져 있고, 또한 등기신청에 필요한 등록세, 주택채권(주택법 제68조, 동법시행령 제95조) 등 모든비용을 납부하는경우에 사건을수임 하고있다. 따라서이때등기신청에관한위임 계약이성립된것으로보아야할것이다.2 3) 대한법무사협회1 1 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 21) 대법원 1973. 10. 23. 선고 73다437 판결. 22) 半田正夫, 不動産取引における登記と司法書士(株式會社 テイハン, 1993), 229면이하. 23) 田桂元,“법무사의權利와 義務(1)”, (법무사, 제355호). 註 ) ) ) 。 I
Ⅳ. 대법원 2006도1312호 판결 의검토 1. 원심판결2 4 ) 이 사건 사안에서 원심은「피고인의주도 하 에 갑과을, 병들사이의각 근저당권설정계약 이 체결되었고약간의서류만보충되면근저당 권설정등기가 가능하였다는 사실이 인정되고, 그렇다면수수료의수령여부등과상관없이피 고인과을, 병들사이에는근저당권설정과관련 된위임계약이체결되었다」고판단하고있다. 원심은등기신청에관한일부의서류가갖추 어지지아니한때에도그서류가갖추어지는것 을 조건으로위임인과법무사사이에등기신청 에관한위임계약이체결된것으로보고있다. 2. 대법원판결 원심이법무사와의뢰인사이에등기신청에 관한 위임계약이 체결되었다고 한 판결에 대 하여대법원은다음몇가지점에주목할만한 내용을담고있다. 가. 위임계약의방식과시기 등기사건을수임 받음에 있어「법무사나그 사무원에게 등기신청업무의 처리를 위임하는 위임계약에는 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 서면이나 구두로 자유롭게 계약을 체결할수 있다」는 것을천명하고있다. 따라 서 법무사가 등기사건을 수임함에 있어서 위 임장을받는등의방법이반드시필요한것은 아니라고할것이다. 그러나「등기는 물건에대한권리의변동을 일으키며그 순서에 의해권리의 순위를좌우 하는효력이있는것인만큼, 법무사와의등기 신청업무에 관한 위임계약은 그 성립 여부와 순서를명확히해두는것이특히중요하다」고 강조하고있다. 대법원은「법무사법(이하‘법’이라 한다)과 법 시행규칙(이하‘규칙’이라한다)은, 법무사 사무실에사건부를비치하여위임받은순서대 로 사건의 내용을 기재하게 하고(법 제22조), 위임인으로부터 주민등록증·인감증명서 등 을 제시받는등으로위임인이본인또는대리 인인지 여부를 확인하여 그 확인방법과 내용 을 사건부에 기재케 하고(법 제25조), 법무사 또는 그 사무원으로 하여금 위임받은 순서에 따라 신속하게 업무를 처리하도록 하는 (규칙 제32조) 등의 여러 규정들을두고 있다」는 점 을 들어 위임계약의 체결의 중요성에 대하여 주의를환기시키고있다. 그리고「법무사나 그 사무원에게 등기신청 업무의처리를위임하는위임계약에도특별한 방식이요구되는것은아닌이상서면또는구 두로자유롭게계약을체결할수있다할것이 나, 특히구두에의한위임계약의성립을인정 하기위해서는, 위에서본위임계약성립여부 와 순서의중요성에 비추어그 의사표시의합 치를인정할명확한 징표가요구된다 할 것인 바, 등기권리증·인감증명서의교부나등기신 청을 대리할 권한을 법무사에게 부여한다는 취지의 위임장의 작성 등 등기신청에 필요한 제반서류의준비, 등기수수료와등록세등비 1 2 法務士10 월호 論說 24) 인천지방법원 2005노2670호 판결. 註。 ’
용 및 법무사보수의전부또는일부의지급, 사건부의 기재 등은그와 같은징표가 될 수 있을것이다」고 한다. 즉 대법원은 구두에 의한 위임계약을 인정 하기 위해서는 확실한 방법으로 사건처리를 위한위임계약의성립여부를명확히해 둘 필 요가 있다고 강조하면서 판결에서 그 예시를 들고있다. 나. 서류의일부미비와위임계약의성립 이 사건에 있어서 원심은 근저당권설정에 필요한 서류의 일부가 갖추어지지 않았지만 이들서류만보충되면근저당권설정등기가가 능하였다는사실을들어위임계약이체결되었 다고보고있다. 