芸 士 ;c 꾹芬 며 J • U•D•I•C•I•A•L•A•G· E•N•T 2007.5 --되-- - 방치된 등기의 직권말소 - 민법법인의 임원변경과 등기( I) 향· 一 가압류에 관한 질의 회답(2) 흡 大후E송한+t"F www.kj aa.or.kr 2007 年5月號(通卷 479號 )
어머니! 초가지붕위에 ,t함초봅히피어난 분분히홉날리는 꽃잎운보노라면 多 왠쳐 어머나운명 안분 ..} 까슴이서식거립니다. 어머니는한결간이 자식검장뿐인데 어버이날을앞에두고서야 어머니쌩각을하든짜식은 경녕불효사입니다. 크립녀어머니 자식씌강너무 그서잔있겠거·니 하나만까겨시고 모두버리세요. 그 하나는 바로 어머니 (신경접리랜 원 영 래 법무사(춘천회)
것뮌芬궁 J ·U·D·l·C·l·A·L·A·G·E·N·T 200115 시 _fJ 어머니니 원영 래 띠 방치된등기의 직권말소 | 신 현 기 區 민법법인의임원변경과등기( I ) I 권 오복 업무참고자료 目입 가안류에 관한 질의 회담( 2 ) I 정 상 태 논 설 예 규 回 대법원등기예규(,:111175호 ~ 1177호) 공 고 區 경기도공고(제2007 - 5089호) 표떨 결정 回 대법원판결(결정)麟 7 x 법무사등록공고 료집 일 유광 길 는 정환수터 휘약 강 남 정활劇 |생隨 길어감 도의론언홍수 중바쇼 回固固回 釋 회 방 회 혀I 수 상
論│說 4 法務士5 월호 Ⅰ. 서설 1. 규정과필요성 2. 말소회복의가능성 3. 입법취지와배경 Ⅱ. 법부칙제3조 1. 규정과현실 2. 폐쇄와부활 Ⅲ. 법부칙제4조(제2조) 1. 한정적열거규정 2. 부기등기의경우 가. 방치의의미 나. 부기등기포함 3. 저당권의경우 가. 제1차(92.2.1 시행) 나. 제2차(06.6.1. 시행) 4. 저당권아닌다른권리 가. 원칙적촉탁불포함 나. 문제점 5. 재정리 6. 권리존재신고 가. 이해관계인 나. 권리존재신고의양식 다. 권리존재신고의기한 라. 등기실행 目 次 ※범례 ①법(부등법) ; 부동산등기법, ②규칙; 부동산등기규칙, ③예규; 대법원등기예규, ④선례; 대법원등기선례, ⑤기재례; 부동산등기기재례집(2004년법원행정처발행), ⑥甲; 등기권리자, ⑦乙; 등기의무자, ⑧법부칙3조 ; 법률4422호(91.12.14.) 부칙3조, ⑨법부칙4조 ; 법률4422호 부칙4조, ⑩법부칙2조 ; 법률7954호(06.5.10.) 부칙2조 放置된登記의職權抹消 ’
放置된登記의職權抹消 ▶▶ 대한법무사협회5 Ⅰ. 序說 1. 規定과必要性 ①規定; 우리 법제에는일반적인말소등기 에 관한 규정(법166조, 169~177조) 외에, 특칙 으로장기간방치된등기를등기관이직권말소 할 수 있는 규정(제1차 법률4422호 부칙3조, 4 조, 제2차 법률7954호 부칙2조)을 두고 있다. ②檢討의必要性; 위특칙에해당되면직권 말소되므로 구태여 번잡(비용과 시간)한 말소 등기소송절차를거칠것이없다. 따라서말소 목적등기에 이해관계 있는 당사자로서는 직권 말소해당여부에따라소송절차를거쳐야하는 지 여부가달린중대한문제가될 것이므로그 해당여부를 검토하여 이를 명백히 할 필요가 있다. ③例規; 그동안이와관련된약간의선례만 있었을 뿐 대법원판례·예규·문헌등도 아직 까지거의없었는데, 다행히도대법원으로부터 근래(2006.12.14.) 위 장기간 방치된 등기 중 법부칙4조와 법부칙2조의 직권말소(정리절차) 에 관한사무처리지침(등기예규1156호)이 시달 되어이미작성되었던이 글을약간수정하게 되었다. 2. 抹消回復의可能性 일반적인해석으로위 간이한절차로말소된 권리는비록등기부상존재하지않게되었더라 도 그 실체적인권리자체의절대적소멸이아 니라면, 다른경우처럼이후불법말소된사실 을 증명하여 말소회복등기(법75조)할 수 있을 것이다. 따라서 멸실건물에 대한 직권말소의 경우는 언제든지 등기를 부활할 수 있는 명문 규정이 있다(법률4422호 부칙3조4항). 그런데 장기간 방치된 등기의 직권말소의 경우(제1차 법률4422호 부칙4조, 제2차 법률7954호 부칙 2조)는 명문규정이 없어 문제인데, 비록 등기 부에서말소되었어도실체적인권리자체의절 대적소멸을의미하지않으므로회복등기가가 능할것으로 해석되지만, 실질에있어서는 장 기간 방치되어 그 피담보채권 등이 시효소멸 되었을 가능성이 농후하고, 저당권과 질권을 제외하고는 법원의 촉탁으로 이루어진 것이므 로 이미 사건이 종결된 것이어서 회복이 불가 능 내지불필요할것이다. 3. 立法趣旨와背景 ①立法趣旨; 위방치된등기는등기명의인 (乙)이 그 권리행사를 포기했거나 너무 오래되 어그권리가이미소멸된상태이므로, 甲의등 기신청도필요없이등기부를정리하는의미에 서 등기관의직권으로말소하도록한 것이다. ②登記簿冊; 제1차 정리(법부칙3조와제4 조)의규정당시(91.12.1만4.해) 도등기부가전산 화되지못하여등기부책관리에많은시간과인 력이 필요했으므로, 가능하면등기부책을 줄이 는 방법의일환으로불필요한등기부공시를직 권말소하거나등기부자체를폐쇄하게되었다. ③登記名義人; 또한등기실명이실시되고 있는현행과달리당시오래된등기는등기명의 인이실제와다른경우가많았으므로, 말소취지 를 알리는절차도 필요 없이소정기간이후 즉 시대상등기를말소하도록규정한것이다. ④電算化; 그러나현행등기부는모두전산 화되어 그 관리가 쉽게 되었으므로 구태여 등 기부책을 줄일 필요성이 적어졌으며, 더구나 말소되는등기당사자(저당권과질권의경우)로 I
