2007 법무사 4월호

24 法務士 4 월호 論 說 러나위 특칙에해당되면그 입법취지에따라 번잡(비용과시간)한소송절차없이간편한방 법의말소등기가가능하므로, 말소목적등기에 이해관계있는당사자로서는위특칙해당여부 에 따라소송절차를거쳐야하는지여부가 달 린 중대한문제다. 따라서그 해당여부를검토 하여이를명백히할필요가있다. 2. 登記申請의方法 가. 共同申請의原則 ①規定 ; 일반적인 말소등기에서도다른 일 반등기에서처럼 등기당사자인 甲乙이 공동으 로 등기신청을하는것이원칙이지만(법28조, 대판79.7.24. 79다345가[ ]), 乙이공동신청에 비협조면 부득이 甲이 乙을 상대로 제소하여 얻은판결(진술의제간주의이행판결)을첨부하 여 甲단독의 말소등기신청이 가능하다(법29 조). ②當事者適格; 위甲의제소에서乙(등기 명의인또는그 포괄승계인) 아닌자나등기상 이해관계있는제3자아닌자를상대로한 말 소등기절차이행청구의 소는 당사자적격이 없 어 부적법하다(㉠대판74.6.25. 73다211, ㉡대 판92.7.28. 92다10173다[ ]). ③登記形式; 또한 일반적인등기절차에서그등기로인하여등기 형식상이익을받는자가甲이고형식상 불이 익을 받는 자가 乙인데(대판79.7.24. 79다 345가[ ]), 말소등기에서는그 말소목적의원래 등기절차에서의이익과불이익이반대여서甲 乙이상호뒤바뀌게된다. ④具體的甲乙 ; 따 라서소유권이전등기에서는새로소유자가될 자가甲이고소유권을잃을자가乙인데반해, 소유권이전등기말소에서는말소등기를청구하 는전소유자가甲이고등기명의인(현소유자포 함)이 乙인 것처럼(예규395호), 저당권말소에 서는말소로 이익을받는저당권의목적인권 리자(소유자·지상권자·전세권자등)가 甲이 고, 말소로불이익을받는저당권자가乙이다. ⑤權利移轉의境遇; 그러나등기된권리(저당 권·가등기 등) 자체가 부기등기로 이전되면 (전합대판98.11.19. 98다24105) 양도인이가졌 던 등기상 권리와 등기명의가모두 양수인(讓 受人)에게 승계되어최후의 양수인만이 그 등 기말소에서乙이므로, 저당권말소소송에서최 후의 양수인만이 피고적격이 있다(예규93호, 113호, 선례4권228항, 5권479항, 483항, ㉠대 판66.10.4. 66다1387, ㉡대판67.8.29. 67다 987, ㉢대판94.10.21. 94다17109가[ ], ㉣대판 95.5.26. 95다7550가[ ], ㉤대판00.4.11. 00다 5640[1], ㉥대판03.4.11. 03다5016). 나. 單獨申請(行方不明) ①公示催告 ; 그런데 乙이 행방불명이어서 甲과공동말소등기신청이불가능한경우, 甲은 구태여乙을상대한소송절차를거칠것이없 이 공시최고신청(민소법475조 이하)을통하여 얻은 제권판결등본만을 첨부하여 甲단독으로 말소등기신청을 할 수 있다(법167조1항 2항). ②傳貰權과抵當權의特例 ; 나아가 말소대상 등기가전세권·저당권인경우는乙이행방불 명이면 위 공시최고절차조차도 거칠 것이 없 이, 1)계약사실의 증명서(전세계약서·채권증 서)와 2)피담보채권의 소멸증명(전세금반환증 서·채권과최후1년분이자의영수증)을첨부 하여甲단독으로전세권·저당권말소등기신청 을 할 수 있다(법167조3항). ③抹消回復의 可 能性; 위간이한방법의말소등기라도후술하 는 바와 같이 대부분 반대급부(피담보권채권) 의 소멸이증명되었을터이므로말소회복등기 (법75조)는불가능할것이다. 또한말소회복등