귓꾹分+ J·lJ·D·1·C·I A·L·A·(;.E·~· I 2001.l - 말소등기에 관한 체계적 검토 - 인지이의의 재판과 호적정리절차 -보전처분취소 -응찰물건점검표 -등기부등본보는법 - 명의신탁과 부동산실명법에 관한질의회답 뗄’ 久輯去타터"F www.kj aa.or.kr
CONTENTS 시 새해첫시간| 한 응락 신년사 새로운희망의정해년새해| 공정 환 논 설 말소등기에관한체계적검토| 신 현 기 인지이의의재판과호적정리절차| 정 주 수 업무참고자료 보전처분취소| 신 현 기 •응찰물건점검표 •등기부등본보는법 •명의신탁과부동산실명법에관한질의회답| 정 상 태 법 률 법률(제8099, 8133호) 규 칙 대법원규칙(제2057, 2059, 2060호) 예 규 대법원등기예규(제1156, 1157호) 등기선례 부동산등기선례 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 경제제일주의의늪| 강 정환 신세대은어| 한 응 락 협회·지방회동정 법무사등록공고 2 6 8 2 3 3 4 3 6 4 5 4 7 5 1 5 6 7 7 6 1 6 7 7 1 6 9 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2007 |1 ■■■■■■■ ■■■■■■
院 長 孔 正 煥 副院長 奇 世 運 委 員 崔萬燮 李相求 趙敎英 趙鍾九 邊子淵 李泰雄 鄭明吉 宣景燮 李福淵 任宰賢 李性俊 都鍾燮 辛杞鉉 金相魯 崔洛瑞 金 永 坤 劉 學 鳳 朴 東 日 專門委員 田 桂 元 委員長 孔 正 煥 委 員 林義燮 曺圭柱 李義君 盧祐燮 黃甲龍 金 官 道 朴 在 福 委員長 韓 萬 光 委 員 高槿培 韓采錫 金奉錫 申榮珍 朴泰善 金容度 金行順 崔堯鎭 李鍾福 元容均 白成基 嚴東漢 崔達石 李基穆 都鍾燮 金榮俊 李泰完 裵永朝 崔翔寅 金永壽 金 蓉 鐵 金 在 洙 金 慶 贊 倫理委員會 ••••• 登錄審査委員會 ••••• 法務士硏修敎育院 ••••• 전국법무사가족여러분 새해복많이받으십시오 Happy New Year
委員長 奇 世 運 委 員 丁海琁 尹相鎬 宋仁燮 李尙洙 申鉉七 金 敎 元 金 琯 中 委員長 奇 世 運 委 員 崔萬燮 李相求 趙敎英 趙鍾九 邊子淵 李泰雄 鄭明吉 宣景燮 李福淵 任宰賢 李性俊 都鍾燮 辛杞鉉 金相魯 崔洛瑞 金 永 坤 劉 學 鳳 朴 東 日 委員長 李 正 來 委 員 李南澈 李相燮 韓相哲 金俊吾 崔鐵利 委員長 金 鍾 鈺 委 員 孫昌玉 韓哲愚 白淳基 田胤培 柳炯容 姜 己 還 紛爭調停委員會 ••••• 情報化委員會 ••••• 共濟事業委員會 ••••• 會館管理委員會 ••••• 協 會 長 孔正煥 常勤副協會長 奇世運 副 協 會 長 金鍾鈺 廉春必 李泰雄 趙能來 金相魯 崔洛瑞 監 事 李柄夏 李相雨 金玟秀 理 事 孔正煥 奇世運 金鍾鈺 廉春必 李泰雄 趙能來 金相魯 崔洛瑞 崔萬燮 吳秉勳 柳弼烈 尹重元 林東杓 李相求 李化榮 趙敎英 崔外福 趙鍾九 邊子淵 趙潤翼 鄭明吉 元鍾順 宣景燮 趙奉翼 崔麟壽 李福淵 任宰賢 金吉雄 李性俊 都鍾燮 金基鉉 羅明基 辛杞鉉 金貞洙 權重瓘 金永坤 廉東 劉學鳳 金丙哲 朴東日 常任 顧問 朴敬鎬 顧 問 金禹鉉 李在淵 趙璹衍 朴泰遠
6 法務士1 월호 새로운희망이넘치는정해년새해가밝았습니다. 경기침체의 어려운 여건 속에서도 맡은바 소임을 다해주 신 3만여 법무사가족모두에게감사의 인사를전하며가정 과 일터에 건강과 번영이 충만하여보람찬 한해가 되시기를 진심으로기원합니다. 회원여러분의새로운의식과 굳건한연대를 바탕으로이번에 새로이출범한 협 회 집행부는 법무사제도의 발전과 국민의 법률생활 편익증진을 위한 제도의 법제 화를 적극적으로 추진하고 한·일학술교류회 등 국제교류를 활성화하며 대국민 홍보에도 주력하여 회원 여러분의 권익향상을 기하고 법무사의 위상을 높이는데 최선의경주를다할것임을약속드립니다. 또한 온라인 등기신청제도가 올해 우선 서울과 경기지역에서시행되고 점차 전 국으로 확대 시행될 예정이며작년 9월 29일에 독촉절차에서의전자문서이용 등 에 관한 법률이 제정되는 등 인터넷에 의한 법률서비스 시대가 도래 하고 있으며 이러한우리의업무환경변화에적극적으로대처해나갈것입니다. 존경하는회원여러분! 사회의 복잡화, 전문화에 따라 각계각층의 욕구도 다양해지면서 법률서비스의 성격도많이달라지고있으며이에따라우리는이러한사회적흐름에적극적으로 대처하면서국민과 가장가까운 거리에서법률서비스를제공하는법률전문가로서 부단한 자기성찰을 통하여 수련하고 정진하여 국민들의 기대에 부응하는 바람직 한 법무사상을만들어나갈수 있도록다함께노력하여주실것을당부드립니다. 신년사 ’
대한법무사협회7 아울러 경제적 사회적약자를 위한무료법률상담과사회각 방면의 봉사활동참 여 확대 등으로 우리 법무사가 국민들에게 기쁨과 희망을 주고 신뢰받는 편안한 법률조력자라는인식을향상시켜나가길기대합니다. 이러한 우리모두의 소망이 새해에는모두이루어지고회원여러분의가정에 행 복과 기쁨이 가득하시기를 기원하면서 정해년 새해 아침을 맞이하며 회원 여러분 께인사드립니다. 2007. 1. 대한법무사협회 협회장 공정환 ’
8 法務士1 월호 論│說 ▶▶ Ⅰ. 개념 1. 등기일반 가. 등기부의구성과편성 나. 등기의종류 2. 말소등기의요건 가. 전부말소 나. 요건일반 다. 일부말소 3. 말소등기실행방법 가. 주등기로주말 나. 말소회복등기 (1) 불법말소의회복방법 (2) 회복의효력 (3) 회복의가능성 (4) 이해관계인의승낙 Ⅱ. 말소등기대상 1. 의의 가. 등기사항란 나. 현재효력있는등기 2. 말소등기대상여부 가. 표제부 나. 폐쇄등기부 3. 부기등기 가. 주등기와일체 나. 근저당권이전 Ⅲ. 이해관계인의승낙 1. 승낙의필요성 가. 첨부서면 (1) 일반말소등기 (2) 문제점 (3) 丙(이해관계인)이 있는 경우 나. 승낙의무 (1) 변론종결전 (2) 변론종결후 다. 승낙의요부 라. 말소의미의경정 (1) 경정등기일반 (2) 丙(이해관계인)의승낙 2. 이해관계인(丙) 가. 의의 (1) 협의와광의 (2) 등기명의인 나. 변론종결전후 (1) 변론종결전 (2) 변론종결후 (3) 말소될권리가양도 다. 예고등기 라. 가처분 3. 집행문 가. 개념 나. 의사진술의판결 다. 승계집행문 Ⅳ. 공동신청의원칙 1. 등기권리자(甲)와 등기의무자(乙) 가. 일반적인甲乙 나. 등기명의인 다. 권리이전의경우 라. 소유권이전의경우 2. 해산된법인의경우 가. 대표자 나. 청산인 (1) 청산인등기가있는경우 (2) 청산인등기가없는경우 3. 예외적단독신청 가. 의사진술의판결 (1) 원칙적집행문불필요 (2) 예외적집행문필요 나. 혼동 다. 기타단독신청 目次 抹消登記에關한體系的檢討 ※범례 ①법(부등법) ; 부동산등기법, ②규칙; 부동산등기규칙, ③예규; 대법원등기예규, ④선례; 대법원 등기선례, ⑤기재례 ; 부동산등기기재례집(2004년 법원행정처발행), ⑥甲; 말소등기권리자, ⑦乙; 말소등기의무자, ⑧丙; 甲乙간의 등기절차(이전·말소·말소회복)에이해관계가있는 甲乙이외의 제3자로서그승낙이필요한자 - ’
