것꾹芬궁 J ·U·D ·I· C·l·A ·L·A ·G ·E·N·T 2007.8 -떼: - 보전처분의 집행효력( I) - 가처분에 관한 질의 회답(2) 흡 大輯去홍士t"F www.kj aa.or.kr
-- 나무의선악 벵갈보리수 줄기를뻗고가지를치고 허공의 가지가 땅에 닿으면 또뿌리내려 새로운나무가아니라 처음나무와연결되어 천평 땅도 쉽게 덮어 버 린다. 자기 자신만 생각하는 나무 그 아래 땅은 다른 식물이 자랄수 없고 자신이죽은땅은불모지가된다. 그늘과 땔감을 주기는 하나 그 나무에게 "tj¾"온 없다. 바나나나무 열매따고나면 나무는죽지만그자리에서 6개월 지나면 새싹이 돋고 6개월 지나면 열매를 맺고 6개월지나열매를따면 다시 죽어가는 바나나나무 6개월마다 자라고, 열매맺고, 죽는 그반복된삶과죽음속에 인간과동물에게 큰도움을준다. 그래서 바나나나무 뒤에는 ‘다음”이계속된다 • 한 응 락 1 법무사(인천회)
것꾹芬궁 J ·U·D·I·C·I·A·L·A·G·E·N·T 2001 18 시 ___fJ 나무의 선악 I 한 응 락 특별기고문 ‘’ 이제는사법 개혁이다 | 신 학 용(국회의원) 논 설 ~전처분의 집행효력(I) | 신 현 기 업무참고자료 Eg;困뷘세 관한 질의 회답(2) 1 정 상 태 법 률 ‘3 법률(제8569, 8582. 85&'3호) 예 규 醫I 대법원 등기예규(제 1181, 118~) 등기선례 屋!굽-등기선례 수 상 ~과기회1강정환 협회 • 지방회동정 ,덥 법무사등록공고 료집
이제는사법개혁이다 - 서민에게 사법 접근권을 許하라 - A 1L T 신학용 국회의원 안녕하십니까, 법무사 협회 회원 여러분, 저 신학용 법무사가국회의원이 된지도 벌써 3년이 지났습니다. 그 동안 많은 일들을 경험하고 치러냈습니다만, 아직 갈 길이 멀기만 합 니다. 계가 겪은 소회를 일일이 말씀드리려면 지면이 부족할 터이므로, 오늘은 그 중에서도 국회 내에서 벌어지고 있는 소리 없는 전쟁에 대해 알려드리고싶습니다. 여기서 소리 없는 전쟁이란 다름이 아니라 사법개혁을 향한 계 세력간 의 다툼을 말합니다. 국회에서 법률안이 발의되고 그것이 통과되는 과정 울 지켜보면, 법률이야말로 이해관계를 달리하는 집단들 간의 끊임없는 다툼의 균형점임을 알 수 있습니댜 단적인 예로로스쿨 법안을들수 있습니다. 아시다시피 로스쿨 법안은 최종안이 완성된 뒤로도 국회에 계류되어 장 기간방치되어 있었습니다. 물론 가장 큰 이유는 사학법 재개정을 볼모로 일체의 교육 현안을 방치 해버린 한나라당의 방침 때문이었습니다만, 변호사 업계의 반발도 한 몫 을했습니댜 법학교수회와 시민단체는 로스쿨 법안의 통과 및 변호사 인원 확대를 원하는 반면, 변협은 그 대척점에 서있었습니댜 그 와중에서 제가 놀란 것은, 변호사 출신 국회의원들의 응집력이었습 니다. 소속 정당과 계파를 초월, 암묵적으로 단결하여 한 목소리를 내는 것을보면서 역시 ‘팔은안으로굽는다’는말을실감했습니다. 또 하나의 예를 들겠습니다. 최근 제가 다룬 법안 중에 가맹사업법 개정안’ 이 있었는데, 그 중에 ‘가맹거래사에관한조문이 있었습니댜 동네 치킨집 사장님이나편의점 I 4 潟壯 8일모
주 등 소규모 자영업자들은 가맹 본부와의 계약에서 상대적 약자이지만, 워낙 영세하다보니 변호사의 조력을 받기가 쉽지 않으므로, 이를 돕기 위해 정부가 나서 ‘가맹거래사 제도를 신설하여 컨설팅을 받게 한 것입니다. 문제는 이 역시 변호사의 권익을 침해할 우려가 있다는 점인데, 통상 변호사 수임료를 감 안하면 실제로 변호사가 동네 치킨집 창업 계약에 개입하는 경우는 드물 것입니다. 그럼에도불구하고가맹사업법 개정안은 ‘가맹거래사! 조항때문에 발목이 잡혀 버렸습니 다. 변호사 출신 국회의원들은 법안 심의 전 과정에서 이 법이 굉장히 위험한 법이라고 주장했 습니다. 대체 왜 위험하다는 것이냐고 물어보니, 가맹 계약도 법률행위이므로 법률전문가인 변호 사만이 개입해야지, 그 외의 자격증 소지자가 개입하면 안된다. 고품질의 법률 서비스에 비 하면 변호사수임료는비싼것이 아니다는주장이었습니다. 제가 정무위 법안소위 위원장을 맡고 있었기에 끈질기게 설득해서 법안을 통과시키긴 했 습니다만, 씁쓸한 기분은 떠나지 않았습니다. 얼마 전 모 판사가 석궁 테러를 당한 사건을 기억하실 것입니다. 이는 분명 중대한 사회적 범죄행위였음에도, 국민들은도리어 피의자를옹호하고, 사법부를맹렬히 비판했습니다. 저는 인터넷을 가득 메운 국민적 비판 여론을 보고 깜짝 놀랐습니댜 그만큼 현 사법부가 국민의 불신을 받았다는 증거 아니 겠습니까? 예전보다 많이 좋아졌다고는 하지만, 여전히 국민에게 법원과 검찰은 고압적으로 느껴집 니댜 서민들에게 변호사 사무실의 문턱은 높기만 합니댜 수임료를 감당 못해 권리를 포기 하곤합니댜 그런데도 변호사 수가 너무 많으니 공급을 줄여야 한다고 합니다. 이래서야 국민에게 제대로 된 법률 서비스가 가능하겠습니까? 국민의 정부, 참여정부를 거쳐 대한민국의 민주 개혁은 성공했습니다. 대안법무사업외 5 I