6 法務士5 월호 서는중대한문제이므로, 제2차정리인법부칙 2조(2006.6.1. 시행)의 신설에는 좀더 신중을 기할필요가있었다. Ⅱ. 法附則第3條 1. 規定과現實 ①滅失登記一般; 존재했던건축물의멸실 등기는 멸실사실이 적힌 건축물대장등본을 첨 부해서 신청하지만(법102조2항), 사실상 존재 하지도않고건축물대장도작성되지아니한건 물등기는 시장(군수·구청장)발행의 건축물부 존재증명서를 첨부하여 대지소유자 또는 건물 등기명의자가 건물멸실등기를 신청할 수 있다 (선례7권325항). ②建物登記用紙閉鎖; 그런데 1950.1.1. 이 후 등기사항에변동없이방치된건물등기용지 를 발견한 등기관은 일정한 절차를 거쳐 직권 으로그 등기용지를폐쇄해왔고, 그건물의현 존증명을 첨부하여 이해관계인의 신청으로 부 활된 등기용지도 있으므로(법률4422호 부칙3 조), 전산등기가완료된현재는이런(50.1.1. 이 후 변동사항이 없는) 건물등기용지는있을 수 없어야맞다(선례7권75항3. 324항). ③存在; 그러나종전카드화작업이나등기 전산화 과정에서 연도표기를 오기(誤記)한 것 이 있을수 있으므로, 대법원에서도폐쇄할등 기용지를 과감히 말소하도록 지시하지 못하여 아직도 1950.1.1. 이후 변동사항이 없는 건물 등기용지가존재하고있다. 2. 閉鎖와復活 ①將來의閉鎖; 한편위등기폐쇄에관한기 재례가 없으므로, 아직도 남아있는 위 건물등 기용지의 말소(폐쇄)등기 실행은 법(법률4422 호)부칙4조에 관한 기재례(제756항)를 준용해 야할것이다. ②登記復活; 또한 법률(법부칙3조4항)에는 명백히폐쇄된건물등기용지의부활규정이있 는데도등기기재례는없다. 이는아마도현실 적으로오래된낡은건물이어서실제로도존재 하지않아부활된등기가없기때문인듯하나, 보존가치가있는(문화재에준하는) 건물이폐 쇄된경우도있을수 있으므로, 위폐쇄등기에 관한 기재례와 더불어 그 부활절차에 관한 기 재례도필요하다고본다. Ⅲ. 法附則第4條(第2條) 1. 限定的列擧規定 토지·건물등기를 불문하고 방치기준일(제1 차는68.12.31. 제2차는80.12.31.) 이전(以前) 의 한정적 열거규정의 등기(①저당권 ②질권 ③압류 ④가압류 ⑤가처분 ⑥예고등기 ⑦파산 ⑧경매)에 관하여 개정법 시행일(제1차는 92.2.1. 제2차는 2006.6.1.) 이후 90일 이내에 권리존재신고가없으면 등기부를 정리하는 의 미에서 등기관은 그 등기기재를 직권말소해야 한다(제1차 법률4422호 부칙4조 본문, 제2차 법률7954호 부칙2조1항, 예규1156호5.). 그러 나 위 한정적 열거규정(8종류)에 없는 가등기 (또는 전세권·지상권·지역권·임차권 등)는 論│說 ’
비록 공시최고절차(법167조1항 2항)를거쳐 말 소할 수는있지만, 위 방치된 등기의 말소(정 리)대상은 아니다(선례4권585항, 5권487항, 584항, 선례200412-3 =선례8권 예정). 2. 附記登記의境遇 가. 放置의意味 ①所定期限; 위방치된등기로서말소대상 등기란 소정기한(제1차는 68.12.31. 제2차는 80.12.31.) 이전(以前)의등기라고규정되어있 다. ②附記登記; 그런데소유권이외권리의이 전(移轉)등기는 부기등기로 이루어지고(법156 조의2), 부기등기는 언제나 그 모체인 주등기 (主登記)와 일체이므로 별도의 절차 없이도 주 등기에 수반(隨伴)해서 직권말소된다(대판 95.2.26. 95다7550나[ ], 선례7권436항). 특히 권리이전의 부기등기는 그 주등기에 종속되어 주등기와 일체로서 기존권리의 승계사실을 등 기부에 명시하는 것일 뿐 그 부기등기로 새로 운 권리가 생기는 것이 아니다(대판94.10.21. 94다17109가[ ]). ③所定期間以後의附記登記 ; 그렇다면 말 소되는 주등기가 위 소정기한 이전(以前)의 등 기라면, 설사그주등기에관한권리이전(승계) 의 부기등기가 위 소정기간 이후에 이루어진 경우라도 직권말소할 수 있는 것으로 해석할 수도있다. 나. 附記登記包含 그러나①登記簿整理; 위말소특별규정의 입법취지는 오랜 기간 아무런 등기절차 없이 방치된등기를등기부상정리하는의미라고해 석되고, ②所定期間 ; 소정기간 후의등기(부기등기 포함)는말소할수없으며, ③主登記만 抹消不可 ; 주등기가 말소되면 부기등기는수반해서말소되는것이므로, 이를 독립적으로 소정기간 후의 부기등기만을 존치 하면서 소정기간 전의 주등기를 말소할 수는 없고, ④權利存在申告; 소정기간후의부기등기는 일종의 권리존재신고의 의미라고 볼 수 있는 등의 이유로, 소정기한(제1차는69.1.1. 제2차 는 81.1.1.) 이후에부기등기가 있는 주등기는 방치된등기가아니라고해석되므로위 말소대 상에서 제외하는것이상당하다. 같은맥락으 로 규정된 등기예규(예규1156호3.)에서말하는 「변경(이전)등기」는 바로 부기등기를 의미한 다. 왜냐하면모든변경등기와소유권 이외의 권리이전등기는 부기등기로 실행되기 때문이 다(법63조, 64조, 156조의2). 3. 抵當權의境遇 가. 第1次(92.2.1 시행) 위 말소대상등기(한정적 열거규정의 8종류) 가운데 저당권(근저당권 포함)은 비록 68.12.31방.(치된 등기의 말소등기를위한 제1 차 기준일) 이전(以前)의등기라도, 69.1.1. 이 후에①저당권을목적으로한 가처분②저당권 등기말소의 예고등기 ③저당권에 기초한 경매 개시결정의 등기(촉탁에 따른)가 있으면 그 저 당권등기는말소(정리)대상이아니라는특칙이 대한법무사협회7 放置된登記의職權抹消 ▶▶ I
8 法務士5 월호 있다(법률4422호 부칙4조 단서, 예규1156호2. 가.(2항) ). 나. 第2次(06.6.1. 시행) ①金融機關을 追加; 또한 저당권은 비록 80.12.31방.(치된등기의말소등기를위한제2 차 기준일) 이전(以前)의 등기라도, 81.1.1. 이 후 위 제1차의①②③외에④저당권자가금융 실명법2조1호의금융기관이면정리대상등기가 아니라는 특칙이 있다(법률7954호 부칙2조2 항, 예규1156호2.나.(2)나( )항). ②抹消對象아님; 따라서 제1차에서는저당 권자가 금융기관인지 여부를 불문하고 말소되 었으나, 제2차에서는금융기관을제외시킨 것 이므로, 69.1.1.부터 80.12.31까. 지 사이의 저 당권등기에서는 저당권자가 금융기관이면 81.1.1. 이후 그 저당권목적의아무런 등기(신 청 또는촉탁)가없고비록권리존재신고가없 더라도제2차의법부칙시행일인2006.6.1. 이 후에도그 저당권등기를말소해서는안된다. 4. 抵當權아닌다른權利 가. 原則的囑託不包含 ①抵當權에서特則의 意味 ; 일반적으로 특 칙은 원칙에 대한예외이므로, 위저당권에서 특칙(제1차 부칙4조 단서, 제2차 부칙2조2항) 의 의미는 다른말소대상권리(7종류)에는 적용 될수없다. ②原則; 따라서저당권이아닌다른말소대 상권리(7종류)는 당사자의 적극적인 등기신청 의 경우만방치된등기가아니어서말소대상이 아니지만(위 특칙의 반대해석으로 원칙에 따 라), 촉탁에따른등기는포함되지않으므로설 사 위 7종류의 권리에 대한 촉탁등기가 방치 기준일(제1차는 68.12.31. 