대한법무사협회9 ▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 Ⅰ. 槪念 1. 登記一般 가. 登記簿의構成과編成 ①構成; 모든등기부는표제부와사항란으로 구성되어있다. ②標題簿 ; 등기표제부는 1)부동산표시(소재 지번, 지목 또는 종류와 구조, 면적 등)를 적는 표시란과 2)표시란에 등기한 순서를 적는표시번호란으로구성되어있다. ③事項欄 ; 등기사항란은 1)소유권에 관한 사 항을적는갑구와2)소유권이외권리에관 한 사항을적는을구가있으며, 그각 사항 란에 등기한 순위를 적는 순위번호란으로 구성되어있다. ④編成 ; 모든 등기부는 1)표제부 2)갑구 3)을 구의 순서로 편성되며 표제부와 갑구는 필 수적으로 존재하지만, 을구는 기재사항이 없으면편성하지않는다. 나. 登記의種類 ①內容; 일반적인등기종류에는등기내용에 따라 1)기입(보존·이전·설정) 2)변경 3)말 소4)멸실5)회복등의등기가있다. ②形式 ; 또한 등기형식에 따라 1)주등기와 2) 부기등기가있다. ③主登記; 주등기란표제부의표시번호또는 사항란에서의 독립된 순위번호가 부여되어 독립된 등기관계를 나타내는 등기실행방법 이다. ④附記登記; 부기등기란독립된순위번호없 이 주등기의 순위번호에 가지번호를 붙여 등기하는 등기실행방법으로서, 새로운 권 리가생기는것이아니고이미주등기로생 성된 권리관계를 경정(변경) 내지 이전(승 계)하는 것이다. 따라서 부기등기는 그 모 체인 주등기에 종속된 주종관계(主從關係) 이므로이후주등기의운명에따른다. 2. 抹消登記의要件 가. 全部抹消 ①意義; 말소등기란기존등기내용의전부가 원시적(原始的) 또는후발적(後發的) 원인으 로 실체관계와 불일치하여 그 등기기재의 전부를 등기부에서 없애는 등기다(법166조 ~177조). ②一部만不一致; 등기사항의전부를없애는 것이므로(선례3권636항 參照), 등기사항의 일부만이 실체관계와 불일치한 경우는 말 소등기가 아닌 일부말소 의미의 변경(경정) 등기로 해야 한다(예규1027호, 선례1권473 항, 493항, 3권251항, 5권184항, 대판 95.5.9. 94다38403). 나. 要件一般 ①實體的權利; 말소등기는현재효력이있는 실체적권리관계에 관한 등기를 대상으로 해야한다(대판02.4.26. 00다38480). ②利害關係人의承諾; 또한말소등기에관하 여 등기상 이해관계인으로서 당사자(甲乙) 이외에 제3자(丙)가 있으면 甲乙간의 관계 와 별도로 丙의 승낙이 필요하다(법171조, 규칙53조6호). 다. 一部抹消 ①實體關係; 한편공유자1인단독명의의소 유권회복등기는 불법이지만 그 소유권 전 부를말소할것이아니고 실체관계에부합 臨 ’
論│說 ▶▶ 1 0 法務士1 월호 하지 않는 부분만 말소해야한다(대판 65.4.22. 65다268). ②分割登記先行; 또한 등기상분할등기가 되어 있지 않더라도 일부말소등기 이행판 결은 가능하며, 그 이행판결을 기초로 대 장을 분할하고 그 분할된 대장에 따라분 할등기후 일부말소등기를 할 수 있다(㉠대 판68.5.7. 67다2917, ㉡대판77.3.22. 76 다616). 3. 抹消登記實行方法 가. 主登記로朱抹 ①朱抹 ; 등기의 실무상용어인주말이란 말 소·경정·변경 등의 등기를 실행할 때 등 기기재방법의 하나로서, 원시적으로 무효 이거나현재효력이없게된 등기사항을붉 은 선으로 지우는 것(삭제)이다. 그러나현 재 전산등기에서는 삭제의 방법으로 글자 의 중앙에 가로질러 사선을 긋고 있지만, 종래등기부에서는붉은선을교차또는가 로질러 등기사항을 말소한다는 의미로 실 무상주말이라는용어를사용했다. 다만비 록 법문에 지운다는표현을 하고있지만(법 172조1항) 사선을 긋거나 주말하거나 간에 말소되는 글자를 읽을 수 있도록 존치하고 있다. ②主登記로實行; 말소등기는말소대상등기 를 주말할 때(법172조1항) 부기등기가 아 닌 주등기로 실행한다(기재례110~114항, 131~136항, 150~152항, 163~166항, 226~23항1 , 266~267항 등). 설사 부기등 기(전차권설정 등)만을 말소하는 경우라도 주등기로 실행한다(기재례292항). 왜냐하 면 말소등기는 그 말소대상등기에 종속관 계가아니기때문이다(私見). 나. 抹消回復登記 (1) 不法抹消의回復方法 잘못된 말소등기를 회복하는 방법은 그 말소 등기를다시말소하는등기를 하지않고, 말 소전의 기존(종전)등기를 부활하는 말소회복 등기를 하게 된다(법75조). 왜냐하면 말소등 기에따라기존등기가이미주말되어있기때 문이다. (2) 回復의效力 ①抹消前과同一한效力; 일반적으로등기는 물권의 효력발생요건이지 효력존속요건이 아니므로, 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소되었더라도 그 원래의 물권효력에는 영향이없다(다음관련판례). 따라서위 회 복등기는 말소된 종전등기와 동일한 효력 을가진다(대판68.8.30. 68다1187). ㉠대판82.9.14. 81다카923, ㉡대판82.12.28. 81다카870가[ ], ㉢대판88.10.25. 87다카1232, ㉣대판88.12.27. 87다카2431, ㉤대판97.9.30. 95다39526[2], ㉥대판99.9.17. 98다63018[1], ㉦대판01.1.16. 98다20110[1] ②當該不動産; 위회복등기의추정력은회복 등기된 당해부동산에만미치고 원래부동산에 서 분할된 다른부동산에는미치지 않는다(㉠ 대판96.10.29. 96다19338[2], ㉡대판97.9.9. 95다47664[2]). ’
▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 대한법무사협회1 1 (3) 回復의可能性 말소회복등기란등기의 전부(또는일부)가 부 적법하게 말소된 경우 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과같은효과를 발생시키는 등기로서(대판97.9.30. 95다39526[4]), 그 부적법이란실체적 이유(또는절차적하자)에 기하여말소등기가무효인경우이므로, 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는말소회복등기를할 수 없다(㉠대 판90.6.26. 89다카5673가[ ], ㉡대판93.3.9. 92다39877, ㉢대판01.2.23. 00다63974). (4) 利害關係人의承諾 ①承諾書; 한편말소회복등기에도이해관계 있는 제3자(丙)는 말소등기에 승낙의무가 없으므로(대판04.2.27. 03다35567[2]) 그 丙의 승낙이 필요하다(법75조). 따라서 丙 의 승낙서가필요한데도그 승낙서첨부없 이 회복된 등기는 丙과의 관계에서는 무효 다(㉠대판68.9.24. 68다1505, ㉡대판 80.7.22. 79다1575, ㉢대판83.3.8. 82다카 1168가[ ], ㉣대판01.1.16. 00다49473). ②承諾義務; 그러나불법말소등기후취득한 등기상의권리자는말소회복등기절차에승 낙할의무가있으므로(㉠대판71.8.31. 71다 1285, ㉡대판97.9.30. 95다39526[6], ㉢대 판98.10.27. 97다26104[3]), 진정한의미 의 이해관계인(丙)이아니어서(私見) 그승 낙 없이도말소회복등기가가능하다. Ⅱ. 抹消登記對象 1. 意義 가. 登記事項欄 ①主登記 ; 주등기로 실행된 1)갑구에서 소유 권(보존·이전)등기·가등기·예고등기· 처분제한등기(가압류·가처분·경매 등)· 신탁취지등기 등과, 2)을구에서 설정(지상 권·지역권·전세권·저당권·임차권)등 기는말소등기대상이될수있다. ②附記登記 ; 등기사항란(갑구와 을구)에서 부기등기로실행되는, 1)등기명의인표시변 경(법48조, 65조), 2)권리변경(법63조), 3) 소유권 이외 권리이전(법156조의2), 4)담보 물추가(규칙69조) 등의 등기는 모두 말소 등기대상이될 수 있다. ③從屬關係; 부기등기는주등기에종속되어 있으므로 그 모체인 주등기가 말소되면 항 상 수반되어말소된다. 그러나부기등기(근 저당권이전등기)만의 원인이 말소대상인 경우 그 부기등기만을 말소할 수 있지만, 부기등기말소만을명하는판결로주등기를 말소할 수는 없다(선례4권228항, 대판 03.4.11. 03다5016). 왜냐하면종속관계의 주종(主從)이 거꾸로 뒤바뀔 수는 없기 때 문이다(私見) . 나. 現在效力있는登記 ①訴求; 한편순차로실행된소유권이전등기 의 각 말소청구소송은보통공동소송이므로 그중어느한등기명의인만을상대로말소 를 구할수있으며, 설사최종등기명의인에 게는 말소등기청구를할 수 없더라도 다른 델 ’
論│說 ▶▶ 등기명의인에만 말소등기를 청구할 소의 이익이 있다(대판98.9.22. 98다23393[1]). ②登記實行; 그러나등기실행에서의말소대 상은 현재 효력있는 등기라야 하므로 전 (前)소유자(보존·이전 불문)의 등기를 말 소하기 위해서는 등기의 연속성 때문에 항 상 현(現)소유자의 말소등기절차와 함께만 이 가능하다(선례1권454항, 457항, 2권 405항, 429항). ③登記의連續性; 따라서결과적으로는언제 나 최종등기명의인(현재소유자)에게도 함 께 말소등기를 명하는 판결이라야 중간의 등기명의인(전소유자)의 말소등기실행이 가능하게된다. ④所有權移轉登記; 그리고등기의연속성이 있는소유권이전등기에서는전소유자의등 기를 말소하지 않고 연속적으로 존치하고 있으므로, 현재소유자명의 등기를 말소하 게 되면 직전소유자가 현재소유자로 부활 한다. 2. 抹消登記對象與否 가. 標題簿 등기표제부의부동산표시변경등기는다음이 유(私見)로말소등기대상이될 수 없다. 그러 나 등기부자체를폐쇄하기위한표제부의부 동산표시를 말소(주말)하는것은 가능하다(기 재례343항~346항). ①實體的權利關係; 표제부의등기는대상부 동산의 표기일 뿐 실체적 권리관계와 무관 하여 등기권리자(甲)와 등기의무자(乙)의 관념이 없다(대판02.4.26. 00다38480). ②朱抹; 표제부변경등기를하면현재의부동 산표시를 나타내기 위하여 언제나 종전부 동산표시를주말한다. ③主登記; 따라서주말전의표제부등기와현 재의 표제부등기는 주종관계가 있을 수 없 으므로, 표제부에서의모든등기는 부기등 기가아닌주등기로실행한다. ④不動産表示; 현재의표제부등기를말소(주 말)하면효력있는등기가 없게되므로, 항 상 현재상태를 나타내는 부동산표시가 필 요하다. 나. 閉鎖登記簿 ①回復不可; 폐쇄등기부는현재효력이없고 그 회복절차에 관한규정이 없으므로 비록 그 폐쇄가 위법하더라도 폐쇄등기를 회복 할 수는 없다(㉠대판79.9.25. 78다 1089가[ ], ㉡대판80.11.25. 79다1949, ㉢ 대판87.12.22. 87다카1097, ㉣대판88.9.6. 87다카1777). 따라서 소송의 방법으로도 폐쇄등기 자체의 회복을 청구할 소의이익 이 없다(㉠대판80.10.27. 80다223, ㉡대판 80.12.9. 80다1389, ㉢대판94.12.23. 93 다37441). ②訴求不可; 즉폐쇄등기부상의등기사항이 예고등기(규칙113조)되거나이기(移記)되지 않은 이상 그 등기의 말소를 소구(訴求)할 이익이 없다(대판90.5.22. 89다카30457). ③豫告登記; 그러나선의의제3자에게대항 할 수 없는 원인무효·취소원인의 말소소 송은 예고등기해서라도 그 말소소송을 유 지해야 하므로(법4조 본문, 대판88.10.11. 87다카21), 그 예고등기촉탁에 따라 폐쇄 등기부상의등기사항을신등기용지에이기 한다(규칙113조). 1 2 法務士1 월호 ’
▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 대한법무사협회1 3 ④新登記用紙에移記; 따라서신등기용지에 이기되는 경우는 폐쇄등기부에 기재된 등 기사항이라도 말소등기를 소구할 수 있게 된다(㉠대판87.11.10. 87다카63[가], ㉡대 판94.10.28. 94다33835, 예규642호). 3. 附記登記 가. 主登記와一體 ①隨伴抹消; 다음의부기등기는비록새로운 등기지만(대판67.6.13. 67다482) 언제나 그 모체인주등기와일체이므로, 별도의절 차(등기신청·등기촉탁·부기등기만의 말 소소송 등) 없이도 그 말소되는 주등기에 수반해서직권말소된다(대판95.2.26. 95다 7550나[ ]). 1)보존등기경정(대판 01.4.13. 01다 4903[1]) 2)가등기 이전(대판 94.10.21. 94다 17109나[ ]) 3)근저당권이전(대판00.4.11. 00다5640) 4)근저당권변경(㉠대판88.3.8. 87다카 2585, ㉡대판88.11.22. 87다카1836다[ ], ㉢대판00.10.10. 00다19526[4]) ②附記登記目的의權利; 설사주등기말소 에 따라수반말소되는그 부기등기를목 적으로하는제3자의권리에관한등기(저 당권부채권가압류·전세권저당권설정등) 가 있더라도, 그제3자의권리등기는수반 말소되는 그 부기등기와 함께 직권말소되 므로 별도로 그 제3자의 승낙이 필요없다 (법172조2항, 예규412호 中文, 선례7권 4 3 6항) . 나. 根抵當權移轉 ①權利承繼; 즉근저당권이전의부기등기(법 156조의2 參照)는 그 주등기인 근저당권설 정등기에 종속되어 주등기와 일체로서 기 존권리(근저당권설정등기)의 승계를 등기 부에명시하는것일뿐그부기등기로새로 운권리가생기는것이아니다. ②主登記; 따라서근저당권말소에서그 주 등기만의 말소청구로 충분하고 따로 부기 등기말소를청구할이익이없다(다음관련 판례) . ㉠대판88.11.22. 87다카1836다[ ], ㉡대판95.5.26. 95다7550나[ ], ㉢대판00.10.10. 00다19526[4], ㉣대판01.4.13. 01다4903[1] ③讓受人; 또한근저당권의현재등기명의인 인 양수인만을 상대로 주등기인 근저당권 설정등기의 말소를 구해야하고, 근저당권 의 양도인(讓渡人)은이제등기명의인이아 니므로 말소청구소송의 피고적격이 없다 (예규113호, 다음 관련판례). ㉠대판68.1.31. 67다2558, ㉡대판94.10.21. 94다17109가[ ], ㉢대판95.5.26. 95다7550가[ ], ㉣대판00.4.11. 00다5640[1] ④主從關係; 그러나 주등기가 말소되면 그 종속의 부기등기는 수반하여 말소되지만 그 주종관계를거꾸로할 수는없으므로부 기등기만의 말소사유로(부기등기만을말소 할 수는있을지언정) 주등기를말소할수는 없다(선례4권228항). 따라서 근저당권자 (양도인)로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전(권리승계의 부기등기)이 무효라는 사 유(부기등기의 말소사유)를 내세워 양수인 델 ’
을 상대로 근저당권설정등기(주등기)의말 소를 구할 수는 없다(대판03.4.11. 03다 5016). Ⅲ. 利害關係人의承諾 1. 承諾의必要性 가. 添附書面 (1) 一般抹消登記 일반 말소등기신청서에는다음의 서류를 첨 부한다(법40조2호 3호). ①등기원인증서(말소등기를 위한 甲乙간의 해지증서또는말소판결) ②등기권리증(말소목적권리에 관한 종전의 등기필증) ③위② 미첨 ; 확인서면(법49조1항)과 乙의 인감증명(규칙53조3호) (2) 問題點 ①印鑑證明; 그런데가등기말소에서만예외 적으로 등기권리증(종전의 가등기필증)이 있건없건乙의인감증명을첨부하지만(규 칙53조2호), 다른 일반말소등기신청에는 등기권리증을 첨부하면 乙의 인감증명첨 부가필요없다(규칙53조3호반대해석). ②登記權利證; 보통은근저당권을설정하고 그 등기권리증은근저당권자(乙)가소지하 므로 말소등기신청서에 등기권리증이 첨 부된 경우는 甲乙 상호합의로 말소등기신 청이 이루어지는 것이라고 해석하여 인감 증명을첨부하지않더라도문제가없다. ③不法抹消; 그러나어떤이유에서건乙 아 닌 근저당권설정자(甲)가종전 등기권리증 을 소지한경우는乙이말소등기를원하지 않는데도甲이일방적으로乙의인감증명 첨부없이乙의막도장을날인하여불법으 로 말소등기가실무상종종일어나는문제 점이있다. ④共同申請; 다만모든등기에서공동신청 의 원칙(법28조)에 따라 甲乙의 출석(또는 확인서면)이 필요하므로 이론상으로는 문 제점이 없어 보이지만, 등기신청에 별도 인감증명첨부(규칙53조)의 입법취지가 보 다 더 확실한 담보를 요구하는 것이라고 해석된다(私見). ⑤立法論 ; 따라서 위 불법말소등기방지를 위하여 모든 말소등기에서 乙의 인감증명 첨부를의무화하자는입법론이있게된다. (3) 丙(이해관계인)이있는境遇 ①承諾書; 한편등기당사자인등기권리자 (甲)와등기의무자(乙) 외에등기말소에대 하여 등기상 이해관계인(丙)이 있는 경우 는 丙의권리도보호되어야하므로, 말소등 기신청서에는위 일반적첨부서류외에별 도로말소등기에관한丙의승낙서를첨부 해야한다(법171조). ②印鑑證明; 위丙의승낙서에는인감증명 법(동법3조)에따라신고된 인감을 날인하 고 丙의 인감증명을 첨부해야한다(규칙53 조6호) . ③갈음判決; 그런데위 말소등기에丙이임 의로 승낙하지 않으면 甲이 丙을 상대로 제소(提訴)하여 얻은 丙의 승낙에 갈음하 여 대항할 수 있는 재판등본이 필요하다 (법171조 後文). 1 4 法務士1 월호 論│說 ▶▶ ’
나. 承諾義務 (1) 辯論終結前 ①旣判力; 즉甲이乙을상대한말소판결사 실심변론종결전의 권리자에게는 기판력이 미치지 않으므로(민소법218조), 그 권리자 는 말소등기에 관한 이해관계인(丙)으로서 그 판결에 기한 말소등기절차에 승낙의무 가 없다. 따라서위 말소판결과별도로 말 소에대한丙의승낙을받아야만말소등기 가 가능하다(대판79.7.10. 79다847[가]). ②却下; 그래서위 필수적첨부서류인丙의 승낙서 또는그 승낙에 갈음하는 재판등본 의 첨부가 없는 말소등기신청은 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 않은 경우(법55조 8호)로 각하된다(대결67.11.29. 