현 정부에 대해 비판하시는 분도, 우리 사회가 10년 전보다 훨씬 투명해졌다는 것은 인정 하실겁니다. 정치, 경제 각 분야에서 권위주의가 타파되고 국민의 권익이 신장되었습니다. 하지만 아직 미진한 영역도 남아 있는데, 그 대표적인 과제가 바로 사법개혁입니다. 소액민사사건에 한하여 법무사들에게 소송대리권을 부여하자는 취지의 법무사법 개정안 이 국회에 상정된 지도 오랜 시간이 지났습니다. 하지만 담당 상임위인 법사위에서는 별다른 진척이 없습니다. 저는 법무사법이 법무사들의 이익을 위한 법이라 생각하지 않습니다. 저 자신이 법원에서 근무하면서 경험한 바, 서민들에게 가장 절실한 필요는 소액 사건에서 저렴한 비용으로 양질의 법률 서비스를 제공받는 것입니다. 우리나라의 현실을 감안하면, 법무사 여러분이야말로 서민들의 법익을 가장 잘 대변하는 법조인이기에, 저는 이번 법무사법 개정안이야말로 서민을 위한 사법개혁의 핵심이라고 생 각합니다. 이것이 국민의 기본권을 충실히 보장해야하는 법치국가의 의무이자, 정치하는 사람으로서 저 신학용에게 주어진 의무라고 생각합니다. 그런 의미에서 저는 법률소비자단체 등 3만3천명의 염원을 담은 입법 촉구 청원서를 국회 에제출한바있습니다. 하지만 아직 갈 길이 멉니다. 변호사 업계에 비하면, 법무사협회의 응집력은 미약합니다. 국회의원숫자만놓고보더라도비교가되지 않습니다. 제가 법무사 협회 선배, 동료 여러분께 드리고 싶은 말씀은, 진정한 사법 개혁을 위해 여러 분이 힘을 모아 주십사는 것입니다. 결국 우리의 작은 힘이 모여 국민을 위해 큰 일을 이물 수 있다고 생각합니다. 앞으로도 저 와 법무사 협회의 노력에 관심을 가져주시고, 아낌없는 격려를 부탁드립니다. I 6 潟壯 8일모
등卜 人卜 처 ..... C> 2 법무사시험동우회 회장 - 내가본신학용의원신학용국회의원을지근거리에서 지켜 본사람으로서 짧은소개를하고 자 한댜 나 역시 한 사람의 법무사이기에, 법무사 출신의 유일한 국회의 원인 신학용 의원에게 다른 정치인들보다 남다른 애착이 가는 것은 당연 하다고할것이다. 하지만 내가 신학용 의원을 높이 사는 것은 결코 소속적 동질감 때문만 이 아니댜 그보다는 신학용 의원이 보여준 소탈함과 열정, 그리고 진실 함에 깊이 매료되었기 때문이라고 해야 맞을 것이다. 신학용 의원을 만나 본 사람이라면 누구나 그렇게 느낄 수 있을 것이다. 심지어는 국회 사진 기자들 인기투표에서도 신학용 의원이 1등을 차지 했다고 한다. 이와 더불어 국정감사 우수의원, 국회 도서관 이용 우수의 원, 본회의 출석률 최고의원 등 그를 따라다니는 수많은 수식어들은 그가 인간적인 매력 이외에도 정치가로서 뛰어난 능력과 성실함을 겸비하였다 는 것을 보여준다고 할 수 있다. 그러나 신학용 의원에게 가장 가까운 집단이라 할 수 있는 법무사들이 정치 일선에서 이 렇게 인정받는 신학용 의원에 대하여 얼마나 많은 관심 을 가지고 있는가를 생각하면 개인적으로 많은 아쉬움이 남는다. 정치는 그렇게 거창하고 어려운 것이 아니다. 그것은 사회에 만연해 있 는문제를바로잡고올바른방향으로이끌기 위한기본적인활동이라할 수 있으며 가장 가까운 곳에서부터 시작할 수 있는 것이다. 이제 신학용 의원에게 조금 더 관심을 갖고 그와 함께 우리 정치에 한 걸음 더 동참할 수있기를희망한다. 대안법무사업외 7 I
8 法務士8 월호 論│說 保全處分의 執行效力(Ⅰ) Ⅰ. 가압류집행의효력 1. 효력일반 가. 사용·관리·수익에관한효력 나. 시효중단 다. 기타의효력 2. 가압류집행의처분금지효력 가. 상대적무효 나. 처분결과의유효화 다. 무효주장의범위에관한견해 라. 개별상대효설에따른배당 3. 가압류의유형별처분금지효력 가. 부동산가압류의처분금지 나. 유체동산가압류의처분금지 다. 지명채권가압류의처분금지 (1) 금지의범위및내용 (2) 제3채무자의지위 (3) 채무자의처분 (4) 기본적법률관계를해지 (5) 채무자와제3채무자간의상계 라. 부동산등기청구권가압류의처분금지 4. 가압류와다른절차의경합 가. 가압류끼리또는본압류와경합 나. 가압류와가처분의경합 다. 가압류와체납처분의경합 라. 가압류와채권양도의경합 Ⅱ. 가처분집행의효력 1. 처분금지가처분의집행효력 가. 총설 나. 가처분목적물의소유권 (1) 소유자와일치 (2) 소유권의변동 다. 당사자의지위 라. 가처분집행의효력범위 (1) 주관적범위 (2) 가처분집행의객관적범위 마. 가처분의무효 (1) 무권리자의가처분 (2) 피보전권리의부존재 바. 가처분권을대신행사 (1) 대위로인한가처분 (2) 채권자취소권행사로가처분 2. 점유이전금지가처분의집행효력 가. 개념 (1) 의의및집행방법 (2) 항정효 나. 목적물의현상변경 (1) 현상변경의사례 (2) 집행관이직접보관 다. 객관적변경 (1) 원상회복 (2) 본안소송 라. 주관적변경 (1) 원상회복 (2) 수인의무 3. 채권추심·처분금지가처분의집행효력 4. 직무집행정지등가처분의집행효력 가. 효력일반 나. 대세적효력의유무 5. 가처분과다른절차의경합 가. 가처분끼리의경합 (1) 부동산처분금지 (2) 점유이전금지 나. 가처분과본압류의경합 다. 선행가처분과체납처분의경합 6. 무효인보전처분 目 次 ’