이에 반하여 대법원은 등기신청에 필요한 일부 서류가 갖추어지지 않았기 때문에 사건 의뢰인에게 다음날 그 서류를 갖추어오면 등 기신청을 해주겠다고 하였으나 의뢰인이 그 서류를 갖추어 오지 않았으므로 위임계약은 성립되지않았다고보고있다.2 5) 이 판결은법무사가등기신청사건을수임함 에 있어서위임계약의방식, 위임계약의성립 시기등에관하여그기준을명확히제시한중 요한판례라고할 것이다. 다. 정지조건부위임계약의성립여부 대상판결의 경우 근저당권설정등기신청을 의뢰한 등기권리자및 등기의무자가등기신청 에필요한일부의서류를갖추지아니하였으므 로 법무사가 그 미비된 서류의 보완을 지시하 였고, 의뢰인이미비된 서류의보완을하겠다 고 하였으나 그 약정을 지키지 아니한 경우에 는위임계약자체가성립하지않는다고한다. 다시말하면대상판결은등기신청에필요한 서면중일부만갖추어져있는경우에다른서 류의 보완을 정지조건으로 하는 위임계약도 성립되지않는것으로보고있다. 예컨대 법무사가 등기신청에 필요한 서면 중일부미비또는등기신청비용등을 미납 하는때에는비록일부의서류를 법무사가보 관하고 있다고하더라도그 사건은 서류가보 완될 때까지 수임자체를 일단 거절한 것으로 보아야할것이다. 대상판결이 비록 일부 서류를 법무사가 보 관하고있었다고하더라도정지조건부위임계 대한법무사협회1 3 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 25) 대법원 2006도1312 판결「피고인은 2003. 9. 1. 법무 사 사무실에서갑과을, 병(피해자들)으로부터갑 소유 의 선박 강성호에 대하여 주식회사 장흥수산(대표이사 을)을 1순위 근저당권자, 병을2순위 근저당권자로하 는 근저당권설정등기를해 달라는 의뢰를 받고, 갑과 피해자들 사이의 각 근저당권설정계약서를 작성하여 준 다음 소유자인 갑에게 등기신청에 필요한 선박국적 증서와 등기권리증을 가져오라고 하면서 다음날 위 서 류들을갖다주면바로등기신청을해주겠다고 하였으 나, 이날등기수수료등비용과법무사보수는지급되지 않았고, 갑은 다음날 등기신청에 필요한 서류와 비용 및 보수를피고인에게 갖다주지 않았으며그 후로도 위 등기신청의뢰에 관하여는 아무런 말도 없다가 같은 달 8. 병과함께사무실에찾아와무를근저당권자로하는 근저당권설정등기를 피해자들에 앞서 해 달라고 하였 고, 이때까지피고인은을과피해자들의등기신청의뢰 를사건부에기재하지않고있었음을알수있는바, 그 렇다면 이와같이등기권리증 등 등기신청에 필요한 서 류도준비되지않았고, 등기신청을대리할권한을법무 사에게 부여한다는 취지의 위임장이 작성되었던 것도 아닌데다가 비용과 보수의 일부의 지급조차 없었던 상 황에서는, 의뢰인인을 및 피해자들과피고인은그 다 음날필요한 서류의 교부와 비용및 보수의 지급이 있 을 때에 등기신청업무에 관한 위임계약을 정식으로 체 결하기로 하면서 다만 그 날은 등기신청업무의 처리를 위한 준비를 하였던 것에 불과하다고 볼 여지가 있고, 당시 피고인이 갑과 피해자들에게 각 근저당권설정계 약서를 작성해주었다는 사정과 다음날 필요한 서류가 보충되면 그 등기신청이 가능하였다는 사정만으로는, 피고인과 피해자들 사이에 등기신청에 관한 위임계약 의 성립을 인정하기에는 부족하다 아니할 수 없으며, 달리그 위임계약의 체결사실을 인정하기에 충분한 증 거를찾을수없다」. 註 ) ) ) 。 I
약도성립되지않는것으로본것은타당한판 결이라고할것이다.26) 27) 그런데 대법원 판결 중에는 정지조건부 위 임계약이체결된것으로본 것도있다.2 8) 라. 법무사사무원이확인서를써준경우 등기사건을수임함에있어서등기신청에필 요한 일부 서류가 미비되어 있는데 사무원이 법무사명의로 필요한 서류를 즉시 보완해 주 면 등기를해 주겠다는확인서를써 준 경우에 는 위임계약이 성립한 것으로 보고 법무사의 책임을인정하고있다.2 9) Ⅴ. 법무사의주의의무 1. 서류보관의무 등기권리자, 등기의무자쌍방으로부터위임 을 받는위임계약은민법상의위임계약해제자 유의 원칙에 불구하고 등기권리자의 동의 등 특별한사정이없는한 이를해제할수 없다. 따라서 이에 위반하여 당사자 일방의 요청에 의하여 위임계약을 해제하면 채무불이행책임 을면하지못한다. 