化4—412 —L A' j/／거겨LX¢\/ '广I 尸 괵一 는 K r ’, 명의신탁의해지등기 호주승계무효의 재판과 호적정리절차 전자거래악관 엌무감고T.}로 민사집행법 재정 전 • 후 대비표
초동학교육학년° 오늘은 내 꿈걸 화안하던 유년의 뜨락 너희는 함께 숨바꼭질하던 동무둘 부궁화꽃이 피었습니 다봅 외치단그라운벗들이다 칭송같이 푸른 꿈윤 사숨에 품고 하늘같이 높은 기상을 머리에 이고 힘차게 비상하는한마러새처럼 거센 물살 거슬러 옹라가는 한마리 물고기 처럼 이 세상환히 비추울우리의 미래이거눌 강철은 뜨거운 불길과 담금질로 단련되고 이 서많떠받들대들보도가혹한시련읍겪고 자란나무이거니 지금 당장 힘들고 괴롭더라도 용기를 놓군춘 일이 아니다. 군중 삶은 연습이 아니라 실전입운 쏘아 놓은 회산은 돌이올 수 없지만 잘 봇 쏜 화살은 부메랑으로 우리심장을겨눈단다. 오눔r은 한마리연어로 내그리운어린시절로등아와 샛강을샛강을뒤지며 다술기도 잡고 물고기도 잡자꾸나. 술래잡기도 하고 망따먹기도 해보자꾸나. 원 영 래 1 법무사(춘천회)
2006 | 12 CO N T E N T S 시 어린벗들에게| 원영래 논 설 명의신탁의해지등기| 신현기 호주승계무효의재판과호적정리절차| 정주수 전자거래약관| 정남휘 업무참고자료 민사집행법제정전ㆍ후대비표| 정상태 규 칙 대법원규칙(제2047, 2048, 2050호) 예 규 대법원등기예규(제1154호) 공 고 재정경제부공고(제2006 - 158호) 등기선례 부동산등기선례 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 자유를찾아서지구한바퀴| 오돈섭 신언서판| 배기훈 말과대화| 신권채 생각이새로울때이다| 김효배 협회·지방회동정 법무사등록공고 부 록 2006년『법무사』지게재논문및자료목록 2 4 1 6 3 1 3 9 4 2 4 9 5 1 5 2 5 8 6 5 6 9 7 5 7 7 8 1 7 1 7 3 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T •• •••
4 法務士12 월호 論│說 ▶▶ Ⅰ. 개념 1. 의의 2. 실명법 가. 명의신탁은무효가원칙 나. 유예기간 (1) 원칙(시행후1년내) (2) 유예기간을연장 다. 쟁송의의미 3. 명의신탁해지 가. 해지의필요성과등기선례 나. 소유권이전등기 4. 유효한신탁 가. 규정 (1) 해지가능 (2) 해지불가능 나. 명의신탁아님 다. 상호명의신탁 라. 종중과종교단체 Ⅱ. 명의신탁물을甲에게반환 1. 개념 가. 총설 나. 명의신탁해지는불가 다. 반사회질서 2. 양자신탁 가. 甲이乙에게청구 나. 가등기불가능 다. 부당이득반환 (1) 가능여부 (2) 부정설 (3) 긍정설 (4) 절충설 (5) 기타견해 3. 삼자신탁 가. 개념 나. 甲의청구 다. 丙의권리 4. 계약신탁 가. 개념 나. 부당이득반환 다. 丙이선의인경우 라. 丙이악의인경우 마. 甲丙의관계 범례 ①甲; 명의신탁자 ②乙; 명의수탁자 ③丙; 매도인(삼자신탁이나계약신탁에서매도인) ④丁; 명의신탁재산의제3취득자 ⑤실명법; 부동산실권리자명의등기에관한법률 ⑥예규; 대법원등기예규 ⑦선례 ; 대법원 등기선례집(1~7권) ⑧기재례 ; 2004년 법원행정처 발간 부동산등기 기재례집 目次 名義信託의解止登記 `: I -............................................................................................................................ ’
대한법무사협회5 ▶▶名義信託의解止登記 Ⅰ. 槪念 1. 意義 ①名義信託; 명의신탁이란외적으로는甲의 재산권에 대한 공부(公簿)상 명의를 乙에게 두 지만, 내적으로는여전히甲이실질적·법률적 으로 그 재산권에 관한 모든 관리·처분권을 가지는 경우의 신탁을 말한다(상대적권리이 전) . ②名義信託登記; 비록 종래의판례가명의 신탁을 모두 유효한 것으로 인정하여 왔지만 (대판87.5.12. 86다카2653 등), 법령또는등기 실무상으로 명의신탁을 등기원인으로 하는 별 도의명의신탁등기가없으므로, 甲乙간에명의 신탁하면서도 그 등기원인은 매매 또는 증여 등으로 표기되어 표리부동(表裏不同)하다. 따 라서등기부상명의신탁인지또는통상의소유 권이전등기인지를알수 없다. 2. 實名法 가. 名義信託은無效가原則 ①無效; 한편실명법이시행(95.7.1.되)고있 는 현재는원칙적으로부동산물권에관한명의 신탁이 금지되면서 명의신탁약정이 무효이며 그 명의신탁약정에 따라 행해진 등기에 의한 부동산물권변동도 무효다(실명법3조1항, 4조1 항, 2항 본문). 다만 유예기간(실명법시행후1 년인96.7.1까. 지가 기한이지만판결의경우는 이때까지제소해야 하고그 판결의 확정후 1년 내에 실명등기해야 함)내에 한하여 甲명의로 실명등기(또는 매각처분)할 수 있었을 뿐이므 로(실명법11조1항 본문) 유예기간내에 실명등 기하지않은명의신탁은현행법상무효다. ②解止不可 ; 예외적으로 유효한 명의신탁 (後述)이 아닌 무효의 명의신탁은 유예기간이 지난 후에는 명의신탁해지를 원인으로 해서는 소유권이전등기를 할 수 없다(등기예규817호3 항, 선례5권620항). ③却下 ; 예외적으로 유효한 명의신탁이 아 니면설사판결을받았더라도판결문상의사건 번호 또는 판결이유로 보아 유예기간 이후에 제소된 것이 분명하면 甲명의로의 이전등기신 청은 각하된다(등기선례200502-3 = 선례8권 예정). 이선례로등기관의형식적심사권(㉠대 결95.1.20. 94마535가[ ], ㉡대판05.2.25. 03다 13048[1의]) 범위 밖이라는 종전선례(선례5권 628항, 630항)는 변경된 것이다. ④甲의債權者; 그러나비록위 명의신탁약 정과 그에 기초한 등기가 법률상 무효지만 아 직 乙명의로등기되어있는이상甲의채권자가 압류등기할수는없다(선례6권483항). 나. 猶豫期間 (1) 原則(施行後1年內) 위 실명법상의 유예기간은 등기실행의 한계 이므로 설사 유예기간내에 제소된 명의신탁해 지의 판결(실명법 시행전의 판결 포함)이라도 판결확정(화해·조정 등의 성립일)후 1년이 지 나서는 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전 등기를 할 수 없다(실명법11조1항 본문, 4항, ㉠대결97.5.1. 97마384[1], ㉡대판98.9.4. 98 다20981[3], 등기예규817호3.항, 선례5권193 항, 625항, 629항, 631항, 633항前文, 638항, 643항, 6권482항, 486항). (2) 猶豫期間을延長 ①要件 ; 실명등기(또는매각처분)의 유예기 ’