대한법무사협회9 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅰ) 目 次 Ⅰ. 假押留執行의效力 1. 效力一般 가. 使用·管理·收益에관한效力 ①原則 ; 가압류집행의 효력은 1)가압류물의 처분금지효력 외에 2)본안집행(압류물의 현금 화)에 지장이 되는지의 여부에 따라 가압류물 의 사용·관리·수익까지 제한되는지는 구체 적으로가압류목적물의종류별로다음과같다. ②不動産; 부동산가압류에서는채무자가목 적부동산을 이용·관리하더라도 그 부동산을 현금화(경매)하는데는지장이 없으므로, 목적 물의 사용·관리·수익이 허용된다(법291조, 8 3조2항). ③有體動産; 한편유체동산가압류에서는집 행관이 목적물을 점유하므로(법189조1항) 원칙 적으로 채무자의 사용이 금지되지만(이때에도 채무자의 사법상 점유권이 상실되는 것은 아 님), 실무상통상집행관은간접점유하고채무 자에게직접보관시키므로이때는채무자가사 법상(私法上) 점유자로서사용·수익이가능하 다. ④債權; 그런데채권가압류에서는제3채무 자의 채무자에 대한 지급이 금지되므로(법227 조1항) 채무자는수익(收益)할수없다. 나. 時效中斷 ①時效中斷의效力發生時期; 가압류는시효 중단의 효력이 있고(민법168조2호) 그 효력발 생시기에관하여 1)가압류재판을신청한때, 2) 가압류명령을발한때, 3)가압류집행신청을한 때, 4)가압류집행이완료된때1) 라고견해가갈 리는데, 본압류의경우와마찬가지로가압류재 판을 신청한 때라고 보는 것(통설)이 상당하고 다만집행불능의경우시효중단의효력이소급 하여소멸된다고본다(私見). ②別途의中斷事由; 가압류권자는가압류로 피보전권리를행사한 것이므로 시효중단의 효 력은가압류집행의효력이존속하는동안계속 되며, 위 민법(168조)은 재판상 청구와 별도로 가압류를시효중단사유로규정한것이므로, 가 압류의 본안승소판결이 확정되었더라도 가압 1) 서울지판94.10.20. 93나50801가[ ], 民法注解Ⅲ(2004년 博 英社) 527쪽, 531쪽 註 ※범례 ①법 ; 민사집행법, ②규칙 ; 민사집행규칙, ③부등법 ; 부동산등기법④기재례 ; 부동산등기기재례집(2004년 법원행정처) ⑤제요; 03년법원실무제요민사집행[Ⅳ](법원행정처) ⑥拙著; 03년民事執行法總論·各論(신현 기저法律書院) ⑦註釋; 04년註釋民事執行法[Ⅵ](韓國司法行政學會) ⑧07연수원; 07년보존소송(사법연수 원) 。 I
1 0 法務士8 월호 류에의한시효중단의효력은본안에흡수되어 승계되고소멸되지않는다.2) ③一部; 그리고 가압류의피보전채권이가 분채권의 일부 만이면 시효중단의 효력도 그 일부에만있다.3) ④保證人 ; 주채무와 보증채무는 별개로서 보증인의 재산가압류로는 주채무자의 소멸시 효를중단시킬수 없다.4) ⑤假處分; 한편사립학교교원이학교법인을 상대한 파면처분효력정지가처분은 파면된 이 후의보수청구권의소멸시효중단사유다.5) 다. 其他의效力 ①命令과 執行 ; 가압류집행후 사정변경이 생기더라도 가압류명령이나 가압류집행이 당 연히취소되지않고별도의취소절차(법288조) 가 필요하다. 왜냐하면보전명령과보전집행은 별개이므로 보전집행후 피보전채권에 변동(변 제, 상계등)이있더라도가압류집행에는영향 이 없기때문이며, 반대로가압류집행이 위법 하여취소되어도가압류명령에는영향이없다. ②範圍; 가압류집행의효력은1)압류물과일 체를이루는 구성물또는종물, 2)해방금액(법 282조) 또는 현금화 등에 따른 변형물, 3)불가 분채권전부에미친다.6) ③收用; 그러나 가압류물이수용되면소유 권을 원시취득(담보물권 등 모든 법적인 제한 이 소멸됨)하는 것이므로(공익사업법45조1항), 가압류는 당연히 소멸되고 가압류집행의 효력 이 수용보상금청구권으로 이전되어 유지되지 않는다.7) ④侵害防止; 부동산가압류에서목적물의침 해방지를위하여채권자는필요한조치를법원 에 신청할 수 있다(법291조, 83조3항). ⑤强制管理; 한편 가압류목적물이수익(收 益) 가능한부동산인경우라면비록아직본안 집행권원을얻지못한일반채권자라도(즉집행 정본 없이도) 가압류를 위한 강제관리(법163조 이하)를병행신청할수 있다(법294조). 2. 假押留執行의處分禁止效力 가. 相對的無效 ①債權者와의關係에서無效; 가압류집행의 처분금지효력이란 채무자의 처분이 가압류권 자에게는 무효라는 의미다. 따라서 가압류후 목적부동산에대항력을 갖춘 임차인이라도 가 압류권자의 본집행(강제경매)에 대항할 수 없 으므로 목적물의 경락인에게도 대항할 수 없 다.8) ②換買特約; 또한 환매특약의부기등기(부 등법64조의2)의 매도인이환매기간내에매수 인에게환매의의사표시를했더라도그 환매로 매수인으로부터매도인이 도로찾는 권리취득 의 등기없이는 선행가압류권자에게대항할 수 없다.9) ③現金化의目的; 한편가압류의목적은가 압류물을 나중에 본압류로 현금화하여 금전채 2) 대판00.4.25. 00다11102, 金眞洙; 假押留와時效中斷의繼 續(2001년判例硏究12집釜山判例硏究會) 參照 3) ㉠대판69.3.4. 69다3, ㉡대판76.2.24. 75다1240가[ ], 朴英 植; 死亡한債務者名義의假押留決定과時效中斷(1979년 民 事判例硏究1卷博英社) 參照 4) 대판77.9.13. 77다418[가] 5) ㉠대판78.4.11. 77다2509[나], ㉡대판94.5.10. 93다 21606나[ ] 6) ㉠대결73.1.24. 72마1548, ㉡대판91.10.11. 91다12233가[ ] 7) ㉠대판00.7.4. 98다62961[1], ㉡대판04.4.16. 03다64206 8) 대판83.4.26. 83다카116, 李在性; 假押留된住宅의賃借人 의地位 (1984년判例月報 160號判例月報社) 參照 9) 대판90.12.26. 90다카16914 註 論│說 。 ’