67마1092, 예규116호). ③抹消回復은不可; 그러나위 필수적첨부 서류인 丙의승낙서 없이말소된 등기라도 원시적 당연무효의 직권말소사유(법55조1 호, 2호)는아니므로직권으로말소회복등 기를할수는 없다(선례6권57항단서). (2) 辯論終結後 ①承繼執行文; 그런데말소판결변론종결후 의 권리자에게는 말소판결의 기판력이 미 치므로(민소법218조), 말소판결에 따른 말 소등기에승낙의무가있어승계집행문부여 로 강제집행된다(민사집행법31조). ②實體關係附合; 따라서丙에게승낙할의 무가있는경우는설사丙의승낙서첨부없 이 이루어진 말소등기라도(실제로는 승낙 서첨부가불필요할것임) 실체적법률관계 에 부합하여 丙과의 관계에서 유효하다(대 판96.8.20. 94다58988[2]). 다. 承諾의要否 ①抹消意味의更正 ; 통상의 경정등기는 그 등기상권리의동일성(同一性) 내지유사성 이 요구되므로 구태여 이해관계인의 동의 가 필요없지만, 동일성의문제가아닌일 부말소의미의경정등기에서는이해관계있 는 제3자(丙)가있으면 반드시丙의승낙서 가 필요하다(예규1100호를 개정한 예규 1148호2.나(4)항). ②移轉登記; 그러나기존등기의말소가아니 고 계약해제 등을원인으로 새로운 이전등 기를하는경우에는이해관계인(丙)에게불 이익이 없으므로 丙의 승낙이 필요없다(예 규412호 後文, 선례2권411항 後文). ③執行法院; 또한 소제주의(민사집행법91조) 에 따라 집행법원(경매법원)의촉탁으로말 소되는 권리는 강제집행(부동산경매)의 배 당절차에 따라 말소되는 것이므로 그 권리 자의승낙이 필요없다(대결84.12.31. 84마 473나[ ]). ④職權抹消; 등기관이직권말소하는경우(법 177조)는 그 말소원인이 원시적(등기신청 각하사유)이든 후발적(가처분·가등기·변 론종결 이후 등기)이든 당연무효등기(법55 조1호2호에해당)를말소하는것이므로원 칙적으로 말소에이해관계인(丙)이있을수 없어 동의가 필요없다(私見). 다만 가등기 에 기한본등기에서 대지권의 등기가 있으 면 예외적으로 동의가 필요한 경우가 있을 뿐이다(선례7권371항1.의 단서參照). 라. 抹消意味의更正 (1) 更正登記一般 대한법무사협회1 5 ▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 臨 ’
①更正의 原因 ; 경정등기는 원시적인 착오 또는유루(遺漏)로등기와실체가일치하지 않는경우에만가능하고, 등기완료후 발생 한 후발적사유로는경정등기할수 없다(예 규1148호1.). ②同一性이없어도更正可能; 또한경정전후 에 동일성이 없더라도 따로 보존등기가 없 거나불측의손해자가없다면착오(또는유 루)를 경정등기할 수 있다(㉠대판75.4.22. 74다2188, ㉡대판78.6.27. 78다544, ㉢대 판80.10.27. 79다636, 예규254호2.). ③效力; 그러나위경정등기후의소유권이전 등기는 동일성이 없는종전토지에 대여는 효력이 없다(㉠대판97.2.25. 96다 51561[3], ㉡대판00.3.10. 99다40975). (2) 丙(이해관계인)의承諾 그런데 다음은 비록그 등기명칭이경정등기 지만실질은말소등기(일부말소의미)에 해당 하므로, 등기실행에서 경정등기방식(법63조, 74조)이 아닌 말소등기방식(법171조)으로 등 기해야한다. 따라서다음의경정등기에이해 관계인(丙)이 있으면 丙의 승낙을 얻어야만 부기등기로 경정등기가 가능하다(대결 98.4.9. 98마40, 예규1027호1.). ①단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유 로하는경정등기 ②전부이전을일부이전으로또는일부이전을 전부이전으로경정등기 ③공유지분만의경정등기 2. 利害關係人(丙) 가. 意義 (1) 狹義와廣義 ①狹義 ; 협의의 이해관계인(丙)이란등기당 사자(甲乙)간의 등기(또는 등기를 위한 소 송)절차에서 1)가등기(假登記) 2)가처분(假 處分) 3)변론종결(辯論終結) 등의 절차 전 (前)에 등기된 甲乙 이외 제3의 권리자로 서, 甲乙간의 등기절차(이전·말소·말소 회복등)에그승낙이필요한자다. 이를고 유한의미의丙이라고할수 있다(私見). ②廣義; 한편광의의등기상이해관계인에는 협의 외에도, 위 가등기·가처분·변론종 결 이후의 등기상권리자로서 위 등기절차 에 그 승낙이 필요없는 경우까지를포함한 개념이다(私見). (2) 登記名義人 ①形式上 ; 말소등기의 이해관계인(丙)은등 기부기재에 따라 형식적으로 판단하는 것 이므로, 등기형식상이해관계가있으면실 질적으로 손해 염려가 없더라도 丙이다(대 판99.2.5. 97다33997[3]). ②名義信託; 따라서명의신탁에서는등기명 의인인 수탁자가丙이지, 명의신탁자는비 록 목적부동산에대한실질적인 권리를 가 진 자지만 등기명의인이아니므로 丙이아 니다(대판92.7.28. 92다10173다[ ]). 나. 辯論終結前後 (1) 辯論終結前 비록 말소예고등기 이후의 등기라도 말소판 결의사실심변론종결전의다음권리자에게는 말소판결의 기판력이 미치지 아니하므로(민 소법218조) 그 말소등기에 관한 이해관계인 (丙)이어서 그 말소등기에 승낙할 의무가 없 1 6 法務士1 월호 論│說 ▶▶ ’
다. 따라서위말소판결에따라말소등기하기 위해서는 그 말소판결과별도로 다음권리자 (丙)의승낙이필요하다(선례1권84항). ①근저당권설정(선례1권94항, 507항, 2권 430항, 6권314항) ②임차권설정(대결65.1.30. 63마74, 예규41호) ③가등기(선례1권92항, 93항, 95항, 2권415항) ④가압류(선례1권94항, 3권285항, 5권198 항, 6권64항, 127항, 7권287항, 대판 79.7.10. 79다847가[ ]) ⑤가처분(선례1권89항, 6권57항, 450항) ⑥체납처분압류(선례2권411항 前文) ⑦강제경매압류(선례4권478항) (2) 辯論終結後 그러나말소판결사실심변론종결후의조세압 류·가압류·소유권이전등의등기상권리자 에게는 말소판결의 기판력이 미치므로(민소 법218조1항) 말소판결에 대하여 승낙의무가 있어 이해관계인(丙)이 아니다. 따라서 이들 에 대해서는 위 말소판결에 승계집행문을 부 여받아 별도의 승낙 없이도(2개의 말소등기 신청을동시에신청해야함) 그권리등기를말 소할 수 있다(선례1권87항, 2권429항, 5권 189항, 6권431항 後文, 7권117항, 289항, 선 례200610-3 =선례8권예정). (3) 抹消될權利가讓渡 그런데위 변론종결전이해관계인(丙)의권리 가 변론종결후양도된 부기등기는그 모체인 주등기와 일체이므로, 변론종결후라는 이유 만으로 부기등기를따로떼어丙의승낙없이 승계집행문으로말소할수는없다. 