論│說 ▶▶ 6 法務士12 월호 간을 연장하기 위한 요건(실명법11조3항)은 경 제적 손실우려등에의한 사실상의제약이 아 니라 다른법률규정에의한 제한에 따라유예 기간내에 실명등기(또는 매각처분)할 수 없어 야 하며, 또한명의신탁한시점에서는이런제 한이없었다가그 후 법률의개정또는운영상 의 변동등으로인하여이러한제한이생긴경 우에만甲에게귀책사유가없게되어유예기간 연장의 요건에 해당한다(㉠대판00.9.29. 00두 4170[1], ㉡대판02.5.10. 00다32765[1]). ②歸責事由 ; 따라서 유예기간내에판결을 받았으나 다음과 같은 이유(귀책사유)로 실명 등기가 늦어진 경우는 다른 법률규정(甲의 귀 책사유가 아닌)에 의하여 유예기간이 지난 경 우에 해당되므로 유예기간은 연장되어 판결확 정후가아닌그때(귀책사유가없어진때)부터1 년이기산된다(실명법11조3항). 1)임야대장의복구(선례5권626항) 2)농지취득자격증명(선례5권180항, 644항) 3)택지취득허가(90.2.1시. 행 후 98.9.19. 폐 지된 舊택지소유상한법10조1항, 11조3 항)(선례5권179항) ③該當안됨; 그러나다음의경우는실명법11 조3항에 해당되지 않아 유예기간이 연장되지 않으므로 반드시 유예기간(판결확정후 1년)내 에 실명등기해야한다. 1)同時履行 ; 판결의 주문(화해조항)에 동시 이행의 조건이 붙은 경우는 동시이행의지 체(遲滯)가甲의귀책사유에기인한 것이기 때문이다(선례5권633항 後文, 7권415항). 2)土地取得許可 ; 외국인의 토지취득허가(舊 외국인토지법6조)는명의신탁당시에도이 미 그 허가가 필요했기 때문이다(대판 00.12.22. 99두11929[3], 선례6권480항). ④保存登記; 한편명의신탁이소유권이전등 기가아니고보존등기인경우는유예기간이후 라도甲이소유권확인판결을 받으면(명의신탁 해지가아니므로) 乙명의의보존등기를말소하 고 甲명의로 새로보존등기할수 있다(선례7권 4 0 9항) . 다. 爭訟의意味 ①實名登記; 乙의 실명등기비협조로부득 이 제기한 부동산물권에 관한 쟁송(실명법11조 4항)이란甲이당사자(원·피고불문)로서해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하 여 공적으로확인받기위한쟁송이면족하므로 (대판98.11.10. 98다30827[1]), 그결과로곧바 로 실명등기할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한 되지는 않지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관 계가 확정되기 전까지는 실명등기할 수 없는 쟁송이어야 한다(대판99.1.26. 98다1027[2]). ②包含與否; 그러나위쟁송에는다음이포 함되지만 과징금부과처분취소판결은 위 쟁송 에 포함되지않는다(선례7권416항). 1)소변경이나 예비적 추가가 포함됨(대판 99.4.9. 98다51541, 대판00.7.7. 00다 12273[1], 대판00.9.8. 00다27985) 2)경정신청은 본안일자에 포함됨(대결 99.9.9. 97마722) 3)甲의 일반채권자가 제기한 대위소송도 포 함됨(대판00.10.6. 00다32147[2]) 4)일체가 된 제2차 소송도 포함됨(대판 00.12.22. 00다46399[2]) ``」` ’
▶▶名義信託의解止登記 대한법무사협회7 3. 名義信託解止 가. 解止의必要性과登記先例 ①甲에게返還; 따라서현행법상으로무효 인 명의신탁을 해지하여 신탁목적물을甲에게 반환할 수는 없게 된 것인데(대판99.1.26. 98 다1027[1]), 乙이甲의재산을부당이득한것은 분명하므로 현행법상으로도 그 반환에 관하여 부당이득을 원인으로 하거나 또는 진정명의회 복을원인으로하여甲에게반환청구가인정되 고 있다(後述판례 참조, 선례7권419항). ②先例集; 종래실명법이시행되기전의등 기선례집(제4권까지)에도 제14장에 신탁등기 가 설정되어 있지만(다만 제1권만은 13장임) 명의신탁등기는없었으나, 실명법시행이후인 등기선례집 제5권부터는 제14장 신탁등기 내 에 명의신탁등기에 관한 선례가 별도의 절로 신설되어현재(선례집7권까지발간됨)에 이르 고있다. ③名義信託登記; 선례집에명의신탁등기의 절이 신설된 이유는 실명법이 시행되고 있는 현재에도비록명의신탁이등기원인이될 수는 없더라도, 실명법의유예기간및명의신탁해지 에 관하여그 가능성에관한질의가많아그에 대한 회답이 등기선례가 된 것이기 때문이다 (다만현행법상명의신탁등기라는별도의절차 는 없으므로그 제목인명의신탁등기는명의신 탁해지등기라고하는것이상당함; 私見). 나. 所有權移轉登記 ①登記原因; 명의신탁물이甲에게반환되는 등기절차에서 명의신탁등기라는 별도의 절차 는 없으므로 명의신탁해지를 등기원인으로 하 여 통상의소유권이전등기의방법을취하고있 다. 소유권이전등기의등기원인으로서비록기 재례에「진정명의회복」은 있고(기재례87항) 「명의신탁해지」는 없지만 등기원인을 명의신 탁해지로 해야한다는 등기선례는 있다(선례6 권481항). ②原因證書 ; 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 등기원인증서는 해지증서 (해지계약서) 또는 판결(화해·조정·인낙 포 함)정본이며 이 원인증서로써 명의신탁해지의 등기필증을작성하게된다. 4. 有效한信託 가. 