대한법무사협회1 1 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅰ) 권을만족하는데 있는것이고, 채무자의이익 내지 거래의 안전을 보호할 필요도 있으므로, 그 현금화의목적달성에필요한범위를넘어서 까지 채무자의 처분행위를 금지할 필요는 없 다. ④相對的無效; 따라서비록가압류집행으 로 가압류물의모든처분(매매, 증여, 담보권설 정 등)이 금지되지만,1 0) 그금지는절대적무효 가 아니고 상대적 무효일 뿐이므로(통설판례), 채무자가위 금지를위반하여가압류물을처분 하더라도가압류관련채권자와채무자(및소유 자)와의 관계에서만 무효(즉 채무자의 처분을 주장할수없음)다.1 1) ⑤假押留前의處分; 한편가압류의효력발 생 전에 이미 채무자의 처분으로 목적물의 소 유자가 제3취득자로 바뀐 경우는, 설사 전의 채무자를상대로한압류(가압류)명령이존재하 고 있더라도, 이제전의채무자는소유자가아 니어서전의채무자를상대로한가압류는집행 불능되고 선행압류권자의 배당절차에도 참가 할수없다.1 2) ⑥債權者의利益抛棄; 그런데가압류처분 제한의효력은가압류권자의이익을위하여인 정되는 것이므로 가압류권자가스스로 자기에 게 불리한 그 처분제한의 효력을 긍정할 수는 있다.1 3) 나. 處分結果의有效化 가압류에도 불구하고 채무자의 처분으로 가 압류물의 소유권을 취득한 제3취득자는 ①가 압류가 취소·해제되거나 피보전권리가 변제 등으로소멸된경우1 4) ②가압류가무효로 판명 된경우1 5) 등에 그 소유권취득이 유효하게 된 다. 위와같은사유가있으면제3취득자는그 가압류배제를 위한 제3자이의의 소(법48조)를 제기할수있다.1 6) 다. 無效主張의範圍에관한見解 ①意義; 상대적무효인가압류효력이미치 는 자의 범위에 관하여 학설은 대립되고 있으 나 통설판례는개별상대효설의입장이다.1 7) ②節次相對效說; 한편절차상대효설이란위 상대적무효는가압류절차에참가한모든채권 자에대한관계에서무효이고, 다만이후가압 류가 실효된 경우만 유효가 될 뿐이라는 견해 다. ③個別相對效說; 개별상대효설이란가압류 에 반하는처분행위는가압류권자및 처분행위 전에 참가한 채권자와의 관계에서만 무효일 뿐, 처분행위후에집행에참가한채권자에대 하여는유효하다는견해다. ④異同; 위②설은강제집행에관한총체(總 體)에게대항할수없다는점이고, ③설은가압 류 이전(以前)의 채권자(배당참가자 포함)에게 만 대항할수 없다는것인데, 가압류에도불구 하고채무자의 처분에 따른제3취득자는가압 10) 登記의 公示方法 ; 다만 등기실무상 가처분에서는 특별히 금지사항(양도, 담보권설정, 기타일체의처분행위의 금지) 이 등기로 공시되는 것(기재례477항 이하)과 달리, 가압류 에서는그금지사항의공시없이단지등기원인에가압류결 정이라고만공시되지만(기재례464항이하) 가압류효력으로 당연히처분이금지된다. 11) ㉠대판87.6.9. 86다카2570 前端, ㉡대결94.11.29. 94마 417가[ ], ㉢대판98.11.13. 97다57337 12) ㉠대판03.5.30. 01다10748[3], ㉡대판04.9.3. 03다 22561[1] 13) 대판07.1.11. 05다47175[3] 법원공보07년275쪽 14) ㉠대판82.9.14. 81다527나[ ], ㉡대결82.9.30. 82그19 15) ㉠대판82.10.26. 82다카884[다], ㉡대판97.8.29. 96다 14470[3] 16) 대판96.6.14. 96다14494[1] 17) 閔日榮; 假押留의상대적효력(1999년저스티스32卷2號韓 國法學院) 90쪽이하參照 註 ’ 。
1 2 法務士8 월호 류가실효(취소등)되면유효로되는결론은양 설간에차이가없다. 라. 個別相對效說에따른配當 ①物權의優先; 가압류의피보전권리는금 전채권으로서우선변제권이없으므로, 가압류 후의 다른 가압류 또는 담보권자(담보가등기, 대항력을 갖춘 우선변제권있는 임차보증금채 권1 8) 포함)와 동순위로 배당되지만, 담보권은 물권으로서 우선변제권이 있으므로 담보물권 이후의 가압류권자의 배당액을 흡수하게 된 다.1 9) ②假押留權者의優先; 가압류후제3취득자 는 선행(先行)의 모든 가압류권자의 청구금액 을 제외한 부분만을 배당받는다.2 0) 반면에가 압류권자도 가압류당시의 청구금액에만 우선 권이있을뿐이므로그 청구금액을넘는이자 와 소송비용등은배당받을수 없다.2 1) 또한제 3취득자의입장에서도선행가압류권자의가압 류당시의 청구금액만을 변제하고 가압류를 말 소하거나, 가압류권자가본압류(경매)절차까지 진행한 경우는 집행비용(가압류비용과 본집행 비용 포함)도 함께 변제하여 가압류와 본압류 를 말소하고 완전한 소유권을 취득할 수 있 다.2 2) ③前의債權者; 가압류후목적물의소유권 이 제3취득자에게양도되면, 이제목적물의소 유권자가 아닌 전소유자의 일반채권자(전소유 자일때 가압류하지도않은)는선행가압류권자 의 본안집행(본압류⇒현금화⇒배당)절차에서 배당요구할수없다.2 3) 3. 假押留의類型別處分禁止效力 가. 不動産假押留의處分禁止 ①登記; 부동산가압류에서는직권촉탁에따 라 가압류가 등기로 공시되지만(법291조, 94 조), 그가압류등기에도불구하고제3취득자명 의로의 소유권이전등기가 가능하며 그 제3취 득자의 등기는 가압류채권자에대하여만 무효 이고 다른 사람에 대하여는 유효하다(상대적 무효). ②附合物; 가압류집행의효력은목적부동산 (토지)의 부합물인 1)정원수, 정원석, 석등, 교 량, 도랑, 돌담, 도로의포장, 지하수펌프시설, 농지에 부속한 양수시설, 2)논의 면적에 포함 되는논둑,2 4) 3)공유수면의옹벽,2 5) 4 )지하의콘 크리트구조물,2 6) 5 )지하구조물,2 7) 6 )수목등기 또는명인방법을갖추지않은수목2 8) 등에도당 연히미친다. ③從物 ; 또한 목적부동산(건물)의 종물인 1) 論│說 18) 대판92.10.13. 