따라서그 권리의 말소등기에역시丙의승낙이 필요한 데 최후의양수인만이등기상권리자(丙)이므 로 그 최후의양수인만의승낙을받으면된다 (선례5권483항, 7권113항). 다. 豫告登記 ①警告的意味; 한편 예고등기는현행법상 공신력 없는 등기의 단점을 보완하여 선의 의 제3자보호를위한경고적의미만있을 뿐(법4조), 등기로서의 순위보전(順位保 全)·대항력(對抗力)·추정력(推定力)·처 분금지(處分禁止) 등의 효력이 없다(다음 관련판례) . ㉠대판94.9.13. 94다21740, ㉡대판98.9.22. 98다2631[2], ㉢대판99.7.9. 98다13754[5], ㉣대결01.3.14. 99마4849, ㉤대판03.12.12. 03다48037[1] ②利害關係人아님; 또한예고등기는촉탁으 로만 실행되고 말소되는 것이므로 예고등 기권자가 예고등기말소에서이해관계인(법 171조)이 아니다(대판05.7.14. 04다 25697[1]). ③辯論終結前; 그러나설사말소등기소송에 따라예고등기된사실을알면서취득한권 리라도 그 효력이 있다. 따라서 예고등기 된 후라도 말소등기소송 사실심변론종결 전의 등기상 권리는 이해관계인(丙)이므로 丙의 승낙이 필요하다(예규41호, 다음 관 련판례) . ㉠대판56.12.13. 4289민상495, ㉡대결65.1.30. 63마74, ㉢대판66.9.27. 66다182, ㉣대판94.9.13. 94다21740, ㉤대판99.7.9. 98다13754[5], 대한법무사협회1 7 ▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 臨 ’
㉥대판00.8.22. 99두4006[2], ㉦대결01.3.14. 99마4849, ㉧대판03.12.12. 03다48037[1] 라. 假處分 ①利害關係人; 또한변론종결전의가처분권 자도 등기상 이해관계인이므로 가처분의 목적인 등기를 말소할 때 가처분권자의승 낙서를 첨부하면 가처분도 직권말소된다 (선례7권427항). ②保全處分; 한편말소소송의예고등기이후 라도 변론종결전의 이해관계인(丙)으로부 터말소등기에관한동의를받지못하면부 득이그丙의승낙에갈음하는재판을청구 해야하므로(예고등기만을 믿고 아무런 조 치를취하지않을것이아니라), 이런불편 을 없애기 위해서는 미리 처분금지가처분 의 보전처분(민사집행법300조)을해둠으로 써 보전처분의항정효(恒定效)에따라가처 분이후의 등기를 직권말소(예규882호, 선 례7권421항, 422항)할 수 있게 조치가 필 요하다. ③承繼執行文; 즉말소등기에서위가처분 전 제3취득자의 승낙은 필요하지만 가처 분 후 제3취득자는 예고등기 여부를 불문 하고 별도의 승낙이나 승계집행문 없이도 직권말소된다(예규882호2. 선례7권423 항). 그런데위 가처분후 제3취득자는가 처분당시 소유자의 승계인이므로 이론상 그에대한집행을위해서는당연히승계집 행문이 필요할 것처럼 보인다. 그러나 가 처분의본안은이행판결로서그에따른등 기는강제집행이아니며, 가처분후의등기 는 당연무효를 직권말소하는 것이므로 별 도의 승계집행문이 필요 없는 것이다(私 見) . ④假處分取下; 한편말소등기전에가처분권 자의 신청에 따라 가처분이 말소되었다면 그 가처분은 실효되었으므로 제3취득자는 다시 이해관계인으로 부활한다(선례 200609-2 =선례8권예정). ⑤甲겸丙; 그리고가처분권자는당해가처분 목적의 말소등기에서 이해관계인(丙)인 동 시에 말소등기권리자(甲)이므로, 가처분본 안승소판결에 따라 말소등기할 때 甲겸丙 으로서당연히승낙한것으로보아그가처 분을직권말소하고그 말소한 뜻을가처분 의 집행법원에 통지한다(선례3권769항, 4 권625항, 7권425항, 선례200610-3 =선례 8권예정) . 3. 執行文 가. 槪念 ①意義; 집행문이란일정한집행권원(이행청 구권의 존재와 범위가 표시되고 그 청구권 의 강제적실현이내재된공증문서)에집행 문부여기관이강제집행에적당하다는취지 (즉 집행력의 존재를 확인)를 덧붙여 적은 공증문서를말한다. ②强制執行; 그런데집행권원자제에집행문 이 포함된 경우(확정된 이행권고결정·지 급명령등)가있지만, 일반적으로민사집행 법상의 강제집행에는 통상 집행권원(판결, 인낙·화해·조정조서, 공정증서등)에 집 행문이 부여되어야만 집행이 가능하다(민 사집행법28조). 그러나강제집행이아니면 집행문이필요하지않다. 1 8 法務士1 월호 論│說 ▶▶ ’
나. 意思陳述의判決 한편 말소등기를 위한 등기의무자(乙)의 비 협조로 등기권리자(甲)가 얻은 乙의 의사진 술(意思陳述)이 의제(擬制)되는 판결(말소를 명하는판결)은그 확정으로써이미乙(피고) 의 의사진술이의제된것이고(즉강제집행이 완료됨), 그판결에따른말소등기는이미의 사진술의의제가완료된바를등기실행하는 것에불과하므로강제집행이아니다. 따라서 위 의사진술의제의판결에는집행문이필요 없는 것이원칙이다(다만민사집행법263조2 항에예외; 後述). 다. 承繼執行文 ①擬制의當事者; 즉위말소판결에서의사 진술이 의제되는 당사자(피고)는乙이므로 乙명의등기를 말소하는 데는 집행문이 필 요없다. ②第三者; 그러나위말소판결로피고(乙)아 닌 제3자(변론종결후의 제3취득자, 압류 권자등)의 권리를말소등기하기위해서는 (그 승낙에 갈음하는) 별도의 강제집행이 되므로(私見) 그제3자에대한승계집행문 이 필요한 것이다(선례2권429항 前文, 5 권189항, 6권431항 後文, 7권117항, 289 항) . Ⅳ. 共同申請의原則 1. 登記權利者와登記義務者 가. 一般的인甲乙 ①規定 ; 말소등기에서도일반등기에서처럼 등기당사자인 등기권리자(甲)와 등기의무 자(乙)가 공동으로 등기신청을 하는 것이 원칙이다(법28조, 대판79.7.24. 79다 345[가]). ②當事者適格; 그런데乙의비협조로인한 甲의제소에서乙(등기명의인이거나그 포 괄승계인) 아닌 자 또는등기상 이해관계 있는제3자아닌자를상대로한말소등기 절차이행청구의 소는 당사자적격이 없어 부적법하다(㉠대판74.6.25. 73다211, ㉡ 대판92.7.28. 92다10173다[ ]). ③意義; 한편일반적인등기절차에서그등 기로인하여등기형식상이익을받는자가 甲이고 불이익을 받는 자가 乙이다(대판 79.7.24. 