規定 (1) 解止可能 현행 실명법상으로도 부동산물권이 아닌 목 적물(권리 포함)에 대한 명의신탁(명의신탁약 정 및 그에따른 물권변동)은여전히 유효하고 (실명법2조1항 본문과 4조의 반대해석), 비록 부동산물권에관한 신탁이지만다음의 경우도 그약정과물권변동(등기)은유효하므로, 그유 효한 명의신탁에 대하여 명의신탁해지를 원인 으로 하는 甲명의로의 소유권이전등기는 가능 하다. 다만 ①~⑤는 현행법상으로 장래에도 신탁내지명의신탁이가능하지만, ⑥의경우 는 종전의명의신탁만이유효할뿐이고장래에 는명의신탁할수없다고본다. ①양도담보(실명법2조1호단서가목) ②상호명의신탁(실명법2조1호단서나목, 선 례5권627항, 632항, 725항, 6권476항, 485항, 7권410항, 414항, 418항) ③신탁법상신탁(실명법2조1호단서다목) ④종중과 종원간의 명의신탁(실명법8조1호, 선례5권622항, 624항, 642항, 7권417항) ’
論│說 ▶▶ ⑤부부(배우자)간의 명의신탁(실명법8조2 호, 선례7권411항) ⑥미처 유예기간내에 실명화하지 않은 종교 단체·향교 등의 명의신탁(실명법11조1항 단서, 선례5권645항) (2) 解止不可能 ①規定; 한편 계약신탁(甲乙간의명의신탁 약정을기초로乙丙간에직접매매계약을체결 하는 신탁)에서 丙이 선의여서 명의신탁약정 사실을알지못한경우는비록무효인 명의신 탁약정에 따른물권변동이지만乙명의의 등기 는 유효하다(실명법4조2항단서). ②立法趣旨; 위규정은오직선의의丙을보 호하기 위한특별규정일뿐이고, 甲乙간의 명 의신탁약정 자체는 여전히 무효의 상태이므로 (실명법4조1항), 계약신탁에서丙(매도인)이선 의여서乙명의등기가유효하면, 甲에게회복을 위하여 甲이 이미 무효가 된 甲乙간의 명의신 탁계약을해지할수는없다. 나. 名義信託아님 ①讓渡擔保; 양도담보란채무담보를위하여 부동산물권을 이전받거나 가등기하는 경우로 서, 비록민법에규정이없는비전형담보(변칙 담보)지만 탈세·투기·탈법과는 무관하며 담 보제도의필요성이있어종래다음과같이판 례상인정된제도이므로, 실명법적용을배제시 켜 예외적으로그 유효성을인정한것이며, 양 도담보로 소유권이전등기하는 등기원인은 매 매가 아니고 양도담보로 기재된다(기재례집80 항, 81항). 한편실명법은양도담보를가장하여 명의신탁의 목적을 달성하려는 허위의 양도담 보를 방지하기 위하여 양도담보의 공시의무를 규정하고있다(실명법3조2항). 1)유체동산(㉠대판97.7.25. 97다19656, ㉡ 대판99.9.7. 98다47283) 2)부동산(㉠대판87.12.8. 87다카1320, ㉡대 판92.1.21. 91다35175) 3)주식(대판93.12.28. 93다8719) ②信託法上信託; 신탁법(또는신탁업법)의 규정에 따라 신탁재산인 사실을 등기(신탁법3 조, 부등법120조)한 신탁등기는 오히려 국민경 제에보탬이 되는합법적인 등기로서, 명의신 탁이아니어서실명법을적용시킬수 없으므로 당연히법률상유효한것으로인정한것이다. 다. 相互名義信託 ①意義; 상호명의신탁이란수인(數人)이각 부동산의 특정부분을 매수하면서 합의에 따라 공유지분등기가각자의 특정부분에 관하여 서 로 명의신탁하고 있다고 보는 경우다(다음 관 련판례) . ㉠대판74.9.24. 74다1204, ㉡전합대판80.12.9. 79다634가[ ], ㉢대판87.2.24. 86다카2273, ㉣대판88.8.23. 86다59, ㉤대판89.4.25. 88다카7184, ㉥대판90.6.26. 88다카14366, ㉦대판91.5.10. 90다20039, ㉧대판91.12.13. 91다8159가[ ], ㉨대판92.8.18. 92다20415가[ ], ㉩대판94.2.8. 93다42986, ㉪대판96.10.25. 95다40939가[ ], ㉫대결01.6.15. 00마2633 ②換地; 한편종전토지의특정부분소유자 는 환지된 후에는 비록 제자리환지라도 환지 이후의 토지에 대하여 공유지분권만을 주장할 8 法務士12 월호 ``」` ’
▶▶名義信託의解止登記 대한법무사협회9 수 있을뿐 그 토지중의일부만을배타적으로 점유 사용할 수는 없다(㉠대판91.5.28. 91다 5983, ㉡대판92.5.12. 91누11018). ③特約 ; 따라서 환지전의 상호명의신탁은 환지 이후에는 상호명의신탁관계가 종료되는 것이원칙이나, 환지후에상호명의신탁관계가 그대로 유지된다는 특약이 있으면 그 특약은 유효하므로 명의신탁해지가 가능하게 된다(선 례7권413항, 다음관련판례). ㉠대판95.7.14. 95다7437가[ ], ㉡대판96.7.12. 96다2880, ㉢대판99.1.15. 98다8950[1], ㉣대판05.3.11. 02다60207[1] 라. 宗中과宗敎團體 ①有效의要件과證明; 종중 및 부부(배우 자)간의명의신탁의유효성이인정되기위해서 는 조세포탈·강제집행면탈·법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 등의 요건이 필요하지만(실명법8조), 명의신탁해지의등기 에서그 요건에관한증명을첨부할필요는없 다(선례5권637항). ②類似團體; 종중의유사단체로서3성씨의 친목단체는 위 종중에 해당되지 않는다(선례5 권639항). ③農地證明 ; 농지에 대한명의신탁해지의 등기에는 농지취득자격증명의 첨부가 필요하 고(선례6권546항), 설사 甲이 재외국민이라도 예외가될 수 없다(선례6권478항). ④位土臺帳; 위토대장에 등재가 없으면 종 중은 농지를 취득할 수 없으므로(등기예규833 항4목, 선례6권484항) 설사 명의신탁해지를 원인으로 한 판결이라도 종중명의로소유권이 전등기할수 없다(선례5권640항, 6권475항). ⑤解止日; 종중(甲)이명의신탁을해지한일 자가 乙의 사망 전이면 상속증명을 첨부하여 乙명의에서 바로 甲명의로 소유권이전등기가 가능하지만, 해지일자가乙의사망일자이후이 면 乙의상속인명의로상속등기가선행되어야 만 甲명의로 소유권이전등기를 할 수 있다(선 례6권117항). ⑥宗敎團體; 유예기간내에실명등기하지않 았더라도 기존의 명의신탁이 유효한 종교단체 (실명법11조1항 단서)에는연합종교단체·소속 종교단체·향교·서원 등은 포함되지만(실명 법시행령5조), 교회의 목사 개인은 포함되지 않는다(선례7권412항). Ⅱ. 名義信託物을甲에게返還 1. 槪念 가. 總說 명의신탁을 원인으로 한 물권변동은 실명법 상 예외(실명법2조1항 단서, 4조2항 단서, 8 조, 11조1항단서)가 아닌한 무효이므로(실명 법4조2항 본문) 명의신탁물(명의신탁된 재산) 은 그 원래의소유자인甲 또는丙에게귀속된 다. 그러나명의신탁약정조차도무효이므로(실 명법4조1항) 무효인약정은 해지할 수는없는 노릇이다. 그런데乙은등기명의인으로서부당 이득하고있는것은분명하므로그 등기명의를 甲에게반환하는것이문제로서, 그반환방법 에 관하여 명의신탁의 유형(양자신탁, 삼자신 탁, 계약신탁)에따라살펴보고자한다. ’