92다30597가[ ] 19) ㉠대판87.6.9. 86다카2570, ㉡대판92.3.27. 91다44407, ㉢대결94.11.29. 94마417나[ ] 20) ㉠대판92.2.11. 91누5228[가], ㉡대판98.11.10. 98다 43441[1], ㉢대판05.7.29. 03다40637[1], ㉣대판06.7.28. 06다19986 21) 대판98.11.10. 98다43441[2] 22) 대판06.11.24. 06다35223 23) 대판98.11.13. 97다57337, 왜냐하면가압류물이 제3취득 자로 소유권이 변동되었는데도 불구하고 가압류권자의 본 안집행이가능한것은보전집행의항정효(恒定效)로써가능 한것이지만, 일반적으로금전채권자는채무자의책임재산 으로부터변제받기때문에채무자와소유자가동일한경우 만 강제집행(배당요구포함)이가능하므로, 가압류권자아 닌전소유자의일반채권자는목적물의소유자가이미채무 자에서제3취득자로변경되었기때문이다. 24) 대판64.6.23. 64다120 25) 대판94.4.12. 93다53801 26) 대결94.4.22. 93마719다[ ] 27) 대결95.7.29. 95마540 28) 대결98.10.28. 98마1817[4] 註。 ’
연탄창고, 공동변소,2 9) 2)보일러시설, 정화조,3 0) 3)백화점의 전화교환설비,3 1) 4 )주유소의주유 기(다만유류저장탱크는토지의부합물임)3 2) 등 에도가압류의효력이당연히미친다.3 3) ④垈地權 ; 분리처분가능의 특약이 없는 대 지사용권은 구분건물에서 전유부분의 처분에 따르므로(집합건물법20조), 그 대지권은 전유 부분(건물)의종물내지종된권리로서 전유부 분만의가압류도대지권에게까지그 효력이미 친다.3 4) 나. 有體動産假押留의處分禁止 ①善意取得 ; 유체동산 가압류집행(집행관 직접보관의 형식이라도)에도 불구하고 채무자 의 사법상(私法上) 점유권은 유지되고 있으므 로, 집행관간접보관과채무자직접보관의형 식으로집행된경우채무자로부터목적물을인 도받은 제3취득자는 목적물의 소유권을 선의 취득(민법249조)할 수 있다.3 5) 다만가압류물 에는 통상 집행관 점유라는 표시가 있으므로 제3취득자에게선의무과실을인정하기는어려 울것이다. ②第三者의所有物; 제3자의소유물이가압 류되어도 아무런 효력이 발생되지 않는 것이 원칙이나, 유체동산의 경우는 소지(점유상태) 만으로 집행하는 것이므로(법189조1항 본문), 가압류가본집행으로이전되어매각된경우실 질적인 소유자라도매수인(경락인)에게대항할 수없고3 6) 채무자를상대로부당이득을주장할 수 있을뿐이다. 이는공법설(公法說)의입장이 고 다수설은 선의취득의 법리로 보호될 수 있 다는매매설(賣買說)을취한다.3 7) 다. 指名債權假押留의處分禁止 (1) 禁止의範圍및內容 ①債權全額; 가압류의효력은제3채무자에 게 송달됨으로써 발생되며(법296조, 227조3 항), 가압류명령에서특별히수액(數額)을제한 하지않으면금전채권의전액에압류집행의효 력이미친다.3 8) ②處分과 領受의 禁止 ; 지명채권가압류는 채무자의처분과 영수가 금지되고, 제3채무자 는 채무자에게 지급을 금지하는 것이므로(법 227조1항), 가압류집행 이후의 사유 즉 1)채권 소멸행위(임의변제, 강제집행에 의한 변제의 수령, 채권의 이전행위, 면제, 상계 등)나 2)채 권의가치감소행위또는3)조건성취를방해하 는 행위등을할 수 없고, 이런사실로가압류 채권자에게대항할수는없다. (2) 第三債務者의地位 ①第三債務者의責任; 따라서제3채무자가 위 가압류에도 불구하고 채무자에게 변제하거 나 후행의일반채권자(설사임금채권등우선변 제권이있는채권이라도)에게변제하면가압류 권자에게대항할수 없으므로이중부담의위험 이있게된다.3 9) 대한법무사협회1 3 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅰ) 29) 대판91.5.14. 91다2779 30) 대판93.12.10. 93다42399가[ ] 31) 대판93.8.13. 92다43142가[ ] 32) ㉠대판95.6.29. 94다6345가[ ][나], ㉡대결00.10.28. 00마 5 5 2 7 33) 尹瓊; 建物屋上에 無許可로 增築되어 最上層의 複層으로 使用되는 部分이 附合物인지 여부(2003년 司法行政 44卷 2號韓國司法行政學會) 參照 34) 대판06.10.26. 06다29020 35) 대판66.11.22. 66다1545 36) 대판72.4.25. 72다52 37) 李在性; 第3者占有物件에대한引渡强制執行과所有權의 歸屬(1972년司法行政 13卷8號韓國司法行政學會) 參照 38) ㉠대결73.1.24. 72마1548, ㉡대판91.10.11. 91다12233가[ ] 39) ㉠대판89.5.23. 88다카15734, ㉡대판94.12.9. 93다61611 註0 I