쌍방위임을받은법무사의서류보관의무내 지 위임계약의일방해제의가부에 관하여판 례는「저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는이해관계가상반된다고할 것이므 로, 채권자와 채무자 쌍방으로부터저당권설 정등기절차의위임을받은법무사로서채무자 의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차 서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이없는한 당사자의위임을 받은법무사 1 4 法務士10 월호 論說 26) 등기신청절차에 있어서 위임계약의 성립시기에 관한 일본의 학설에 관하여는, 黃迪和,“停止條件附 登記委 任契約의 成立認定 여부 및 法務士의 注意義務(2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결)”, 대법원판례해설 2001년(통권 제36호) 참조. 27) 일본에 있어서 위임계약의 성립시기에대하여는, 昭和 52년6월8일 東京地裁判決(判例時報 873호 62면); 昭和 53년7월10일 最高裁第1小法廷判決(判例時報 908호 44 면) 각참조. 28) 대법원 2001. 2. 27. 2000다39629 판결(정지조건부 위임계약성립) 1. 사안의개요 ① 원고는 소외 회사가 건축하는 근린생활시설 1층을 분양받기로 하는계약을체결한 수분양자이다. ② 피고는 법무사로서 소외 회사로부터 위 건물의 보존 등기업무를 수임하였다. ③ 피고는소외회사로부터 수분양자인원고들이소유권 이전등기신청절차를 위임할 경우 그 이전등기절차도 맡 아처리해달라는포괄적위임을받았다. 법무사는원고로부터소외회사앞으로 보존등기후이전 등기를해달라는위임을받고등기비용일체를받았다. ④ 그런데 소외회사는 소유권보존등기 후 원고 앞으로 이전등기를 하기 전에 법무사로부터 소유권보존등기에 관한 등기필증을 교부받아 제3자에게 근저당권설정등 기를하였고, 원고는근저당권설정등기가마쳐진구분 건물을이전받게되었다. ⑤ 이에 원고가 법무사를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 2. 원심판결 법무사는 소외 회사의 위임에 따라 이 사건 구분건물의 소유권보존등기신청을 하였으므로 위임인인 소외 회사 에게등기권리증을 교부한 것은소유권보존등기수임인 의 의무이행으로서위법하다고할 수 없고, 한편, 법무 사가 당시원고와 소외회사 쌍방으로부터 이 사건 구 분건물의 소유권이전등기신청절차를 위임받은 상태였 다면 등기신청 전에 등기의무자인 소외 회사의 요청이 있더라도 원고가 동의하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 소유권이전등기에필요한 서류를 반환하여서는아니 될의무가있다할것이지만, 이사건에서피고들이소 외 회사에게 이 사건 구분건물의 등기권리증을 교부할 당시소외회사로부터이 사건구분건물에관한소유권 이전등기신청의 위임을 받았다는 점에 대하여 이에 부 합하는 원고의증거는 믿을수 없다하여원고의위 주 장을배척하였다. 3. 대법원판결 대법원은법무사와소외회사의관계, 피고들이수분양 자들의이전등기절차를의뢰받게된 경위와의뢰 내용, 의뢰에대한피고들의대응과조치, 등기비용과수수료 의 지급방법및 과정등 제반사정을참작하면, 소외 회사가 단순히 수분양자들을 피고들에게 소개하여 주겠 다는 차원을 넘어 소외 회사와 피고들 사이에는 소외 회사가 향후 등기이전에 필요한 서류를 피고들에게 교 부하는 것을 정지조건으로 하는 소유권이전등기절차에 관한위임계약이성립되었다고봄이상당하다고 한다. 註。 ’