나. 名義信託解止는不可 ①名義信託이 無效 ; 실명법의 유예기간 (96.7.1.) 이후에는 甲은 乙에 대하여 명의신 탁약정의 해지(이미 무효인 명의신탁을 유효 를 전제로해지할수 없기때문임)로인한소 유권이전등기청구권을 갖지 않는다(대판 99.1.26. 98다1027[1]). ②却下 ; 따라서 1)실명법상 예외적으로 명 의신탁이 유효한 경우(실명법2조단서 1호나 목, 8조, 11조1항단서), 2)비록무효인명의신 탁이지만 유예기간(96.7.1.까) 지 실명전환하 는 경우 외에는 명의신탁해지를 원인으로 하 는 소유권이전등기또는말소등기신청은수리 할 수 없어 각하된다(등기예규817호3.항, 선 례200502-3 = 선례8권예정). ③假登記; 설사甲이乙에대한소유권이전 등기청구권보전을 위하여 가등기를 했더라도 (유예기간내에본등기하지않은이상) 그甲명 의의 가등기는 원인무효로서 말소된다(대판 98.12.11. 98다43250[1]). 다. 反社會秩序 ①不法原因給與아님; 한편 명의신탁이원 칙적으로무효인실명법의규정에도불구하고 명의신탁(약정과 그에 따른 등기)은 불법원인 급여는아니다(대판03.11.27. 03다41722[2]) ②信義則違反아님; 또한 다음의강행법규 를위반한자가스스로그계약의무효를주장 하는 것이 신의칙위반이 아니어서 가능한 것 처럼, 강행법규위반인 명의신탁약정을 한 甲 이 그 강행법규인 실명법의 위반으로 무효가 되었다는이유로물권적청구권을행사하는것 은 신의칙위반이아니므로甲의방해배제청구 권은인정되어야한다. 1)舊농지법(대판91.9.10. 91다19432나[ ]) 2)舊국토이용법(㉠대판95.11.21. 94다 20532[4], ㉡대판97.2.28. 96다39196, ㉢대판97.11.11. 97다33218[2]) 3)사립학교법(대판00.6.9. 99다70860[2]) 2. 兩者信託 가. 甲이乙에게請求 양자신탁이란 甲명의의 부동산을 乙명의로 명의신탁하는甲乙간의법률관계로써, 실명법 소정의 유예기간내에 실명등기를 하지 않아 명의신탁이무효가 되면, 비록 명의신탁해지 를 할 수는 없더라도목적물의 소유권은甲에 게 남아있게되므로 甲은乙에대하여다음의 청구를 할 수 있다(대판02.9.6. 02다 35157[1]). ①抹消; 원인무효를원인으로한 乙명의등 기의말소청구 ②眞正名義回復 ; 명의신탁 대상부동산에 관하여종전에甲명의등기가있었거나법률상 소유자(민법187조)이던 甲의 경우는 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구(①대판 98.10.23. 98다35266의[1], ㉡대판01.8.21. 00다36484[1]) 나. 假登記不可能 ①請求權保全; 가등기는부동산물권변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우 에만 인정되는 것이므로(부동산등기법3조), 이런청구권이아니면甲이乙에대하여가지 는 물권적청구권을보전하기위해서는허용되 지않는다(대판82.11.23. 81다카1110가[ ]). ②名義信託解止; 종전에 가등기의 회복이 1 0 法務士12 월호 論│說 ▶▶ ``」` ’
가능한 것(대판70.2.24. 69다2193과) 달리, 실 명법상 명의신탁해지가 불가능하므로 명의신 탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권을 보전 하기위한가등기도인정되지않는다. 다. 不當利得返還 (1) 可能與否 부동산물권에 관한 양자신탁에서 乙명의의 등기는 법률상 원인무효의 등기이므로(실명법 4조2항 본문), 乙은 그 등기만큼을법률상 원 인 없이이익을 얻고있다. 따라서甲은 乙을 상대로 부당이득반환(민법741조)청구권을 행 사할수 있다고가정할수 있다. 그러나위 부 당이득반환청구가불법원인급여(민법746조)에 해당되지 않아 그 청구가 가능한지의 여부에 관하여다음과같이①부정설②긍정설③절충 설등이있으나(說의명칭은私見) 판례는절충 설의입장으로긍정하고있다(㉠대판83.11.22. 83다430, ㉡대판94.4.15. 93다61307). (2) 否定說 부정설은다음과같은논거로실명법으로금 지되는명의신탁부동산이불법원인급여물이므 로 甲은乙을상대로부당이득반환청구가불가 능하다는견해다. ①不當性; 채무자(甲)가진 빚을갚지않기 위하여재산을乙명의로빼돌리는것은부당하 다(서울서부지법06.6.15. 05가단2182). ②强行法規; 실명법은부동산등기제도를악 용한반사회적 행위(투기·탈세·탈법행위등) 를 방지하고, 부동산의거래정상화와가격안정 으로 국민경제의 건전한 발전목적(실명법1조) 으로제정된강행법규다. ③不法原因給與; 실명법위반으로무효인명 의신탁은 반사회적 행위(민법103조)에 해당하 므로불법원인급여(민법746조)다. ④履行强制金; 계약신탁에서丙이선의여서 乙명의등기가 유효하게 되는 경우(실명법4조2 항 단서)에 이행강제금부과가 면제되는 규정 (실명법6조1항단서)은, 甲이乙로부터당해부 동산물권의 이전을 청구할 수 있는 사법상의 권리가없다는부정설의결론에입각한입법이 다. (3) 肯定說 긍정설은 명의신탁행위가 불법원인급여에 해당되지 않으므로 부당이득반환청구가 가능 하다는 견해로서 다음과 같은 이유를 들고 있 다. ①正義說; 정의설은甲의반환청구를부정 한다면오히려乙에게부당이득을허용하는것 이 되어정의관념에맞지않으므로불법원인급 여에해당되지않는다는견해다. ②秩序說 ; 질서설은 불법원인급여(민법746 조)에서의「불법」이란 인격적 비난을 받아야 할 악(惡)만을 의미하므로, 사행(射倖)행위나 투기목적의 명의신탁은반사회질서의 법률행 위(민법103조)일 뿐 불법원인급여는 아니다는 견해다. ③慣行說; 관행설은명의신탁은오랜동안 일반국민이 별다른위법성의인식없이행해 져 온 것이관행이므로, 일반적인명의신탁은 물론 투기·탈세 목적의 명의신탁이라도 그것 만으로바로우리사회의윤리도덕에위반된다 고볼수는 없다는견해다. ④前提說; 전제설은다음실명법상의규정 은 甲에게소유권이귀속하고있음을전제하고 있다는견해다. 대한법무사협회1 1 ▶▶名義信託의解止登記 ’