1 4 法務士8 월호 ②履行遲滯; 한편가압류의제3채무자도이 행기가 도래하면 이행지체의 책임이 있으므 로,4 0) 제3채무자는 권리공탁(집행공탁)을 함으 로써 채무를 면하고(법291조, 248조1항), 가압 류의 효력은 채무자의 공탁금출급청구권에 대 하여존속하게된다(법297조). ③押留競合; 압류(가압류포함)경합에서추 심권자는 모든경합채권자를위하여 추심하는 것이므로,4 1) 제3채무자는 위 정당한 추심권자 중 아무에게나 변제해도 그 변제는 유효하고 다른추심권자, 채권자, 채무자등에게그 변제 에따른채무소멸을주장할수있다.42) (3) 債務者의處分 ①假押留의負擔; 그러나가압류된채권이 라도양도는가능하므로채무자(양도인)로부터 양수받은 양수인(민법450조 규정의 대항요건 을 갖추지 못한 양수인 포함)은가압류의 부담 을안고그채권을양도받은상태가된다.4 3) ②提訴와 裁判方法 ; 가압류에도 불구하고 채무자는 제3채무자를 상대로 가압류된 피압 류채권에 관한 이행의 소를 제기(소멸시효 방 지를위해서도)하여4 4) 승소판결을받을수는있 더라도 가압류의 지급금지효력때문에 집행장 애사유가되어그 승소판결에기초한강제집행 을할수없으므로,4 5) 그 승소판결은반드시가 압류(특히 부동산소유권 이전등기청구권가압 류)의해제를조건으로선고해야한다.46) ③買受人; 따라서부동산소유권이전등기청 구권가압류가등기된목적물의매수인은그 가 압류가 해제되지 않은 상태에서는 동시이행의 항변권을 행사하여 매매잔금의 지급을 거절할 수있다.47) (4) 基本的法律關係를解止 가압류는 가압류된 채권의 발생원인인 법률 관계에대한채무자의처분까지구속하는효력 은 없다. 따라서채무자와제3채무자간의계약 으로피압류채권의 기본인 법률관계의 계약을 해지할 수 있으며 그 해지로써 피압류물인 채 권(제3채무자가채무자에게 지급할 채무)은 부 존재가되었으므로피압류물이없는그 가압류 는무효가되고만다.4 8) (5) 債務者와第三債務者間의相計 ①相計適狀; 가압류의제3채무자는채무자 에게 가지고 있던 법률상의 지위를 그대로 채 권자에게 가지므로, 가압류의 효력발생 당시 피압류채권(채무자의 수동채권)과 제3채무자 의 자동채권(능동채권)이상계적상이라면전부 명령송달 이후에도 상계(민법492조)가 가능하 다.4 9) 論│說 40) ㉠대판81.9.22. 81다253, ㉡대판94.12.13. 93다951가[ ], ㉢ 대판04.7.9. 04다16181[1] 41) 대판05.7.28. 04다8753[1] 42) ㉠대판70.3.24. 70다129, ㉡대판86.9.9. 86다카988, ㉢대 판01.3.27. 00다43819[1], ㉣대판03.5.30. 01다10748[3], ㉤대판05.1.13. 03다29937[1] 43) ㉠대판00.4.11. 99다23888[1], ㉡대판02.4.26. 01다 59033[1] 44) ㉠대판89.11.24. 88다카25038나[ ], ㉡대판00.4.11. 99다 23888, ㉢대판02.4.26. 2001다59033[2] 45) 대결00.10.2. 00마5221[2] 46) ㉠전합대판92.11.10. 92다4680다[ ], ㉡대판98.2.27. 97다 45532[3], ㉢대판99.2.9. 98다42615[1] ; 왜냐하면무조건 인용하면 등기관은 등기를 거부할 수 없고 그 이전등기는 가압류가 금지하는 등기를 실행하게 되기때문이다. 이때 법원의 석명의무는 없다(대판94.10.25. 93다55012). 한편 가처분등기가 불가능한 경우는 구태여 조건부판결일 필요 는없다(대판95.1.24. 94다32610). 47) 대판01.7.27. 01다27784[2] 48) ㉠대판82.10.26. 82다카508[라], ㉡대판91.11.12. 91다 29736가[ ], ㉢대판97. 4. 25. 96다10867, ㉣대판98. 1. 23. 96다53192[1], ㉤대판00. 4. 11. 99다51685[2], ㉥대판01. 6. 1. 98다17930, ㉦대판02. 12. 26. 02다54479[2], ㉧대 판07.1.11. 05다47175 49) ㉠대판89.9.12. 88다카25120, ㉡대판03.6.27. 03다 7623[1] 註。 ’
②同時履行; 위수동채권과자동채권이동 시이행관계라면설사압류명령이제3채무자에 게 송달되어 압류효력이 발생되었더라도 제3 채무자는동시이행을항변권으로주장할수 있 으므로 그 상계로써 압류권자에게 대항할 수 있다.50) ③辨濟期; 한편제3채무자의자동채권이압 류당시변제기에달하지않은경우는수동채권 보다 먼저 또는 동시에 변제기에 도달해야만 상계가가능하고,5 1) 이미 상계적상이 된 이상 상계의의사표시가있었다고보아야하므로가 압류명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 이 미 상계적상이라면가압류로부터이전(移轉)된 압류전부명령이후라도상계가가능하다.5 2) 라. 不動産登記請求權假押留의處分禁止 ①意義; 부동산등기청구권이란부동산에관 한 권리(주로 소유권)를 이전받을 채권으로서 (債權說), 금전채권자가그채권에대하여금전 채권의 만족을 위해서는 제1단계로 채권을 압 류한후 현금화를통하여목적부동산을채무자 의 책임재산으로돌린후 제2단계로그 책임재 산에대하여강제집행하는복합적인절차가필 요하다(법242조, 244조). ②責任財産化; 그래서 다른경로로채무자 의 책임재산화(채무자명의의 등기)가 이루어 졌다면그 채무자명의의등기를말소할필요는 없고, 가압류집행의효력인지급금지에위반한 제3채무자는 채권자에 대하여 손해배상의 책 임이있을뿐이다.5 3) ③任意履行; 한편위 제1단계의압류및 현 금화(추심명령)5 4) 에 따라 제3채무자(등기의무 자)가 임의이행(채무자의 책임재산화)하려면 채무자의 법정대리인인 보관인(등기신청인)이 소유권이전등기에필요한서류(등기권리증, 인 감증명, 등기원인증서, 위임장등)를 수령하여 채무자(등기권리자)명의로등기를 실행하면된 다.5 5) ④假押留; 위본압류의집행보전을위하여 부동산등기청구권에 대한 가압류도 가능하 다.5 6) 따라서 부동산등기청구권은현금화가 불 가능하다는 이유로 강제집행이 불가능하다는 취지의 종전판례(대결75.3.10. 