제2차는 80.12.31.) 이후에 이루어졌더라도말소대상이 된다고 해 석할수밖에없다. ③立法記述 ; 왜냐하면 입법기술상 촉탁이 포함되지않는것이원칙이라야저당권의경우 만 단서로서 예외규정을두는 것이고, 그렇지 않다면(8종류모두에촉탁이포함된다면) 구태 여 촉탁을 포함하는 예외규정을 둘 필요가 없 기때문이다. ④特措法; 한편위와같은맥락에서한시법 (2007.12.3까0.지)인 부동산소유권이전등기특 조법(법률7500호)에 따른 등기신청에서 그 소 정기간(95.6.30.) 이후에 다른 등기가 있으면 위 특조법에 따른등기신청을 할 수 없는데(동 법3조), 그다른등기는당사자의신청에의한 등기만을의미하고촉탁에의한등기(압류, 가 압류, 직권경정, 환지등)는제외되어위 특조 법에 따른 등기신청이 가능하다(예규1117호4. 라. 단서, 선례8권예정= 선례200606-7, 선 례200608-3). 나. 問題點 ①例規 ; 그런데도 새로운(2006.12.14자.) 등기예규(1156호3.다.)에서「변경등기란 표제 부의 변경(환지·분필·합필에 따른 변경 등) 은 해당되지않지만당사자의신청이나법원의 촉탁에 의한 경우」라고 정의하고 있다(따라서 행정부의촉탁은불포함). ②法律違反; 그러나위예규의규정은위말 소등기모두(8종류)를 대상으로한 변경등기의 論│說 ’
정의이므로, 명백히 예외규정을 둔 법률(법부 칙4조 단서, 법부칙2조2항1호)의 입법취지와 상반된다. ③當事者의申請; 위예규는1)비록법원촉 탁이라도당사자의신청에따라촉탁이이루어 진 경우는당사자의적극적인등기신청의경우 와 다를바가없다거나, 2)저당권외의다른권 리(7종류)는 질권을 제외하고 모두 법원의 촉 탁으로만 이루어지는등기였다는 등의이유로 포함시킨 듯하나, 법원의 등기촉탁은 대부분 당사자의신청에의하여이루어지는것이고또 한 촉탁이법원직권으로이루어진것인지여부 를 등기관으로서는 알 수가 없으므로 합당한 이유가못된다. ④法律改正; 또한예규의취지가변경(또는 이전)등기의개념을넓게인정함으로써말소대 상등기를 직권말소하지 않고등기를 유지하고 자 하는데 있다면, 먼저사족(蛇足)인위 법률 (법부칙4조단서, 법부칙2조2항1호)을삭제또 는 개정하는것이순리다. ⑤附則; 한편위와같은중대한문제를법률 (부동산등기법)의 본문에 규정하지 않고 부칙 으로규정한것과, 일정한절차(예컨대당사자 에게 권리신고할 것을 촉구하는 등)없이 즉시 직권말소할수 있도록규정한법률에도문제점 이있다. ⑥向後 方向; 따라서 향후의 예규(또는규 칙)에는방치된등기를즉시직권말소하기보다 는 일정한절차를거쳐서말소할수 있도록규 정하는것이합리적이라고생각된다. 5. 再整理 ①整理對象登記 ; 부동산등기법에 제2차로 방치된등기의정리규정을신설(2006.5.10했.) 으므로(법률7954호 부칙2조), 제1차의 정리대 상에서제외된68.12.31. 이전(以前)의등기(법 률4422호 부칙4조 단서)를 포함하여, 제2차의 기한인81.1.1. 이후등기가 이루어진바가없 는 80.12.31. 이전(以前)의모든 정리대상등기 (8종류)는 다시 제2차의 정리대상이다(예규 1156호3.가.(1)(2항) ). ②權利存在申告; 따라서위정리대상등기는 81.1.1. 이후 변경등기가 없거나(예규1156호3. 나.항의 반대해석) 예외(부칙2조2항)가 아닌 한 제2차의 시행일인 2006.6.1부.터 90일 이 내에 권리존재신고를 해야만 직권말소를 면한 다(법률7954호 부칙2조1항). ③抹消登記申請 ; 그런데 1)직권말소등기 실 행은통상적인등기업무외의업무여서2)등기 관이 직권말소등기 대상을 확인하는 적극성이 없으며, 3)종전의카드화작업이나등기전산화 작업에서 연도표기를 잘못한 것이 있을 수 있 어 함부로 직권말소하기가어렵고, 4)또한 잘 못하여직권말소한후 그 회복이쉽지않을뿐 만 아니라, 잘못말소에따른이해관계인에대 한 손해배상의 문제가 염려되는 등의 이유로, 실무상등기관이즉시직권말소하지않고있으 므로, 아쉬운 당사자가 등기관의 직권말소를 촉구하는 의미에서 말소등기신청을하는 것이 실무다. ④業務處理指針; 그러나위 실무는바람직 하지않으며당사자의신청이없더라도법률의 규정에 따라 말 그대로 직권말소해야 할 것이 므로, 전술한바와같이일정한절차를거치는 규정과 더불어 등기관이 적극적으로 직권말소 할 수 있도록 통일적인 업무처리지침(예규등) 이필요하다. 대한법무사협회9 放置된登記의職權抹消 ▶▶ I
1 0 法務士5 월호 ⑤抹消對象; 왜냐하면 전국적으로위 직권 말소대상이약33만 필지에존재하고있는데도 권리존재신고는 겨우 22건(90일 이내에 19건 과기간후3건)에불과하다는통계인데, 위권 리존재신고 부진의 이유가 1)이해관계인이 없 어서가 대부분이겠으나 2)국민이 권리존재신 고제도를알지못하는경우도있을수있기때 문에 권리신고할 수 있는 적극적인 절차가 필 요하기때문이다. 6. 權利存在申告 가. 利害關係人 위 정리대상등기에 관하여 권리존재신고를 할 수 있는이해관계인은이미등기부에나타 나 있는권리자만인지명문규정이없어의문이 나, ①法文 ; 법문(법부칙4조, 법부칙2조)과 등 기예규(예규1156호4.가.)에 단지「이해관계인」 이라고만 되어 있고「등기부상 이해관계인」이 라고표기되어있지않으며, ②立法趣旨; 권리신고로말소등기하지않게 하는 입법취지가 말소될 권리에 관하여 모든 이해관계인이 적극적으로 권리행사하는 경우 에는직권말소하지않도록한 것이라고해석되 고, ③例規 ; 등기예규(1156호4.가.)의 표현에도 첨부서류에 등기필증사본 외에「그 권리를 소 명할 수 있는 서류」를 포함시켰으므로, 장차 등기부에 나타날 수 있는 권리를 가진 자까지 를 포함하는것이상당하다. 따라서아직등기 부상나타나지는않았더라도장차가처분(또는 예고등기)을할수있는특정채권자는물론, 장 차 압류(가압류)를 위한 일반채권자까지도 위 이해관계인에 해당되어 권리존재신고를 할 수 있다고본다. 나. 權利存在申告의樣式 ①申告書 ; 권리존재신고는 소정의 양식(소 유권이외의 권리신고서)으로신청해야한다(예 규1156호4.