1)명의신탁의 무효로 제3자에게 대항할 수 없음(실명법4조3항) 2)이행강제금의부과규정(실명법6조) 3)과징금부과(실명법5조) 및 형사처벌(실명 법7조) (4) 折衷說 절충설은다음과같은대법원의판례를감안 할 때, 단순히 강행법규위반의 명의신탁약정 사실만으로불법원인급여라고단정할수 없고, 명의신탁한 동기·과정을 참작하여 그 급부반 환이공서양속과형평에맞지않을만큼반윤리 적인사유가있을때만 불법원인급여에해당되 어부당이득반환청구가불가능하다는견해다. ①不法原因 ; 불법원인(민법746조)이란 그 원인된 행위가선량한풍속기타사회질서에 위반되는 경우로서, 설사 법률의 금지규정에 반할지라도선량한풍속기타사회질서에위반 되지 않으면 이에 해당되지 아니한다(대판 83.11.22. 83다430). ②信託解止; 설사 강제집행면탈의도의명 의신탁으로서그 법률행위의 목적이 위법하더 라도, 甲이신탁해지를원인으로그 반환을구 하는 청구를 거절할 이유가 되지 않는다(대판 94.4.15. 93다61307). (5) 其他見解 ①具體說; 구체설은명의신탁행위가불법원 인급여에 해당되는지 여부 및 부당이득반환청 구가가능한지의여부는사안별로법원의구체 적인판단에따라야한다는견해다. ②比較說; 비교설은甲과乙의불법성을비 교하여 판단해야한다는 견해다(06.7.13. 法律 新聞제3474호 15면). ③立法論; 입법론으로실명법의 태도는다 음과같이법리의일관성을잃고있으므로, 부 동산명의신탁약정에 대하여 반사회성을 인정 하는입법이요망된다는견해도있다. 1)反社會性 ; 반사회성을 법의 목적(실명법1 조)에서규정함과동시에, 과징금·이행강 제금·형벌 등의 규정을 두었다(동법5조 ~ 7조) . 2)復歸可能; 명의신탁무효로인한 甲에게목 적물복귀가능성(동법4조1항2항) 및악의 의제3취득자보호규정(동조3항)을두었다. 3. 三者信託 가. 槪念 ①意義 ; 삼자신탁이란 丙(매도인)소유물을 甲(매수인)이 甲丙간의 계약으로 매수하면서 편의상(甲乙간의명의신탁약정에따라) 그 등 기만을丙에서직접乙명의로하는경우다. ②效果; 부동산물권에관한삼자신탁에서실 명법후에는 乙명의등기가 무효가 되므로(실명 법4조2항본문), 목적물의소유권은丙(매도인) 에게남아있게된다. 그러나甲丙의매매계약은 명의신탁약정이아니므로여전히유효하다. 나. 甲의請求 ①甲丙의契約은 有效; 삼자신탁에서甲丙 의 계약은 유효하므로 甲은 丙에게 위 매매계 약을원인으로직접소유권이전등기를구할수 있으며, 甲은丙에대한 소유권이전등기청구 권보전을위하여丙을대위하여乙에게소유권 이전등기말소(또는 소유권이전등기)를 청구할 수 있다(㉠대판99.9.17. 99다21738, ㉡대판 02.3.15. 01다61654[1], ㉢대판02.11.22. 02다 1 2 法務士12 월호 論│說 ▶▶ ``」` ’
11496[2], 등기선례6권474항). ②乙이 買受人 ; 삼자신탁에서甲乙간의 명 의신탁은 내부적인 관계에 불과하고 대외적으 로 매도인인丙과의매매당사자는매수인인乙 이므로(대판03.9.5. 01다32120[2]), 甲은乙과 의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 丙에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없 고, 丙도그와같은이유를들어乙에대한등 기이전을 거부할 수 없다(대판93.4.23. 92다 9 0 9 ) . ③實體關係附合; 그러나삼자신탁에서甲 丙간의 매매계약은 명의신탁약정이 아니어서 언제나 유효하므로(무효가 되는 명의신탁약정 은 甲乙간의약정만을의미하기때문임; 실명 법2조1호본문, 4조1항), 甲은丙에게매매계약 에 기한소유권이전등기를청구할수 있고, 그 이전등기청구권보전을위하여 甲은丙을 대위 하여乙명의의말소등기를구할수 있다. 따라 서 乙에서甲에게경료된소유권이전등기는결 국 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된다 (대판04.6.25. 04다6764). ④甲의請求; 삼자신탁에서甲은丙을대위 하여(또는甲이乙명의를도용한경우) 乙명의 의 등기를 말소한 다음 丙(또는 乙)을 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구해 야한다(등기선례5권623항, 선례200502-2 = 선례8권예정) . 다. 丙의權利 ①登記請求; 무효인 삼자신탁에서丙은자 기의 소유권에 기한 물권적청구권인 방해배제 청구권을행사하여乙명의의소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 진정등기명의회복청구권 에기하여소유권이전등기를구할수도있다. ②同時履行不可; 위丙의청구가동시이행 관계인 매매계약의 무효로 인한 원상회복청구 가 아니므로, 乙은 동시이행항변(丙이 매매대 금을甲에게 반환할때까지말소또는이전등 기이행을거부)을할수 없다. 그러나동시이행 관계로보는견해도있다. ③丙의立場; 삼자신탁에서실명법전에甲 이 자기의편의를위하여丙에게乙명의등기를 요구하여, 丙이乙명의로 등기한 것이라면매 매계약체결이나그 이행에관하여丙에게어떤 귀책사유가없으므로, 甲이유예기간이지나서 야 丙에게매매대금의반환을구하거나甲명의 로 재차 이전등기를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다. 