로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수없다」고한다.3 0) 2. 설명내지조언의무 위임사무의처리에관하여위임인의지시가 있는경우수임인은반드시그의지시에따라 업무를처리하는것이원칙이다. 그러나수임 인의 전문지식이나 경험으로 판단한 결과 그 지시가적합하지못하거나위임인에게불리한 결과를 초래한다고 판단될 때에는 그 사실을 위임인에게알리고지시의변경을요구하거나 또는 사정이 급박한 때에는 지시에 어긋나는 임기응변의 조치를 취하는 편이 수임인의 선 관의무를다하는일이된다.3 1) 법무사에대하여고도의주의의무를요구하 는 것은 법무사는 법률전문직종으로 업무처 리와 관련하여 수임인의 지시가 부당하거나 경험에 맞지 아니한 경우에는 적극적으로 그 내용과 결과를 위임인에게 설명케 함으로써 위임인의 손해를 예방하기 위한 조치라고 할 것이다. 법무사가등기신청사건등의업무를처리함 에 있어서그 업무에관하여 위임인에게설명 내지조언의무가있는가가문제된다. 이에 대하여 대법원 판례는「법무사법에서 법무사의업무를규정하고있고, 그업무범위 를 초과하여다른사람의소송기타쟁의사건 에 관여하지못하도록하며, 변호사법에서변 호사이외의자가금품등을받고소송사건등 을 취급하는것을금하고있기는하지만, 그렇 다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직 무의처리와관련되는범위안에서사건관계 자에게적절한설명내지조언조차할수없는 것은아니고, 또한다른법률등에기하여발 생하는설명내지조언의무가면제되는것도 아니다. 일반인이법무사에게등기의신청대리를의 뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는우선적으로위임인인의뢰인의지시 에 따라야할 것이지만이 지시에따르는것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인 에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인 대한법무사협회1 5 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 29) 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다55020 판결(법무사 사 무장이 갑과 을 사이의 근저당권설정등기절차에 관한 문의를 받고 갑이 매수한 토지에 대한 토지거래허가서 등 나머지 필요서류가 보완되면 갑 명의의 소유권이전 등기를 경료한 즉시 을에게 근저당권설정등기를 경료 해 줄 것을 확약한다는 취지의 확인서를 법무사 명의 로작성하여을에게교부한경우, 비록그행위가정식 등기신청사무의 위임으로서 법무사 자신에 대하여 직 접적인 효력이 생기지 아니한다고 할지라도 이는 법무 사의 등기신청사무의 수임 등 사무집행과 객관적으로 명백히 관련된 행위임이분명하고, 이와같은 문서를 교부받은을로서는그 기재내용과 같이그 토지에 관 한 담보권을 취득할 수 있으리라고 신뢰하였을 것임은 분명하므로, 그후 사무장이을과는별다른상의도없 이 갑의 일방적인 요구에 의하여 자신이 보관하고 있 던 그 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 갑에게 반환하고그 후 다시갑의의뢰에따라그 토지에관하 여 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고서도 위와 같은 신뢰에 반하여 을 앞으로 1순위 근저당권을 경료하여 주지 아니한 행위는 을에 대하여 위법행위가 되는것이고, 이와같은위법행위로인하여을이그 토 지에 대한1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 생긴 손해가 있다면 이는 사무장의 위법행위와 상당인과관 계가 있는손해라는이유로, 이를 배척한 원심판결을 파기한사례) . 30) 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294 민상 291; 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카 2239 판결. 31) 李銀榮, 앞의책, 868면. 註 ) ) ) 。 I