가. 별지). ②陳述書; 그러나위 소정의양식이아니더 라도 권리존재의미의 이해관계인의 진술서 등 어떤 형식이건 위 권리존재신고라고 보여지면 등기관은 수리하는 것이 상당하다. 왜냐하면 위 양식은하나의예시로서필수적요식행위가 아니기때문이다. ③添附書面; 위 신고서의첨부서면으로는 「등기필증사본또는그 권리를소명할수 있는 서류」라고만 되어있다(예규1156호4.가.). ④登記畢證; 등기필증이란일반적으로등기 완료의 공증문서로서 여기서는 등기상 이해관 계인의소명이라고해석된다. ⑤權利疏明書類; 위권리소명서류의의미는 등기필증을분실한경우도포함되지만아직등 기부에 나타나지 않은 권리소명도 포함된다고 해석되므로, 정리목적등기에대한 이해관계인 인 특정채권자 또는 일반채권자가 가지는 그 계약서·차용증·각서·약속어음 등이 될 수 있다. 다. 權利存在申告의期限 ①訓示規定; 이해관계인이권리존속신고를 할 수 있는 기한은 제2차(법률7954호)의 시행 일 (2006.6.1.)부 터 90일 이 내이 므 로 論│說 ’
2006.8.3까1.지이나 이는 훈시규정이라고 해 석된다. ②期間後의申告; 따라서위 기간도과후라 도 당해등기(제1차에서의 말소목적등기 포함) 가 말소되기 전에는 이해관계인이권리존속신 고를할 수 있고등기관은그 신고서를수리해 야한다(예규1156호나.). 라. 登記實行 ①附記登記; 권리존속신고가있으면등기관 은 해당 등기사항란의 등기목적란에 권리존속 신고의 취지를 부기등기하며(기재례755호), 그 부기등기(위권리존속신고기간도과후의부기 등기 포함) 이후에는 설사당사자의직권말소 촉구의 신청이 있더라도 목적등기를말소해서 는 안된다(예규1156호4.다.). ②새로운登記; 또한위기간도과후라도당 해 정리대상등기가말소되기 전에는 등기관은 목적등기에 대한새로운 등기신청을수리하여 처리해야한다(예규1156호4.라.). ③職權抹消; 한편위 기간도과후까지도위 권리존재신고또는새로운등기신청이없는정 리대상등기에 대하여, 이해관계인으로부터적 법한직권말소촉구의 신청이 있으면 등기관은 당해 말소대상등기를 주등기로써 직권말소한 다(기재례756호, 예규1156호5.). ④電算管理 ; 즉 정리대상등기를 1)존치하는 경우는 부기등기로 2)말소(정리)하는 경우는 주등기로 각 실행되는데, 존치하는경우는 전 산등기부에 이기되어 전산관리하게되므로 기 재례집(755항)에「전산관리하지 않는다」는 문 구는잘못된 것이고, 대상등기를말소하는경 우(기재례756항)에만해당될것이다. 대한법무사협회1 1 放置된登記의職權抹消 ▶▶ 신 현 기│법무사(의정부회)
論說 1 2 法務士5 월호 민법법인의 임원변경과 등기(Ⅰ) 1. 총설 2. 법인의기관과이사및대표권제한 가. 이사와대표권 (1) 이사의의의 (2) 이사의선임 (가) 이사의수 (나) 이사의자격 (다) 선임과효력발생 ①선임 ②효력발생과등기 (3) 임기와결원의경우임기연장 (가) 임기 (나) 결원의경우임기연장 (4) 주무관청의승인 (5) 이사의권한 (가) 이사의권한과대표권 ①이사의일반적인권한 ②이사의대표권과제한 ③대표권제한의등기 (나) 대표권제한규정의신설·변경·폐지 (6) 이사의퇴임 (가) 임기만료 (나) 사임 (다) 해임 (라) 제명 (마) 주무관청의임원취임승인취소 (바) 기타퇴임사유 (사) 회생법인의경우 나. 임시이사, 특별대리인, 이사직무집행대행자 (1) 임시이사 (가) 선임요건 (나) 신청및관할등 (다) 임시이사의권한과종임 (라) 임시이사의등기여부 (2) 특별대리인 (3) 이사직무집행정지및이사직무집행대행자 (가) 의의 (나) 직무대행자의권한 (다) 직무집행정지및대행자선임과등기 다. 감사 (1) 권한과책임 (가) 권한 (나) 책임 (2) 감사의선임 (3) 등기여부 3. 이사와대표권제한의등기절차 가. 신청인과등기기간 나. 등기사항 (1) 이사의취임등기 (2) 중임과등기방법 (3) 이사의퇴임등기 (4) 대표권제한규정의신설·변경·폐지등기 다. 첨부서면 (1) 이사의취임등기 (가) 이사를선임한 사원총회의사록또는 이사회 의사록등 (나) 취임승낙서 (다) 취임승낙을한자의인감증명 (라) 주민등록번호 또는 생년월일을 증명하는 서면 (마) 인감의제출 (바) 법인인감카드반납및법인인감카드계속사용 신청 (사) 기타 차 례 ’
•••민법법인의임원변경과등기(Ⅰ) 대한법무사협회1 3 1. 총설 법인이 독립된 인격체로서 활동하기 위하여 는 법인의의사를결정하고, 외부에대하여법 인을대표하며내부에서사무를집행하는일정 한 조직이있어야하는데, 이것이법인의기관 이다. 법인의 기관은 의사결정기관(사원총회), 업 무집행기관(이사), 감독기관(감사)으로 대별되 나, 모든종류의법인에위 3가지기관이전부 있어야하는것은아니다. 감사는 민법법인의 경우에는 임의기관이나, 공익법인의 경우에는 필요기관이다. 사원총회 는 의사결정기관으로서 사원이 있는 자율적인 법인인 사단법인의 경우에는 필요적기관이나, 타율적인법인인재단법인의경우에는있을수 가없다. 법인은이사를두어야하며(민57), 이사는대 외적으로법인을대표하고, 대내적으로는법인 의 업무를 집행하는 상설적 필요기관이다. 따 라서정관으로이사를두지않을수 없다. 그러 나 이사의 존재가 법인의 존속요건은 아니고, 이사가 일시적으로 없어도 법인이 권리능력을 잃거나 해산하는 것은 아니며, 필요하다면 임 시이사를 선임하거나(민63), 직무대행자를 선 임할수 있다(민52의2). 민법법인의이사는등기사항이나, 감사는등 기사항이아니다(민49). 그러나특수법인인농 업협동조합, 사내근로복지기금등의감사는등 기사항으로 규정되어 있다(농협87, 사근령4 등) 이사직무집행정지 및 대행자선임시 등기여 (2) 이사의퇴임등기 (가) 사임의경우 (나) 사망의경우 (다) 해임의경우 (라) 기타결격사유발생의경우 (3) 등록세등 (4) 대표권제한규정의신설·변경·폐지등기 (5) 행정구역변경과이사등의개명등 라. 이사등의직무집행정지등의등기절차 (1) 촉탁 (2) 등기의기재 (3) 이사등의직무대행자말소등기절차 (가) 등기부에직무집행정지가처분등기만기재되 어있는경우 (나) 등기부에 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분등기가기재되어 있는경우 ◇참고자료 ◇약어 차 례 I