79다345가[ ]). 그런데 말소등기 에서는 그 말소목적의 원래등기에서의 이 익과반대이므로甲과乙이상호뒤바뀌게 된다. ④具體的甲乙; 따라서 소유권이전등기에 서는새로소유자가될 자가甲이고소유 권을잃을자가乙인데 반해, 소유권이전 등기말소에서는 말소등기를 청구하는 전 소유자가甲이고 등기명의인(현소유자포 함)이 乙인 것처럼(예규395호), 저당권말 소에서는 말소로 이익을 받는 저당권의 목적인 권리자(소유자·지상권자·전세 권자등)가甲이고, 말소로불이익을받는 저당권자가乙이다. 나. 登記名義人 ①物上保證人 ; 등기당사자(甲乙)의 적격은 형식적인 등기명의에 따라 판단해야한다. 그런데 물상보증에서는 저당권설정자인 물상보증인(저당목적물의 권리자)이 등기 대한법무사협회1 9 ▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 臨 ’
명의인이므로, 저당권말소등기에서 물상 보증인이 등기권리자(甲)이지 목적권리의 등기명의인이 아닌 단순한 채무자는 甲이 될 수가없다(선례5권476항). ②推尋權者; 또한근저당권부채권에대한 추심(또는 전부)권자는 비록 그 채권의 실 질적인 권리자지만 등기명의인이 아니므 로 근저당권말소등기신청에서등기의무자 (乙)가 될 수 없고 등기명의인인 근저당권 자만이 乙이다(선례7권11항1.). 다. 權利移轉의境遇 한편등기된 권리(저당권·가등기등) 자체 가 부기등기로 이전(移轉)되면(전합대판 98.11.19. 98다24105) 양도인이가졌던등기 상권리와 등기명의가모두양수인(讓受人)에 게 승계되었으므로(私見), 최후의 양수인만 이 그 등기말소에서乙이다. 따라서저당권 말소소송에서 최후의 양수인만이 피고적격 이 있다(예규93호, 113호, 선례4권228항, 5 권479항, 483항, 다음관련판례). ㉠대판66.10.4. 66다1387, ㉡대판67.8.29. 67다987, ㉢대판94.10.21. 94다17109가[ ], ㉣대판95.5.26. 95다7550가[ ], ㉤대판00.4.11. 00다5640[1], ㉥대판03.4.11. 03다5016 라. 所有權移轉의境遇 ①現在所有者 ; 등기된 권리(근저당권) 목적 부동산의소유권을취득한제3취득자는현 재의 소유자로서 근저당권말소등기절차에 서 등기권리자(甲)이고전소유자는甲이 될 수없다(예규554호, 선례1권509항). ②前所有者; 그런데위 전소유자는말소등 기신청에서만 甲이 될 수 없다는 것이지 (私見), 전소유자도당초근저당권설정계 약당사자로서 근저당권말소청구를 할 수 는있다(다음관련판례). ㉠대판62.4.26. 4294민상1350, ㉡대판88.9.13. 86다카1332가[ ], ㉢대판94.1.25. 93다16338, ㉣대판96.5.10. 94다35565[2] 2. 解散된法人의境遇 가. 代表者 해산으로 청산종결 간주된 법인이라도 권리 관계의잔존이있어현실적인정리가필요하 면 청산의 종결(상법540조)로 볼 수 없고그 청산사무의 범위내에서 법인자격의 권리의 무가 아직완전히 소멸되지 않았으므로, 특 별규정(정관, 주주총회)이없는한 해산당시 의 이사가 당연히 청산인이 되며, 청산인이 없으면 이해관계인의 청구로 법원이 선임한 청산인이 그 법인을 대표한다(상법531조, 선 례3권971항, 4권19항, 5권477항, 다음 관련 판례) . ㉠대판94.5.27. 94다7607, ㉡대판98.10.27. 98다18414[1], ㉢대결00.10.12. 00마287[1], ㉣대판01.7.13. 00두5333[3] 나. 淸算人 (1) 淸算人登記가있는境遇 폐쇄된 법인등기부상에 청산인등기가 있는 경우는 다음을 첨부하여 부동산등기신청을 할 수 있다(예규1087호 3.나.(1항) , 선례7권 2 0 法務士1 월호 論│說 ▶▶ ’
2 9 7항) . ①閉鎖登記簿; 청산인증명으로폐쇄된법인 등기부등본 ②個人印鑑 ; 필요한 인감증명으로 청산인 개인인감증명 (2) 淸算人登記가없는境遇 그러나 폐쇄된 법인등기부상에 청산인등기 가 없으면(상법520조의2 휴면회사), 폐쇄된 법인등기부를 부활하여 청산인등기를 마친 후 다음을첨부하여부동산등기신청을할 수 있다(예규1087호 3.나.(2항) ). ①復活登記簿; 청산인증명으로부활된법인 등기부등본 ②法人印鑑 ; 필요한 인감증명으로 청산인 법인인감증명 3. 例外的單獨申請 가. 意思陳述의判決 (1) 原則的執行文不必要 ①判決 ; 공동신청이 원칙(법28조)인 말소등 기신청에서 등기의무자(乙)가협조하지 않 아 부득이한 등기권리자(甲)의 제소로 乙 의 의사진술(말소등기에승낙)이 의제되는 판결을 받은甲 또는乙 단독으로말소등 기신청이 가능하다(법29조, 대판01.2.9. 00다60708). ②陳述擬制; 위판결은이행판결로서그판 결이 확정되면 이행(의사진술)이 의제된 다(민사집행법263조1항). 따라서 그 판결 이 확정된때 이미등기에승낙하는의사 진술의 이행(강제집행)은 완료된 것이고, 그 판결에 따른 등기실행은 강제집행이 아니므로 그 판결에 집행문이 필요없는 것이원칙이다. (2) 例外的執行文必要 ①反對義務의履行; 한편 강제집행에서비 록 반대의무의 이행은 동시이행이 가능하 며 동시이행은 집행문부여의 요건이 아니 고 집행개시요건이지만(민사집행법41조), 위 판결에 예외적으로 반대의무의 이행이 내재된 경우는 다음 이유로 집행문부여기 관이 미리 그 반대의무의 이행을 확인할 필요가 있다(私見). 1)乙을 保護 ; 반대의무의 권리자(乙)도 보 호해야한다. 2)節次上 ; 절차상 등기관이 판결에 따른 등기실행의 단계에서 반대의무의 이행여 부를확인하기는곤란하다. ②立法論; 그래서입법론으로반대의무이행 이 내재된위 이행판결에는비록확정후 라도 별도의 집행문을 부여받아야만 의사 진술의제(이행완료)의효력을 인정하게 된 것이다(민사집행법263조2항). ③執行文 ; 따라서 반대의무이행이내재된 이행판결은일반이행판결과달리그확정 만으로 의사진술이 의제되지 못하고 다시 집행문부여가 있어야 의사진술이 의제되 는 것이므로, 반대의무의이행판결에는반 드시집행문이붙어있어야만그 판결내용 의 등기(이전또는말소)가가능하다. 나. 混同 ①同一人 ; 말소목적등기와 그 기초권리(소 유권·지상권·전세권 등)가 동일인에게 귀속되면 말소목적권리는 혼동으로 소멸 대한법무사협회2 1 ▶▶抹消登記에 關한 體系的 檢討 臨 ’