74마487는) 폐 기되었다. ⑤第三取得者; 채권가압류에도불구하고제 3채무자가목적부동산을채무자 이외의 제3자 에게처분한 경우채권자는 제3취득자가취득 한 등기가 원인무효라고주장하여 그 제3취득 자에 대하여 물권적인 말소를 청구할 수는 없 다.5 7) 왜냐하면 위 채권가압류는 청구권(채권) 에 대한 압류이지목적물 자체에 대한 압류(처 분금지)는 아니어서 대세적인 효력이 없기 때 문이다. ⑥相對的效力; 한편가처분권자의상대적 효력에관한판례5 8) 들도위 같은맥락이다. ※ 廢棄; 따라서위 제3채무자의처분행위가압 대한법무사협회1 5 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅰ) 50) 대판93.9.28. 92다55794, 李範柱; 轉付命令과 相計抗辯 (1998년 金容俊 憲法裁判所長 華甲紀念論文集 博英社) 參 照 51) ㉠대판82.6.22. 82다카200, ㉡대판87.7.7. 86다카2762, ㉢대판89.9.12. 88다카25120, ㉣대판03.6.27. 03다 7623[1] 52) ㉠전합대판73.11.13. 73다518, ㉡대판88.2.23. 87다카472 53) ㉠대판98.5.29. 96다11648[1], ㉡대판00.2.11. 98다 35327[1], ㉢대판02.10.25. 02다39371[1] 54) 券面額; 등기청구권에는권면액이없으므로권면액이있는 피압류채권만의현금화방법인전부명령은불가능하다. 55) 법244조2항3항, ㉠전합대판92.11.10. 92다4680다[ ], ㉡대 판98.5.29. 96다11648[2], ㉢대판99.6.11. 98다22963 56) ㉠전합대결78.12.18. 76마381, ㉡대결99.12.9. 98마2934 57) ㉠전합대판92.11.10. 92다4680가[ ], ㉡대판00.2.11. 98다 35327[1], ㉢대판02.10.25. 02다39371[1]) 58) ㉠대판89.5.9. 88다카6488가[ ], ㉡대판88.9.27. 84다카 2267가[ ], ㉢대판97.5.7. 97다1907, ㉣대판99.6.11. 98다 2 2 9 6 3 註。 I
1 6 法務士8 월호 류채권자에게대하여효력이없다는취지의종 전판례5 9) 는 위 전합대판(92다4680가[ ])에 따라 폐기된것이다. ※區別; 그러나위상대적효력 의 문제는 제3채무자(소유자)에 대한 등기된 가압류(또는압류)가제3취득자에게효력이 있 어 그 제3취득자의 등기는 가압류권자와의 관 계에서도무효인경우6 0) 와는구별된다(私見). 4. 假押留와다른節次의競合 가. 假押留끼리또는本押留와競合 ①重複押留; 채무자의책임재산은채무자의 모든일반채권자의만족을위하여존재하는것 이므로, 동일한 목적물에 대하여 중복압류(가 압류 포함)가 가능하고(법291조, 87조) 가압류 의 피보전권리는 금전채권이므로 가압류 상호 간에그선후에도불구하고우열이없다.6 1) ②本押留; 가압류가 본압류로이전된 경우 (또는금전채권의집행권원으로처음부터본압 류하는경우) 다른가압류권자는배당권자로서 의 지위를 가진다(법148조3호). 다만 본압류절 차의 배당요구의 종기 이전에 효력이 발생된 가압류권자에게만배당이 가능하고, 그중 본 압류 이후의 가압류권자는반드시 배당요구해 야만배당받을 수 있다(법84조, 88조, 217조의 반대해석). ③債權의現金化方法; 한편가압류된채권 에 대하여현금화방법으로추심명령은가능하 나, 우선변제권이 있어 압류경합이 인정되지 않는전부명령은무효다(법229조5항).6 2) ④債權의準占有; 그러나위 무효의전부권 자라도 채권의 준점유자로 보아선의무과실인 제3채무자의변제(민법470조)는유효하다.6 3) 나. 假押留와假處分의競合 ①優劣與否; 가압류와가처분은그 내용의 모순·저촉이없으면그 집행의선후에우열이 없다.6 4) 그러나경합집행으로그내용이모순· 저촉되는 경우는 우열이 있을 수 있는데 보전 처분(가압류·가처분) 목적물(동산, 부동산)의 유형에따라다음처럼그효력이다르다.6 5) ②債權; 채권에대한가압류와가처분이집 행경합되어 그 내용이 모순·저촉되더라도그 선후의효력에우열이없다.6 6) 따라서등기청구 권(채권)에 대한 가처분은 목적부동산이 아닌 그 청구권(채권)에대한 것이므로 후행의 청구 권가압류에우선적효력이없다.6 7) ③不動産; 그러나부동산에대한가압류와 가처분이경합되어그 내용이서로모순·저촉 되면 등기의 선후로 그 우열이 결정된다.6 8) 따 라서 원래 가압류는 목적부동산의 소유권말소 論│說 59) 대판90.6.22. 89다카19108 60) 대판98.8.21. 96다29564[1] 61) 대판99.2.9. 98다42615[3] 62) ㉠대판65.5.18. 65다336前端, ㉡대판71.11.9. 71다1941가[ ] 前端, ㉢대판83.8.23. 