論說 1 4 法務士5 월호 부에관하여2001. 12. 29. 개정민법은등기하 도록 규정하였으나, 개정 전에는 이러한 규정 이 없었다(민52의2,60의2). 민법상 재단법인 또는 사단법인중 사회일반 의 이익에공여하기위하여 학자금, 장학금또 는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을목적으로하는법인이‘공익법인’이다. 공익법인은 원칙적으로「공익법인의 설립· 운영에관한법률」의 적용을받지만, 보충적으 로 민법이 적용되므로, 공익법인의 임원에 대 하여도여기서살펴보기로한다. 2. 법인의기관과이사및대표권 제한 민법법인의 기관으로 사원총회(의사결정기 관), 이사(의사집행기관), 감사(감독기관)가있 으나, 주식회사와 같은 대표이사제도는 없고, 그 기능은이사가행한다. 다만, 재단법인은구 성원이 없으므로 사원총회는 없고, 감사는 사 단법인및 재단법인에있어서모두임의기관이 며, 이사회는법정기관이아니다. 그러나 공익법인의 경우에는 이사회는 법정 기관이고감사도 필요적 기관이다(공익법5,6). 가. 이사와대표권 (1) 이사의의의 민법법인에는 이사를 두어야 하므로(민57), 이사를 두지 아니한 경우의 정관은 무효이다1) . 이사는 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으 로 법인의 업무를 집행하는 상설 필요기관이 다. 그러나감사는 임의기관이다. 이사에관한 규정은강행규정이므로이사를두지않는정관 은무효이다2) . 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표하되, 정관에규정한취지에반할수 없고, 특히 사단법인은 사원총회의 결의에 의하여야 한다(민59). 이사는 법인의 사무를 집행하되, 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사과반수로써 결 정한다(민58). 법인에서이사의 사무는 대외적 인 대표권과대내적인내부적사무집행권이있 다. 이사의수와자격, 임면방법, 임기등에관하 여 상법상회사인주식회사와는달리민법에서 는 규정하지 아니하고 있으며, 민법에서는 이 에 관하여 정관에 규정하도록 하고 있다(민40 ⅵ,43). (2) 이사의선임 (가) 이사의수 상법에는 이사의 최저수가 제한되어 있으나 (상383①), 민법법인에는 이사의 최저수와 최 고수에 대한 제한이 없다. 민법법인의 설립시 에는이사는반드시1인이상있어야한다. 다 만, 그수에관하여는민법에서제한하는것이 아니므로 최소한 이사는 1인 이상이어야 한다 고 해석하여야할 것이며, 정관에정한이사의 수가있다면이에따라야할 것이다(민57,58)3) . 1) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면 2) 김준호, 민법강의, 법문사, 200, 143면 3) 법원공무원교육원, 상업등기실무, 2007, 223면: 주식회사 감사의수에관하여도상법에 그 규정이없으나, 해석상1인 이상인것으로해석하고있다. 註。 ’
•••민법법인의임원변경과등기(Ⅰ) 대한법무사협회1 5 반드시 이사의 수를 정관으로 정하여야 할 것 은 아니라는견해가있으나4) , 정관에서이사의 수를정하지 아니한경우에는이사의 정원은1 인으로 해석할 필요가 있다. 왜냐하면정관에 서 정한 이사의 정원에 미달하는 경우 민법법 인의 이사도 주식회사의 임원과 같이 정원에 달하는후임자의취임시까지권리의무가있어, 전임이사의 사임등기는 후임이사의 취임등기 와 동시에 하지 않으면 할 수 없으므로(상386 ①)5) , 정원을명확히확정해둘필요가있기때 문이다. 공익법인의 경우에는 이사는 5인 이상 15인 이하로 하되, 주무관청의승인을 얻어증감할 수 있다(공익법5). (나) 이사의자격 이사의자격에관하여민법에서특별히규정 한 바없으므로, 정관에특별한규정이없는한 사원이아닌자도이사가될수있으나, 이사는 영리법인이나 비영리법인 모두 자연인에 한하 고법인은이사가될수없다는것이통설이다6) . 다만투자회사는특별법에의하여법인이이사 가되는경우가있다7) . 회생법인의 관리인도 법인이되는경우가있다(회생법74⑥). 정관으로 이사의 자격요건을 정할 수 있으 며, 정관에서“사원자격이있어야 한다”고 규 정한경우에는사원자격이상실되면이사의지 위도상실된다8) . 그리고사형·무기징역·무 기금고의 판결을 받은 자는 이사되는 자격이 상실되고, 자격상실또는자격정지 중인 자도 이사가될 수 없다(형법43,44). 다만미성년자 와 한정치산자는법정대리인의동의또는후견 인의동의를얻어이사가될 수 있으므로9) , 이 경우에는동의서면이필요하다. 기존의 이사가 파산한 경우에는 이사자격이 상실되나(민690), 파산자를이사로 선임할 수 있는가에 관하여 일본판례1 0) 는주식회사의대 표이사가될 수 없다고하고, 우리나라의학설 은 찬성하는 견해와 반대하는 견해가 있다1 1) . 사견으로 파산자는 파산재단에 속하는 재산을 관리·처분할 권능을 상실하고(회생법384), 파산재단에속한재산에관하여파산자가행한 법률행위는 원칙적으로 채권자에게 대항할 수 없으며(회생법329 등), 국가공무원이되는 자 격이 상실 되고(국가공무원법33), 공익법인의 이사가될 수 없는등(공익법5⑥) 신분상의제 약도수반되므로, 이사로서의업무수행에지장 을초래할수 있다. 기존의이사가파산하면이 사의 자격이 상실되는데도 불구하고(민690), 파산자를이사로선임한다는것은논리상도맞 지 아니하므로, 파산자를이사로선임할수 없 다고할것이다. 공익법인의경우, 이사의과반수는대한민국 4) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면 5) 1971. 10. 26. 등기예규 187호, 대법원 1963. 4. 25. 63다15 판결 6) 주석민법 총칙(1), 2002, 687면, 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면 7) 간접투자자산운용업법제77조참조 8) 주석민법(총칙1), 2002, 686면 9) 주석민법(총칙1), 2002, 686면, 다만주식회사의이사에관하 여손주찬교수와정찬형교수는민법제117조(대리인의행위 능력)를 유추하여 행위능력의 유무를 묻지 아니한다고 한다 (손주찬, 상법(상) 810면, 정찬형, 상법강의요론, 416면참조). 다수설은미성년자는이사가될수있다고하고 소수설은이 사는 전문적인 판단을 요하는 각종법률행위를 하고 제3자에 대하여책임을지므로무능력자는이사가될수 없다고한다 (이철송회사법강의, 박영사, 2006, 512면참조). 대리인은행 위능력을요하지아니하므로행위무능력자도이사가될수있 다는견해(오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 171면) 10) 일최판소화42(1967). 3. 4. (민집21-2,274) 11) 주석민법(총칙1), 2002, 688면, 주석상법(회사2), 2003, 188면 註 - 。