따라서 설사乙이목적물 을 임의처분했더라도甲乙간에해결할문제일 뿐 丙의입장으로서는손해를입은바가없게 된다(대판02.3.15. 01다61654[2]). 4. 契約信託 가. 槪念 ①意義; 계약신탁이란甲의위임을받은乙 이 직접丙(매도인)과물권등의취득을위한계 약을체결하여乙명의로등기하는경우의명의 신탁으로서甲丙간에는 아무런 계약이 존재하 지않는경우다. ②效果; 계약신탁에서甲乙간의㉠명의신탁 약정이 무효이고(실명법4조1항), ㉡위임약정 역시그 중요부분(명의신탁약정)이무효이므로 전부무효다(민법137조 본문). 그러나 乙丙간의 매매계약에 따른 乙명의등기는丙이 甲乙간의 명의신탁약정사실을알았을때는무효지만(실 명법4조2항), 몰랐을때는제3자(丙)를보호하 기 위하여 유효하다(실명법4조2항 단서는 계 대한법무사협회1 3 ▶▶名義信託의解止登記 ’
약신탁에만적용되는규정임). 나. 不當利得返還 ①乙의 不當利得 ; 계약신탁에서 甲乙간의 명의신탁약정은언제나 무효이므로(실명법4조 1항) 甲은乙에게소유권이전등기를청구할수 없지만, 乙이 甲으로부터 수령한 매매대금은 법률상원인없는것이되어甲에게반환되어 야한다. ②丙에게請求; 그런데乙은甲으로부터받 은 매매대금을丙에게 지급한 터이므로, 甲은 乙에게 갖는 금전부당이득반환청구권을 보전 하기위하여乙을대위하여丙에대한매매대 금 상당의부당이득반환청구권을행사할수 있 다. 위丙에대한청구는특정채권의보전을위 한 것이아니므로甲이乙의무자력을주장· 입증해야한다. 다. 丙이善意인境遇 ①學說의對立; 삼자신탁에서丙이 선의면 乙명의등기가 유효하므로(실명법4조2항 단 서), 부당이득반환청구의이익반환으로서甲이 乙에게 목적부동산 자체의 소유권이전등기를 청구할 수 있는지에 관하여 1)긍정설·2)부정 설·3)절충설로 견해가 갈리는데, 대법원판례 는 다음과 같이 실명법 전후로 나누어 절충설 의입장인듯하다. ②實名法前; 실명법시행전명의신탁등기의 경우에 1)입법취지와 2)목적물 자체의 부당이 득을그 원인으로설시하면서乙로부터甲에게 목적부동산의 소유권이전등기를 인정하는 긍 정설의 입장이다(대판02.12.26. 00다21123). 나아가 그 이전등기원인을「부당이득반환」이 라고 한 하급심판례가 있다(서울남부지법 06.3.29. 05가단36636[3]). ③實名法後 ; 계약신탁에서甲乙간의 명의 신탁약정이 무효인데도 불구하고 丙이 선의이 면 乙은 완전한 소유권을 취득하므로(실명법4 조2항단서), 乙은甲에대하여부당이득을부 담하게 된다. 그런데실명법 이후의 계약신탁 에서는 甲이 애초부터 당해부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위명의신탁약정무효 에 따른손해는부동산자체가아니라甲이乙 에게제공했던 매수자금이다. 따라서乙은부 동산자체가아니라甲으로부터제공받은매수 자금을 부당이득한것이다(㉠대판05.1.28. 02 다66922, ㉡대판05.4.28. 04다68335[2]). 라. 丙이惡意인境遇 ①乙의請求; 삼자신탁에서丙이악의면乙 명의등기가무효가 되므로(실명법4조2항단서 가아닌본문이적용됨) 乙은丙에게지급한매 매대금의반환을구할수있으며, 丙은악의수 익자이므로(민법748조2항) 매매대금과 그 이 자및손해가있으면손해를배상해야한다. 이 때 乙丙간매매계약의무효에따른원상회복의 무는동시이행관계다. ②丙의請求; 乙명의의등기가무효이고목 적물의소유권은丙에게귀속되므로丙은乙에 대하여, 1)원인무효의 원상회복으로서 乙명의 의 등기말소, 2)丙의 소유권에 기한 乙명의의 등기말소, 3)丙의 진정등기명의회복청구권에 기한소유권이전등기의청구를할 수 있다. 마. 甲丙의關係 ①直接請求; 계약신탁에서는甲丙간에아무 런 약정이 없어 어떤 법률관계도 없으므로 甲 1 4 法務士12 월호 論│說 ▶▶ ``」` ’
신 현 기│법무사(의정부회) 은 丙에게 소유권이전등기를청구할 수 없다. 그러나甲이乙을대위하지않고직접丙에게 부당이득반환청구로서 매매대금반환을 청구 할 수있는지에관하여, 인과관계가없다는이 유로부정하는견해가있으나, 비록甲丙간에 직접적인인과관계는없더라도乙丙간의매매 행위에甲이배후에서개입되어있고, 甲의손 실과 丙의 수익 사이에 사회통념상 인정되는 인과관계가 있으면 충분하므로, 甲은 丙에게 직접매매대금반환의청구가가능하다고본다 (私見) . ②丙의同意; 계약신탁에서丙이악의여서 乙명의등기가무효가되고乙丙간의매매계약 도 무효가 된 경우, (비록매매계약상의매수 인의지위가당연히 甲에게귀속되는 것은아 니지만), 그무효사실이밝혀진후에乙 대신 甲이그계약의매수인이되는것에대하여丙 이 동의내지승낙하여甲에게 양도의사를표 시했다면, (명의신탁약정이 무효로되어 매수 인의지위를상실한乙의의사에관계없이) 甲 丙간에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양 도약정이따로체결된것으로본다. 따라서이 경우甲은당초의매수인이아니 라도 丙에 대하여 별도의 양도약정을 원인으 로 하는 소유권이전등기청구를할 수 있다(대 판03.9.5. 01다32120[3]). 대한법무사협회1 5 ▶▶名義信託의解止登記
