2007 법무사 1월호

44 法務士 1월호 업·무·참·고·자·료 정 상 태│법무사(울산회) 고, 매도인과신탁자사이의「매매계약」은‘유효’하므로신탁자는매도인을대위(代位)하여수탁자에 대해무효인수탁자명의의등기말소를구하거나매도인앞으로의이전등기를구할수 있고, 매도인 에게는위 매매계약을원인으로한 소유권이전등기를구할수 있다(대법원1999. 9. 17. 선고99다 21738 판결). 3. 계약명의신탁은, (1) 매도인이선의인경우에는, 수탁자명의의소유권이전등기는‘유효’하므로신탁 자는수탁자에대하여「부당이득(不當利得)으로‘매매대금’의반환을청구할수 있다. 다만, 부동산실명법시행전에명의신탁한경우에는,‘당해부동산’을부당이득으로반환을청구할수 있다(대법원2002. 12. 26. 선고2000다21123 판결). (2) 매도인이악의인경우에는, 수탁자명의의소유권이전등기는‘무효’로되어「부동산소유권」은매 도인에게남아있고, 매도인과수탁자사이의「매매계약」은외형상유효하게성립되기는하였으나재 산이전의무가불가능하게되었으므로원시적으로무효라고할것이다. 이 경우신탁자는매매대금을반환받은수탁자에게부당이득반환을청구하거나, 이를양도받아매도 인에게청구할것이다. 8. 수탁자의임의처분 1. 부동산실명법시행전에는수탁자가신탁자의동의없이수탁부동산을제3자에게임의처분하면「횡령 죄(橫領罪)」가성립되었다(대법원1971. 6. 22. 선고71도 740 전원합의체판결). 따라서부동산실명법시행후에도명의신탁이허용되는경우에는「횡령죄」가성립한다. 2. 양자간등기명의신탁이나3자간등기명의신탁은, 부동산의소유권이신탁자또는매도인에게남아 있으므로수탁자가임의처분하면「횡령죄」가 성립된다(대법원2000. 2. 22. 선고99도 5227 판결, 2001. 11. 27. 선고2000도3463 판결). 3. 계약명의신탁은, (1) 매도인이선의의경우에는,「횡령죄」가성립되지않으나(대법원2000. 3. 23. 선 고98도 4347 판결), (2) 매도인이악의인경우에는, 매도인에대한「횡령죄」가성립된다는견해와신 탁자에대한「배임죄(背任罪)」가성립된다는견해가대립되어있다. ○ 수탁자가목적물을임의로처분하면신탁자는수탁자를고소할수있는가?