신 현 기│법무사(의정부회) 되므로(민법191조1항 본문) 그 등기명의인 단독으로말소등기신청이가능하다. ②第三取得者; 다만말소등기전에말소목 적권리에 관한 제3취득자가 생긴 경우는 말소목적권리가 아직 소멸되지 않으므로 (민법191조1항 단서) 그 제3취득자와 공동 으로 말소신청해야 한다(예규608호). 따라 서 그 제3취득자의협조를받지못하여공 동신청이 불가능하면 부득이 판결(의사진 술)을받아단독신청할수밖에없다. 다. 其他單獨申請 ①申請錯誤; 신청착오의보존등기는등기명 의인(또는 수용한 기업자) 단독으로 말소 등기를 신청할 수 있다(예규581호, 선례3 권609항). ②特措法; 한시법인부동산소유권이전특조 법(92.11.30. 법률4502호 ⇒05.5.26. 법 률7500호)에 따른 이전등기는소유명의인 단독으로 이전등기말소가 가능하다(동법7 조, 선례4권480항, 6권363항). ③死亡; 등기된권리가사망으로소멸한다 는 취지가 등기된 경우(법43조의2)는 그 사망사실증명을 첨부하여 등기권리자 단 독신청으로 말소등기가 가능하다(법166 조) . ④除權判決; 등기의무자가행방불명이면공 시최고로 제권판결을 받아 등기권리자 단 독의말소등기신청이가능하다(법167조). ⑤假登記; 가등기도일반원칙에따라공동 으로 말소등기신청을 할 수 있지만(법28 조), 가등기권자(乙)의승낙서등을첨부하 여 등기권리자(甲) 또는그 가등기의이해 관계인 단독으로 말소등기신청이 가능하 다(법169조, 대판89.9.12. 88다카9463). ⑥假處分; 한편가처분이후에제3취득자가 있는 경우는 그 제3취득자의등기를 말소 해야만(동시에말소신청을받음) 가처분권 자명의의 등기(이전 또는 말소)가 가능하 다(예규882호1.가. 2.가.). 2 2 法務士1 월호 論│說 ▶▶ `
論│說 대한법무사협회2 3 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 認知異議의槪括的考察 1. 槪說 2. 原因 3. 比較2) 가. 사유비교 나. 당사자비교 다. 제척기간비교 라. 관할법원비교 마. 조정전치주의비교 바. 근거규정비교 Ⅲ. 認知異議의裁判節次에관한考察 1. 槪說 가. 개념 나. 인지무효의소와구별 다. 성질 2. 訴의提起 가. 정당한당사자 나. 관할 3. 審理 가. 조정전치 나. 제척기간 다. 혈액형등의수검명령 라. 소송절차의승계 4. 判決 가. 인용판결의주문 나. 확정판결의효력 5. 確定判決후의措置 가. 호적사무관장자에의통지 나. 호적정정신청 6. 書式·文例 가. 서식 나. 문례 Ⅳ. 認知異議의戶籍節次에관한考察 1. 槪說 2. 戶籍訂正申請 가. 신청의무자 나. 신청기간·신청장소 다. 신청서기재사항 라. 신청서양식 마. 신청서작성요령 바. 신청서의첨부서류 3. 書式·文例 Ⅴ. 認知異議의關聯事例에관한考察 1. 槪說 2. 認知異議의關聯判例 가. 인지무효청구소송의법적성질 나. 이해관계있는제3자의제소기간 다. 재판상인지에대한인지이의의소의가부 라. 친생자출생신고에의한인지의효력을다투 는방법 Ⅵ. 맺는말 目次 認知異議의裁判과戶籍整理節次 - ’
2 4 法務士1 월호 論│說 Ⅰ. 머리말 우리민법은「혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다」(제855조제1항)고 하여임의인지를인정하고있다. 그리고「인지는 호적법의 정하는 바에 의하 여 신고함으로써 그 효력이 생긴다」(제859조 제1항)고 하여 인지는 인지신고에 의하여 이루 어지고있음을규정하고있다. 따라서 임의인지는 사실상의 부 또는 모가 자기의자인것을일방적으로인정하는단독의 요식행위라고할수 있다. 이와같이 인지는 임의로 할 수 있으나 일단 행하여진인지는철회할수 없다. 그러나「자 기타 이해관계인은 인지의 신고 있음을 안 날로부터 1년내에인지에 대한이의 의 소를제기할 수 있다」(제862조)고 하여인 지에대한이의의소를제기할수 있음을규정 하고있다. 그리고 가사소송법은 제2조 제1항 (2)나류사 건 8목에서「인지에대한이의」를 두고있으며 인지에 대한 이의를 하려면 가정법원에 우선 조정을 신청하여야 하며(제50조) 조정이 성립 되지않으면판결로써한다. 또, 호적법은인지에대한이의의판결이확 정되면소를제기한자는판결의확정일로부터 1월이내에 판결의 등본및 그 확정증명서를첨 부하여 호적정정을 신청하여야 한다(제123조). 이 인지이의의확정판결에의한호적정정은인 지무효의예에의하여 처리하게된다. 인지와관련된소송유형중① 인지청구에관 하여는「인지청구의 재판과 호적정리절차」로 「법조」지(2001년 7월호 통권 538호)에 발표한 바 있고 ② 인지무효에 관하여는「인지무효의 재판과 호적정리절차」로「법무사」지(2006년 3 월호통권465호)에설명한바 있고③ 인지취 소에 관하여는「인지취소의 재판과 호적정리 절차」로「법무사」지(2006년 10월호 통권472 호)에발표한바있다. 인지제도의일반적내용은 이미「인지취소의 재판과 호적정리 절차」에서 고찰한 바 있으므 로 본고에서는 머리말에 이어 인지이의의 개 괄적고찰, 인지이의의재판절차에관한고찰, 인지이의의호적절차에관한고찰, 인지이의의 관련사례의 고찰, 맺는말로 인지이의에 관한 재판과호적절차를마무리짓고자한다. Ⅱ. 認知異議의槪括的考察 1. 槪說 우리 민법은「자 기타 이해관계인은 인지의 신고 있음을 안날로부터 1년내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다」(제862조)고 하여 인지에대한이의의소를규정하고있다. 이경 우에부또는모가이미사망한때에는그사망 을안 날로부터2년내에검사를상대로하여심 판을 청구할 수 있다(제864조)고 하였다. 가사 소송법은 제2조제1항 나류사건 8목에서 인지 에대한이의에관하여규정하고있다. 이소를 제기할 수 있는 이해관계인 속에는 진실에 반 하는인지가형식상존재하기때문에불이익을 입는지위에있는모든자가포함된다. 그러나 인지자 자신은 포함되지 않는 것으로 해석된 다. 2. 原因 우리민법은자 기타이해관계인이인지에 대 ’
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