論說 1 6 法務士5 월호 국민이어야하고(공익법5④), 이사회의구성에 있어서대통령령으로정하는특별한관계가있 는 자의수는현원의5분의1을초과할수 없으 며(공익법5⑤), 그자격제한으로미성년자, 금 치산자또는한정치산자, 파산자로서복권되지 아니한자, 금고이상의형을받고집행이종료 되거나집행을받지아니하기로확정된후 3년 이 경과되지아니한자, 일정한사유가있어서 임원취임승인이취소된 후 2년이 경과되지 아 니한자를규정하고있다(공익법5⑥). (다) 선임과효력발생 ①선임 이사의 임면(선임·해임·퇴임)에관하여 상 법과달리(상382) 민법에특별한규정은없고, 그에 관한 규정은 사단법인 및 재단법인의 정 관의 필요적 기재사항으로규정하고 있으므로 (민40ⅴ,43), 이사의 임면방법은 정관으로 정 할 수있다. 즉, 이사의선임·해임·퇴임에관 한 내용은정관에의하여정하여지며, 통상사 단법인은사원총회의결의에의하여선임하고, 재단법인은 이사회의 결의에 의하여 선임하도 록 정관으로규정하고있다. 이사의선임방법에관하여대표권있는이사 (이사장)1 2) 가 선임할 수 있도록 위임하는 재단 법인의 경우도 있고, 설립자나이사장이 선임 하되이사회의동의를얻도록하는재단법인의 경우도있으며, 그외 이사선임권한을상급단 체에 위임하거나 제3자인 행정기관에 부여하 는 경우도있는등 법인에따라다양하다. 그리 고 이사의 선임방법에 관하여 판례는 묵시적 방법으로도 가능하다고 한다1 3) . 다만, 정관에 규정이 없거나 그 규정이 불충분한 경우에는 일반법인민법의위임규정을준용하여야할 것 이다1 4) . 이사의 선임행위의 성질에 관하여 법인·이 사 간의위임에유사한계약이라는설과위임 계약이라는설, 이사로되는자의동의를조건 으로하는일방행위라고하는설 등으로나누 어지는데, 위임에유사한 계약이라는것이통 설·판례1 5) 이다. 상법 제382조제2항에서는 명 문으로 사단법인인 주식회사에 대하여‘이사 와 회사와의 관계는 위임에 관한 규정을 준용 한다.’고 규정하고있다. ②효력발생과등기 어떠한 방법으로 선임되었든지 간에 이사와 법인과의 관계는 그 성질이 위임에 유사한 계 약관계라할것이므로1 6) 이사의자격이그선임 행위만으로서 즉시 효력이 생기는 것은 아니 고, 위임에유사한계약에의하여피선자의취 임승낙이있어야하며, 주무관청의승인사항인 경우에는 그 승인도 있어야 비로소 그 효력이 발생한다. 정관으로이사의자격을어느보직에취임한 자를 당연직으로 할 경우에는 그 당연직의 보 직에발령을받은자가이사가된다고할 것이 며, 이때에는그 당연직에보임되는사령장이 선임결의서와 동일한 기능을 한다고 할 것이 12) 민법법인에대표권자의 등기방법으로이사장으로는 등기하 지 아니한다. 왜냐하면민법에서는이사장제도를두고있지 아니하기때문이다. 이경우실무에서는“이사○○○외대 표권없음”이라고등기한다. 13) 대법원70. 9. 17. 70다1256 판결 14) 민법주해총칙(1), 658면 15) 민법주해 총칙(1), 1992, 658면, 주석민법 총칙(1), 2002, 687면, 대법원 1996. 12. 10. 96다37206 판결(법인과 이사 와의관계는위임자와수임자의법률관계와같다) 16) 대법원1982. 3. 9. 81다614 판결 註。 ’
•••민법법인의임원변경과등기(Ⅰ) 대한법무사협회1 7 다. 전임자의 임기만료로 후임이사가 취임하는 경우의 취임승낙의효력은 전임이사의임기만 료와 후임이사의 선임행위 및 취임승낙 중 늦 은 쪽을 기준으로 취임의 효력이 발생하여 임 기가개시된다. 이사의선임등기는제3자에대 한 대항요건이 된다(민54①). 따라서 이사로서 선임및승낙이있으면, 등기의유무에따라자 격의존부가결정되는것은아니며, 이사로선 임된이상그 등기전이라도이사의직무를수 행할 수 있다. 다만, 소정의 기간내에 등기를 하지아니하면등기해태에따른과태료의제재 를받는다. 그리고 등기사항은 법령에서 등기하도록 정 한 사항이므로, 정관에서정한 대표자의 직무 대행자는 등기사항이아니다. 따라서어떤 법 인의정관상‘대표권있는이사의유고시에특 정한 이사가 그 직무를 대행한다.’는 규정이 있어서 이는 사실상 그 법인의 업무를 수행할 수있다는것일뿐, 그가소송에서대표권을가 지는 것도 아니고 비송사건절차법 제156조에 의한인감제출의무가있는것도아니므로등기 는 할 수 없다고할 것이다. 또한현행법상임 시이사도 등기사항이 아니나, 2006년민법개 정안에서는 임시이사를 등기하도록 규정하고 있다(개정민법안63). 그러나 특별대리인은 등 기사항이 아니고, 개정안에도이에관한 별도 의 등기규정은없다. 법인의 임원선임결의의 무효 또는부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 자는 그 등기의원인이되는임원선임결의의무효확 인 또는 부존재확인의 소를 제기하여야 한다. 따라서 임원취임등기의 무효확인을 구하는 소 는 임원취임에관한분쟁을근본적으로해결하 는 가장 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의이익이없다1 7) . (3) 임기와결원의경우임기연장 (가) 임기 민법에는 이사의 임기에 관한 규정이 없으 나, 정관이나선임기관의 결의로 임기를 정할 수있다고할것이다. 