1 6 法務士12 월호 論│說 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 戶主承繼制度의槪括的考察 1. 槪說 2. 戶主承繼의開始 가. 호주승계의개시원인 나. 호주승계개시의시기및장소 1. 승계개시의시기 (1) 사망승계의경우 (2) 생전승계의경우 2. 승계개시의장소 다. 호주승계의포기및개시의신고 (1) 호주승계포기의신고 (2) 호주승계개시의신고 라. 호주승계의효과 (1) 신분상의효과 (2) 재산상의효과 3. 戶主承繼人 가. 호주승계인의순위 (1) 피승계인이남자인경우 (2) 피승계인이여자인경우 나. 호주승계인의자격 (1) 호주승계능력 (2) 호주승계결격 Ⅲ. 戶主承繼無效의槪括的考察 1. 槪說 가. 의의 나. 성질 다. 구별 (1) 무효의소와회복의소 (2) 호주상속의무효ㆍ회복의소 Ⅳ. 戶主承繼無效의裁判節次에관한考察 1. 槪說 2. 訴의提起 가. 정당한당사자 (1) 원고적격 (2) 피고적격 나. 관할법원 (1) 토지관할 (2) 사물관할 3. 審理 가. 소송요건 나. 관련사건의병합 다. 소송절차의승계 4. 判決 가. 청구인용판결의주문 나. 확정판결의효력 5. 確定判決후의措置 가. 호적사무관장자에대한통지 나. 호적정정신청 6. 書式·文例 가. 서식 나. 문례 Ⅴ. 戶主承繼無效의戶籍節次에관한考察 1. 槪說 2. 戶籍訂正申請 가. 신청의무자 나. 신청기간ㆍ신청장소 다. 신청서기재사항 라. 신청서양식 마. 신청서작성요령 바. 신청서의첨부서류 3. 書式·文例 (1) 호주승계무효의호적정정신청서식 (2) 호주승계무효의호적기재례 (3) 호적정정신청서및호적기재례 Ⅵ. 맺는말 戶主承繼無效의裁判과戶籍整理節次 目次 I | ’
대한법무사협회1 7 ▶▶戶主承繼無效의 裁判과 戶籍整理 節次 Ⅰ. 머리말 호주승계무효의 소는 호주승계회복의 소와 는 달리민법에는규정을 두지않고가사소송 법 제2조제1항가목(1) 제7호에서「호주승계의 무효또는회복」으로한데묶어규정하고있다. 우리민법은 제982조에서「①호주승계권이 참칭호주로인하여침해된때에는승계권자또 는 그 법정대리인은호주승계회복의소를제기 할수있다. ②전항의 호주승계회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 승계가 개시된 날로부터 10 년을경과하면소멸한다」고 호주승계회복의소 를규정하고있다. 호주승계무효의 소는 무효원인을 시정하는 일반적인절차라하고진정한승계인이참칭승 계인을상대로호주승계권의존부에관한분쟁 해결수단으로 마련된 것이 호주승계회복의 소 라고구별하고있다. 호주승계의무효또는회복은호적상호주승 계한 것으로 기재되어 있는 자(이른바 참칭호 주승계인)의호주승계가진정한 신분관계와달 리 잘못된 것으로서 효력이 없으므로 진정한 호주승계인으로 하여금 그 지위를 회복시키게 하는소송을말한다. 호주승계회복의소는승계권자또는그 법정 대리인이 원고적격인데 반하여 호주승계무효 의 소는피승계인의배우자및 8촌이내의혈족 이 제기할수 있는것이다. 본고에서는 호주승계의 무효와 관련하여 재 판절차의측면과호적정리절차의측면을두 개 의 축으로하여①호주승계제도의일반적고찰 ②호주승계무효의 개괄적 고찰 ③호주승계무 효의 재판절차에 관한 고찰 ④호주승계무효의 호적절차에 관한 고찰, 맺는말의 순서로 고찰 하기로한다. Ⅱ. 戶主承繼制度의槪括的考察 1. 槪說 호주승계란호주가사망기타사유로인하여 호주권을상실한경우에호주의지위를승계하 는 것을 말한다. 지난 1990년 민법일부개정으 로 호주상속을호주승계로용어를변경하였다. 개정민법(1990.1.1법3률제4199호) 이전에는 민법 제5편에서 상속제도를 두면서 상속의 종 류를호주상속(제1장)과재산상속(제2장)의2종 으로 나누어 규정하였다. 그런데 개정민법은 상속은재산상속만을의미하는것으로하여제 5편(상속)에 규정하고 호주상속은 호주승계로 용어를 바꾸어 제4편(친족)의 제8장에「호주승 계」에 관한규정을두었다. 이 제4편 친족 제8장 호주승계에서는 제1절 총칙(제980조~제982조), 제2절 호주승계인(제 984조~제994조), 제3절 호주승계의 효력(제 995조)에관하여규정을두고있다. 개정조문은 제1절 총칙에서는 ①호주승계개 시의 원인(제980조) ②호주승계개시의 장소(제 981조) ③호주승계회복의 소(제982조)에 관하 여, 제2절호주승계인에서는①호주승계의순 위(제984조~제986조) ②호주승계권 없는 생 모(제987조) ③혼인외 출생자의 승계순위(제 989조) ④호주승계권의 포기(제991조) ⑤승계 인의 결격사유(제992조) ⑥여호주와 그 승계인 (제993조) ⑦승계권쟁송과 재산관리에 관한 법 원의 처분(제994조)에 관하여, 제3절 호주승계 ’
論│說 1 8 法務士12 월호 의 효력에서는 승계와 권리의무의 승계(제995 조)에관하여각규정을두고있다. 2. 戶主承繼의開始 가. 호주승계의개시원인1 ) 호주승계는 피승계인에 대하여 승계원인이 발생하였을때 개시된다. 이러한개시원인에는 사망과생전원인이있다. (1) 호주가 사망하였을 때(민법 제980조 1호 전 단) 사망에는 실종선고와 인정사망도 포함된다. 실종선고는 사망을 의제하므로(민법 제28조) 실종선고를받은자는실종기간만료시에사망 한 것으로봄으로호주승계가개시된다. 그러나 실종선고가 취소되면 호주승계는 무 효로된다. 또 호적법은 인정사망제도를인정 (호적법 제90조·제93조)하고 있는데 아직 시 체가발견되지않았으나사망이 확실하다고인 정되는 경우에 이를 사망으로 인정하는 것을 말하며이때에도호주승계개시의원인이 된다. 또 부재선고에의하여호적에서제적되는경우 에도 호주승계가 개시된다(부재선고등에 관한 특별조치법제4조). 위의사망인정으로승계개 시후그 인정이잘못이었다는것이밝혀지거나 부재선고가취소된경우는실종선고취소의경 우와 같이 호주승계는 승계무효가 되어야 할 것이다. (2) 호주가 국적을 상실한 때(민법 제980조 1 호후단) 호주가 국적을 상실한 경우에도 호주승계가 개시된다. 국적법은 제15조에서 국적상실 원인으로 다 음과같이규정하고있다. (가) 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 그 외국국적을 취득한 때 에 대한민국의국적을상실한다. (나) 대한민국의국민으로서다음각호의1에 해당하는자는그 외국국적을취득한때부터6 월내에 법무부장관에게 대한민국 국적을 보유 할 의사가 있다는 뜻을 신고하지 아니하면 그 외국국적을 취득한 때에 소급하여 대한민국의 국적을상실한다. ①외국인과의 혼인으로 인하여 그 배우자의 국적을 취득하게된 자 ②외국인에게입양되어 그양부또는양모의국적을취득하게된자③ 외국인인부 또는모에게인지되어그 부 또는 모의 국적을 취득하게 된 자 ④외국국적을 취 득하여 대한민국의 국적을 상실하게 된 자의 배우자 또는 미성년의 자로서 그 외국의 법률 에 의하여함께그 외국국적을취득하게된 자 (3) 양자인호주가 입양의 무효또는취소로 인하여 이적된때(민법제980조 2호) 양자인 호주의 입양이 무효 또는 취소되어 이적된때에는호주승계가개시된다. 또 호주인 양자도 파양을 할 수 있으므로 호 주인양자가파양으로인하여이적되면호주승 계의개시원인이된다. (4) 여호주가 친가에 복적하거나 혼인으로 인하여 타가에 입적한 때(민법 제980조 3호) 1) 김주수, 친족상속법(2002) 413~414면, 김용한, 신판신친족 상속법론(2002) 246~248면. 註。 ’