에게알려주고그지시의변경을요구또는권 고할수 있다」고 한다.3 2) 위 판결은법무사에게등기전문가로서의책 임을보다적극적으로요구하고있다는 점에 서 이 판결의의의는크다고할 것이고, 법무 사가등기신청업무를처리함에있어서어떠한 주의의무를다하여업무를처리하여야하는가 에 대한하나의 업무지침을제시한 것으로볼 수있다.3 3) 3. 쌍방대리에 있어서 일방 당사자의 위임계약해지 등기권리자와 등기의무자의 쌍방으로부터 등기신청의위임을받은법무사는각 쌍방당 사자와의사이에2개의위임계약을체결한지 위에있다. 그런데이경우에당사자의일방이 등기 위임계약의 해지를 청구할 수 있는가가 문제된다.3 4) 등기신청은 그 권리자 또는 의무자가 상대 방의 대리인이 되거나 쌍방이 동일인에게 위 임하여 할 수 있으므로 등기권리자는 등기의 무자로부터 등기신청을 위임받아 등기신청을 할수있다.3 5) 민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계 약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관 계를기초로하는위임계약의본질상각 당사 자는 언제든지 이를 해지할 수 있다. 그러나 당사자의일방이부득이한사유없이상대방의 불리한시기에계약을 해지한때에는 그 손해 를 배상하여야한다(민법제689조).3 6) 그런데 등기신청사건의 쌍방대리의 경우에 당사자 일방의 요구에 의하여 위임계약을 해 지할수 있는가에대하여등기권리자, 등기의 무자쌍방으로부터위임을받는등기신청절차 에 관한 위임계약은 그 성질상 등기권리자의 동의등 특별한사정이없는한 민법제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기의무자 일방에 의한 해제는 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부 터 등기신청의위임을받은법무사는그 절차 가 끝나기 전에 등기의무자 일방으로부터 등 기신청을 중지해 달라는 요청을 받았다고 할 지라도 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가있다는것이판례3 7) 및등기선례의태 도이다.38) 1 6 法務士10 월호 論說 32) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(압류등기 가 되어 있는 부동산상에 설정된 의뢰인의 처 명의의 기존 근저당설정등기를 말소하고 의뢰인을 근저당권자 로 하는 새로운 근저당설정등기를 의뢰 받은 법무사에 게 근저당권이전의 부기등기의 방법 등을 권유할 직무 상 의무가있다고한 사례); 대법원2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결. 33) 金貞洙,“법무사의 民事責任 -법무사의 설명 고지의무 를중심으로-”, (법무사, 2003. 11), 4면이하). 34) 李太鍾,“委任業務處理 진행중 일방적인 委任契約의 解 止와 損害賠償請求權”(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다 64202 판결). 35) 대법원 1993. 10. 13. 등기제2570호질의회답. 36) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202호 판결. 37) 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결은「등기권 리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절 차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류 해 달라는 요청이 있었다 하여도 등기권리자에 대한 관 계에있어서는그 사람의 동의가 있는등 특별한 사정 이 없는 한 그 요청을 거부해야할 위임계약상의의무 가 있는 것이므로 등기의무자와 사법서사와의 간의 위 임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의등 특별한 사정이 없는 한 해제할수없다」고한다. 38) 대법원1996. 1. 11. 등기3402-19 질의회답. 註。 ’
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