최초의 임원의 임기는 법인의 성립일 즉 설 립등기일로부터 진행하고1 8) , 임기의 기산점은 이사가 취임을 승낙할 때이며, 이사의임기는 승낙일의익일을 초일로 하여 계산하고, 임기 의 정함이있는경우에그 임기의말일이종료 한 때에임기는만료된다(민157,159). 다만, 공 익법인은 이사의 임기를 정관으로 정할 수 있 으나, 공익법인의설립·운영에관한법률상4 년을초과할수 없고, 연임은가능하다(공익법 5③). 이사의 연임에 관하여 어느 법인의 정관에 「임원의임기는3년으로하고2회에한해서연 임할 수 있다.」는 규정을 두었다면 그 법인의 임원은 연속하여 최장 9년 동안 재임(在任)할 수 있다고 해석된다. 한편, 일단 퇴임한 다음 시간적 간격을 두고 재취임하는 것은 연임에 해당하지 않으므로, 연속으로 재임(在任)하지 아니한 경우에는 취임회수가 3회를 초과하거 나 총재임(總在任) 기간이9년을초과하더라도 위정관규정에위반되지는않는다1 9) . 17) 대법원2006. 11. 9. 2006다50949 판결 18) 등기선례요지집Ⅲ-989 19) 2006. 10. 18. 공탁상업등기과-1155 질의회답 註。 I
論說 1 8 法務士5 월호 (나) 결원의경우임기연장 상법은“법률또는정관에정한이사의원수 를 결한경우에는임기의만료또는사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취 임할 때까지 이사의 권리의무가 있다”고 규정 하고 있으나(상386①), 민법은 이사가 임기만 료, 사임등으로인하여전원결원이되거나정 관에정한소정원수의부족이생긴경우에민 법 제63조에따른임시이사의선임이있을때 까지는누가이사의직무를수행할것인가, 새 로운이사가선임될 때까지종전이사는 직무 를 계속하여 수행할 수 있는지에 관하여 아무 런 규정도두고있지아니하다. 이에관하여대법원판례들의견해는, 첫째, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위 임자와 수임자의관계에 있고, 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료된다고 하 고, 둘째, 위임관계가종료되었는데도종전직 무를 수행할 수 있는 근거는 민법 제691조의 급박한사정이있을때의수임자의선관의무에 그 근거를두고, 셋째, 그업무수행권의범위는 임기만료전 이사의직무수행권과같이광범한 것이아니라어디까지나급박한사정을해소하 기위한최소한의조치에한정하고있다2 0) . 따라서 민법법인의 이사 전부 또는 일부가 임기만료 되었음에도 후임이사의선임이 없거 나, 또는후임이사의선임이있었다고하더라 도 그 선임결의가무효이어서임기가만료되지 아니한 다른이사들 인원수만으로는정상적인 법인의활동을할 수 없는경우2 1) , 임기가만료 된 전임(前任)이사로하여금 법인의 업무를 수 행하게함이부적당하다고인정할만한특별한 사정이 없는한, 전임이사는후임이사가 선임 될 때까지종전의직무를수행할수 있다2 2) . 그 러나 후임이사가 유효하게 선임되었는데도그 선임의 효력을 둘러싼 다툼이 있다고 하여 그 다툼이 해결되기 전까지는 후임이사에게는직 무수행권한이없고 임기가 만료된 전임이사만 이 직무수행권한을 가진다고 할 수는 없다2 3) . 또한후임자가없어사임하거나임기만료가되 었음에도불구하고이사의임무를수행하는이 사는다른이사를해임하거나후임이사를선임 한 이사회결의의하자를주장하여그 무효확인 을구할이익이있으나, 그이사에게법인의업 무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한사정이있으면그 이사는이사회결의무 효확인의소를제기할확인의이익이없다2 4) . (4) 주무관청의승인 공익법인에 있어서 이사를 선임하는 경우에 는 주무관청의 승인허가를 받아야 하므로 그 이사선임에 관한 주무관청의 승낙서가 필요하 다. 그러나일반적인민법법인인경우에는그 러한규정이 없으므로, 총회의선임만으로가 능하다고할것이다. 다만, 정관이나최초의설 립허가시에 주무관청에서 이사선임에 관하여 주무관청의승낙을조건으로한 경우에는그에 따라야할것이다. 임원취임의 승인처분은 행정청이 타자의 법 률행위를동의로써보충하여그 행위의효력을 20) 대법원1982. 3. 9. 81다614 판결, 대법원1983. 9. 27. 83 다카938 판결, 대법원1996. 1. 26. 95다40915 판결 21) 대법원2005. 3. 25. 2004다6533 판결 22) 대법원2000. 1. 28. 98다26187 판결 23) 대법원2006. 4. 27. 2005도8875 판결 24) 대법원2005. 3. 25. 2004다65336 판결 註。 ’
•••민법법인의임원변경과등기(Ⅰ) 대한법무사협회1 9 완성시켜주는보충적행정행위로서강학상인 가에속하고, 인가에하자가있는경우에는기 본적인 행위는 무인가행위로서유효한 행위로 성립되지아니한다. 학교법인의임원은감독청 의 승인을 받아 취임하는데(사학20), 판례에 의하면학교법인의임원에대한감독청의취임 승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성하게 하는 보충적 행정 행위라고한다2 5) . 따라서주무관청의승인없이 임원을 등기하면 그 등기는 법률상의 효력이 완성되지아니한것을등기한것이되어무효 이므로, 직권말소의대상이될것이다. 또한 기본행위인 법인의 이사선임행위가 불 성립또는무효인경우에는비록그에대한감 독청의취임승인이있었다하여도이로써무효 인그선임행위가유효한것으로될수는없고2 6) , 법인의 임원취임 승인권이 감독청에 있는 경 우, 임원에대한행정청의승인(인가)행위는공 법상의행정처분으로서, 그임원취임의인가여 부는 주무관청의 권한이며, 주무관청은 그에 기속되어당연히승인하여야하는것은아니다2 7) . (5) 이사의권한 (가) 이사의권한과대표권 ① 이사의일반적인권한 사단법인의사무는정관으로이사또는기타 임원에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의하여야 한다(민68). 이사는 법인의 사무를 집행할권한이있으며, 그이사가수인이있을 경우에는 정관에 다른 정함이 없으면 이사의 과반수로써 한다(민58). 