460조에말하는‘채무의내용’과 같은의미로 해석된다.9) 10) 나. 위임계약의법적성질 법무사가위임인으로부터등기신청등 사건 을 수임하여처리하는계약관계는위임계약이 란 것이판례의태도이다.1 1) 한편, 일본의경우, 사법서사에게등기신청 사건을위임하는경우에 그 법적성질에관하 여는견해가갈리고있다.1 2) 변호사가의뢰인으로부터소송의수행을위 탁받아 이를 처리하는 경우에 그 계약관계도 위임의성질을가진다고한다.1 3) 법무사는위임사무를처리함에있어서보수 를 받고위임의 본지에따라선량한관리자의 주의를 다하여 업무를 처리할 의무가 있는데, 이러한수임인으로서의법무사의의무는고도 의 주의의무라고할 것이다.14) 예컨대, 법무사가 위임사무를 처리함에 있 어서 위임인의 지시가 있는 경우에도 법무사 는 전문자격사로서 그 지시가 위임인에게 불 리한결과를초래한다고판단될때에는 그 사 실을 위임인에게 알리고 지시의 변경을 요구 하거나급박한사정이 있는등 상당한이유가 있는 경우에는 지시에 어긋나는 임기응변의 조치를 취하는 것이 수임인의 선량한 관리자 의 의무를다하는것이라고한다.1 5) 수임인은위임인의승낙이나부득이한사유 가 없는 한 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를처리하게하지못한다(민법제682 조 2항). 그런데등기신청사건을위임받은법 무사는위임인의특별수권을받아복대리인을 선임할수 있고, 그등기신청의취하를할 수 있다.1 6) 대한법무사협회9 법무사의사건수임의방식및 위임계약의성립시기 9) 民法註解債權(8), (박영사, 1999), 537면. 10) 부동산중개사의업무처리와관련한주의의무에대한판례 는 법무사에게도 참고가 될 것이다.「부동산중개자와 중개 의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민 법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰 받은 중개업무를처리하여 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하 여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무 를 부담하고 있는 바, 부동산중개업법제17조 제1항은 중개 의뢰를받은중개업자는당해중개대상물의권리관계, 법 령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항기타 대통령령 이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상 물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여 부를 부동산등기부와주민등록증등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다」고 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고91다36239). 11) 대법원 2003. 1. 23. 선고2000다 61671 판결은「일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승 낙하는 법률관계는민법상의 위임에 해당한다」고 한다. 12) 일본의경우, 1) 사법서사에게등기신청사건을위임하는경 우 그 법적 성질에 관하여 ① 등기신청의 촉탁은 사법서사 와 등기신청 당사자쌍방 간에 병존하는 위임계약이라는 설 과, ②등기신청의촉탁은등기권리자및등기의무자가공 동으로 하여야 할 1개의 등기신청행위를 촉탁하는 하나의 위임계약이라고보는설, ③등기신청의촉탁은등기신청당 사자쌍방이 일방 당사자가 되어 사법서사 간에 체결되는 무명계약이라는설, ④도급계약설등이있다(裁判實務大系 12. 不動産登記法講座(靑林書院), 482-483면. 2) 일본에있어서사법서사가의뢰인의위임을받아등기 대리업무를 처리하는 경우 등기대리업무의 법적 성질에 관 하여, 2개위임계약설(쌍방위임설, 2개계약견연설), 공동위 임설, 단일위임설, 단일무명계약설, 중개인적구성설, 등기권 리자대리인설, 합동행위설등으로 설명하고있다(伊藤進, 「登記代理」について,「不動産登記 めぐる 今日的課題, 法務 省法務總合硏究所, 1987」, 317면이하참조. 3) 쌍방사이에병존하는별개의위임계약이라함이일본 의통설이고, 일본最高裁判所의판례이다(일본最高裁判所 昭和 1953. 7. 10. 判決). 13) 변호사와 위임인과의 책임에 관하여는, 梁彰洙,“辯護士의 過誤와책임”, (민법연구, 318권, 2001), 449면이하. 14) 梁彰洙,“변호사의 과오와 책임”, 451면; 鎌田 薰, 司法書士 の登記申請業務にかかる注意義務(上, 下)(登記先例解設集 30 卷(339號), 6면 이하 참조; 佐藤 康,“司法書士の責任「”, (現代 民事裁判の課題①」(新日本法規出版社, 1998) 705면이하. 15) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671호 판결은「법무사 의 사건 관계인에 대한 조언의무에 대하여‘법무사가법무 사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사 건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언의무가 면제되는 것 이 아니다」라고 한다. 16) 등기신청의취하에관한예규(대법원1997. 08. 07. 등 기예규 제877호). 註 ) ) ) 。 I
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=