▶▶戶主承繼無效의 裁判과 戶籍整理 節次 대한법무사협회1 9 가) 여호주가친가에 복적하거나친가에 복 적하지않고친가를부흥하거나일가를창립한 경우에도 여호주가에서는 호주승계가 개시된 다 하겠다(민법 제787조, 호적법 제19조의 2 제2항). (나) 여호주가혼인으로인하여타가에입적 한 경우에는호주승계의개시원인이된다. 전 호주에게 직계비속 남자가 없어서 직계비속여 자·유처·직계존속여자 또는 직계비속의 유 처등이호주승계를한경우가이에해당된다. 1990년 민법개정전에는여호주의 가에태아 인 남자가 출생한 경우나 전호주 사망후에 인 지된 혼인외의 출생자인 남자가 입적한 때와 같이그 가의계통을승계할남자가입적한때 (개정전 민법 제980조 4호) 또 사후양자가 입 적한때에는호주상속이개시되었었다. 그러나 1990년개정민법으로이를삭제하였다. 나. 호주승계개시의시기및장소2 ) 1. 승계개시의시기 호주승계개시시기에대하여는사망으로인한 승계개시와 생전승계개시의 경우를 나누어 살 펴보면다음과같다. (1) 사망승계의경우 (가) 사실상의사망 호주승계의 개시시기는 현실적으로 사망한 사실이 발생한 때를말한다. 호적상의사망신 고를한때가아니다. (나) 인정사망 수난·화재그밖의사변으로사망한것이확 실시되나 시체를 확인할 수 없는 경우에는 조 사할 권한이 있는 관공서가 그 사망시기를 인 정한 시기에 호주승계가 발생한다(호적법 제 9 0조). (다) 실종선고 생사가불명한자에대하여실종선고가있으 면 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 보 므로 실종기간의 종료일에 호주승계가 개시된 다(민법 제28조). 부재선고의 경우에도 동일하 다. (라) 동시위난으로인한사망 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 민법은 동시사망으로 추정(민법 제30조)하고 있으므로 사망자간에는 호주승계가 개시되지 않는다. (2) 생전승계의경우 생전승계의 경우에는 민법 제980조에 규정 된 호주승계개시원인에따른사유가확정된때 에 호주승계가개시된다. 2. 승계개시의장소 호주승계는 피승계인의 주소지에서 개시된 다(민법 제981조). 피승계인의 주소를 알 수 없 는 경우또는국내에주소를가지지않을때에 는그거소를주소로보고주소도거소도알수 없는 경우에는 사망지주의에의하여 사망지를 승계개시의장소로보아야할것이다. 다. 호주승계의포기및개시의신고 (1) 호주승계포기의신고 1990년 민법일부개정전에는 호주상속은 포 기할 수 없어 강제상속이었다. 따라서호주상 2) 김용한, 신판신친족상속법론(2002) 248~249면. 註。 ’
論│說 속은 호주상속인의 의사와 관계없이 가(家)의 유지가 강요되었으나 1990년의 개정법은「호 주승계권은 이를 포기할 수 있다」(제991조)고 개정함으로써그부당성을해결하였다. 호주승계권을호주승계개시전에포기한다는 것은 실익이 없으므로 호주승계개시후 호주승 계권자가호주승계신고와호주승계포기신고를 택일하여호주승계인으로된 사실을안 날로부 터 3월이내에신고하여야한다. 그러나이미호 주승계신고를한 때와호주승계인이된 날로부 터 6월이 경과한때에는 호주승계포기신고를 하지 못한다(호적법 제96조의 2②). 호주승계 권자가 무능력자인경우라도 의사능력이 있으 면 법정대리인의 동의없이 신고할 수 있다고 한다. (2) 호주승계개시의신고 호주승계의 신고는 호주로 된 자가 승계의 사실을 안 날로부터 1월이내에 호적법이 정한 바에 의하여 이를 하여야 한다(호적법 제96 조). 의사능력이없는미성년자에대한호주승 계신고는 그 친권자인 모 또는 후견인이 하여 야한다. 위 호주승계신고는 승계인의 본적지나 주소 지에서 하며(호적법 제25조) 피승계인의 본적 지에서도할수 있다(호적법제101조). 라. 호주승계의효과 (1) 신분상의효과 호주승계인은 호주승계가 개시된 때로부터 호주의권리의무를승계한다. 그러나전호주의 일신에 전속한 것은 승계되지 않는다(민법 제 9 9 5조). 1990년 개정민법에의하여 호주의 권리의무 는 많은 부분이 삭제되어 형해화되어 있어 승 계의대상이 되는권리의무는거의없다고할 수있다. 추정 호주승계인은 호주승계를 하기 전에는 거가(去家) 및 분가를 할 수 있고(민법 제787조 ①) 호주승계권도 포기할 수 있다(동법 제991 조). 그러나 호주의 직계비속장남자는혼인에 의한 법정분가가 인정되지 않는다(동법 제789 조). (2) 재산상의효과 호주승계로 인한 재산상의 효과는 전혀 없 다. 종래재산상속인이호주상속을동시에할 때 인정되었던 5할가산의 특전이 삭제되었다 (민법 제1009조). 그리고 종전의 호주제도에서는 호주상속인 이 분묘에 속하는 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지·족보와 제구의 소 유권을 승계하였으나(개정전 제996조) 1990년 개정민법은 조상의 봉사(奉祀)를 호주의 의무 로부터분리시켜실제로조상의제사를주재하 는 자에게분묘등의소유권을인정하고있다 (동법 제1008조의 3). 여기서 제사주재자라함 은 다른특별한사정이없는한 원칙적으로호 주승계인으로보아야한다는견해도있고그러 한 제한없이사실상의제사를주재하는사람으 로보아야한다는견해가있다. 3 ) 2 0 法務士12 월호 3) 김용한, 전게서 250면. 註。 ’
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