즉 법인의 이사는 대 외적으로법인을대표하며, 대내적으로법인의 사무를집행할권한과의무가있다. 이사의주 요사무는 재산목록작성 및 비치, 사원총회소 집, 총회의사록작성, 파산신청권, 청산인이되 는 권한, 등기신청권 등이 있다(민55②,69,70, 76,79,82비,송66,149). 대부분의 법인은 민법상 이사회규정이 없음 에도불구하고이사회를두고 있으며, 공익법 인의 경우에는 이사회가 필수기관이다(공익법 7). 이사회를두는경우에는이사회의소집, 결 의방법, 결의의하자, 결의사항등에대하여는 정관에특별한규정이없으면사원총회의규정 을준용할수있다는것이통설적견해이다2 8) . 이사는선량한관리자의주의로서그 직무를 행하여야하며, 이사가그 임무를해태한때에 는 그 이사는 법인에 대하여 연대하여 책임을 진다(민61,65). 여기서“선량한관리자의 주의 의무”라 함은 보통의 주의력을 가진 행위자가 구체적인 상황에서 통상 가져야 할 주의의 정 도를말한다2 9) . 이사는 원칙적으로 대표권을 직접 행사하여 야하나, 정관또는총회의결의로금지하지아 니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(민62). 대리인을 선임하는경우에는포괄적대리권수여는허용 되지않으며3 0) , 대리인의 선임권은 이사에게 있으며, 대리인선임은 이사가 자기의 이름으 로하는것이며, 법인의명의로하는것은아니 다. 대리인을선임한 이사는 그 선임·감독에 25) 대법원2001. 5. 29. 99두7432 판결 26) 대법원1995. 4. 14. 94다12371 판결 27) 대법원2000. 1. 28. 98두16996 판결 28) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 178면 29) 대법원1986. 3. 26. 84다카1923 판결 30) 대법원1989. 5. 9. 87다카2407 판결 註。 I
論說 2 0 法務士5 월호 관하여 책임을 진다(민121). 그러나 이사회의 결의는 대리행사가허용되지 아니한다는 것이 통설과판례이다3 1) . ② 이사의대표권과제한 법인의 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다. 그러나정관에 규정한 취지 에 반할수없고, 특히사단법인은총회의의결 에 의하여야한다(민59①). 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표함이 원칙(민59)으로서, 이는 포괄적인 대 표권이지만, 법령또는정관에 의하거나 사단 법인인경우에는사원총회의결의에의하여제 한할 수 있다(민59①단,64). 다만 대표권 자체 를 박탈하는제한은허용되지아니하고3 2) , 대표 권을제한하는경우에는이를등기하지아니하 면 제3자에게대항할수 없다3 3) . 정관으로대표권을제한한경우등기를하지 아니하여도 악의의 제3자에게는대항할 수 있 다는 제한설(곽윤직, 김상용, 김주수, 이은영, 장경학, 최기원)과 선의·악의를 구분하지 아 니하고대항할수 있다는무제한설(고병용, 김 용한, 양창수, 이영섭, 김증한, 이호정)이있는 데, 다수설은 무제한설이다34)35) . 판례는“법인 의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나, 그와같은취지가등기되어있지않다 면 법인은그와같은정관의규정에대하여선 의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항 할수없다.”고한다3 6) . 즉, 대표권제한을등기 하지아니한경우, 판례와다수설은선의나악 의에 관계없이 제3자에게 대항하지 못한다고 한다3 7) . 그러나 2006년 개정민(안)에서는“이 사의대표권에대한제한은등기하지아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”고 하여 선의의 제3자만 보호하고있다3 8) . 현행법에의 할 경우 사단법인은 총회의 결의에 의하여야 하는바, 이는총회의결의에의하여이사의대 표권을제한할수 있고, 이사는이에반하여대 표권을행사할수 없다고할 것이다. 대표권에 대한 제한은 첫째 대표권의 유무 및 대표권의 행사방법에 관한 사항과 둘째 대 표권의 범위에 관한 제한으로 분류할 수 있는 데, 정관에의한대표권의제한은① 이사의다 수결또는전원에의한공동대표, ②사원총회 의의결을조건으로하는결의, ③대표권있는 이사(이사장)에게만대표권을주고평이사에게 는 대표권을제한하는경우등으로할 수 있다. 그러나 이사 전원에 대한 대표권을 제한하는 박탈은성질상허용되지아니한다3 9) . 이사가수인인경우에정관으로이사중에서 특정한 이사(이사장 또는 회장)만이 대표권을 가지고나머지이사는대표권이없다는대표권 제한규정을둘수도 있다. 공동대표에 관하여 상법에서는 이사의 수동 대표를 인정하는 명문규정이 있으나(상208 ②,389③), 민법에는 그러한 규정이 없다. 그러 나민법법인도정관4 0) 으로 공동대표를 규정하 고 있는 경우에도 각 이사는 단독으로 수동대 31) 정찬형, 상법강의요론, 2004, 426면, 대법원1982. 7. 13. 80다2441 판결 32) 대법원1958. 6. 26. 4290민상659 판결, 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 176면 33) 대법원1987. 11. 24. 86다카2484 판결 34) 주석민법(총칙1) 2002, 715면, 민법주해(1), 1992, 684면 35) 오시영, 민법강의학현사, 2006, 176면 36) 대법원1992. 2. 14. 91다24564 판결 37) 대법원1992. 2. 14. 91다24564 판결 38) 오시영, 민법강의학현사, 2006, 176면 39) 대법원1958. 6. 26. 4290민상659 판결, 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 174면 40) 주식회사와는달리민법법인의대표권제한은정관에기재하 여야한다(민41). 註。 ’
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