83다카450나[ ] 63) ㉠대판80.9.30. 78다1292, ㉡대판87.12.22. 87다카2015, ㉢대판88.8.23. 87다카546[나], ㉣대판95.4.7. 94다 59868가[ ], ㉤대판97.3.11. 96다44747[1] 64) 대판62.4.12. 4294민상1084 65) 恒定效; 다만 가압류가본압류로 이전하는경우의효력은 목적물과관계없이그선후에따라보전처분의항정효때문 에차이가있게된다. 즉가압류가선행인경우는그본집행 (본압류)으로경락인이대금을완납하여소유권을취득하면 후행가처분은쓸모없는권리가되어버리지만, 후행가압류 의경우는본집행으로진행하지않고선행가처분의결과를 기다리는것이실무다(私見). 66) 送達로執行; 왜냐하면채권가압류는제3채무자에게송달 로집행될뿐(법291조, 227조3항) 부동산가압류와달리현 행법상등기로공시될수없으므로대세적인효력을인정할 수없기때문이다. 67) ㉠대판98.4.14. 96다47104, ㉡대판99.2.9. 98다42615[2], ㉢대판01.10.9. 00다51216[2] 68) 對世的效力; 왜냐하면부동산가압류는등기로공시되어(법 291조, 94조) 그 등기가 대세적 효력이 있기 때문이다(私 見) . 註。 ’
(계약해지을 원인)에서 보호되어야할 제3자(민 법548조1항 단서)지만,6 9) 가처분후의가등기는 그 가처분에대항할수 없어가처분본안승소판 결에따른등기절차로당연히말소되어야할운 명이고 위 제3자즉 말소등기의이해관계인(부 등법171조)이 아니므로 그 가등기권자의 승낙 이필요없다.7 0) ④同時接受; 한편등기촉탁서가동시접수되 어 동순위로 등기된 가압류와 가처분은 상호 처분금지적효력을 주장할 수 없더라도, 먼저 본집으로 이전(移轉)한 보전처분이 우선하게 된다. 즉가처분권자의본안집행으로소유권이 채무자로부터 가처분권자로 바뀌면 가압류권 자가 나중에 금전채권의 집행권원을얻더라도 소유자가바뀌었으므로강제집행(본집행)이허 용될수없다.7 1) ⑤有體動産; 등기공시절차가없는유체동산 에 대한 가압류와 가처분(처분금지)이 경합되 면 이론상채권에서처럼그 우열은없지만, 후 행 가압류권자의 본안집행(경매)에서 만일 경 락인이소유권을취득하게되면선행가처분권 자에게 돌이킬 수 없는 손해를 끼치므로 이때 는 경매절차를 중지하고 가처분권자의결과를 기다리는것이실무다. 다만가압류가선행이 면 그 본안집행을 진행하게 되고 가처분은 금 전채권이 아니므로 배당도 받지 못하고 쓸모 없는권리가되고만다. 다. 假押留와滯納處分의競合 ①別個節次 ; 민사집행절차와체납처분절차 는 별개의 법률에 기초한 절차이므로 서로 간 섭할수 없고다른절차에참여할수밖에없으 며, 양절차중 먼저절차(경매또는공매)가종 료되어대금을완납한매수인이소유권을취득 하게 된다(국세기본법35조1항 본문, 국세징수 법35조, 77조1항, 법135조).7 2) ②押留競合아님; 즉체납처분압류(국세징수 법24조)는 민사집행법상의 압류(법223조)가 아니므로 제3채무자의 집행공탁(법248조)도 인정될수없고,7 3) 압류경합(법235조)도 아니 다.74) ③公賣; 따라서비록선행가압류에도불구 하고체납처분에따른공매절차가종료되면(대 금완납으로매수인이소유권을취득하면) 가압 류효력은 상실되며, 국세에 충당하고 남은매 각대금에대한채무자의반환채권에위 가압류 의 효력이 미치지도 않으므로,7 5) 가압류권자가 위 잔액(체납처분취소에 따른 환급금)을 수령 한 채무자를 상대하여 부당이득반환청구도불 가능하게된다.76) ④假押留의對策; 즉 강제집행의경우(법 160조1항2호)와 달리 국세징수하고 남은 돈을 체납자에게반환할뿐 가압류권자를위하여공 탁하지않으므로,7 7) 가압류권자로서는그 환수 대한법무사협회1 7 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅰ) 69) ㉠대판00.1.14. 99다40937, ㉡대판05.1.14. 03다33004[1] 70) 대판05.1.14. 03다33004[2] 71) 대결98.10.30. 98마475 ; 반대로가압류권자의본안집행이 먼저라면 강제집행이 가능할 것이고 경락자의 대금완납으 로 소유권을 취득하면(법135조) 가처분권자의 본안판결은 등기불능의판결이되어버릴것이다(私見). 72) 立法論; 그러나이런현행법상별개절차의제도는국민에 게큰불편을주는것이므로, 마땅히통합되어피해를당하 는국민이없도록입법론으로해결해야할것이다(私見). 73) 대판99.5.14. 99다3686[1] 74) 執行節次에 參加 ; 그러나 본집행절차에 참가(세무서장의 교부청구나참가압류; 국세징수법56조, 57조)는배당요구 의 효력이 있어 본집행절차와 집행경합이 된다(㉠대판 92.12.11. 92다35431나[ ], ㉡대판93.3.26. 92다52733, ㉢ 대판93.9.14. 93다22210[가], ㉣대판94.3.22. 93다 19276가[ ]). 그런데본집행이채권의일부만을압류한경우 체납처분의참가압류는나머지채권을특정하여압류한것 으로서이때는상호압류경합이없는상태로병존하게된다 (대판91.10.11. 91다12233나[ ]. 75) 대판89.1.31. 88다카42[가] 76) 대판02.12.24. 00다26036[1] 77) 대판74. 2.12. 73다1905 註。 I
1 8 法務士8 월호 금액에대하여별도의채권가압류를하는등의 절차가필요하다. ⑤豫託; 한편 공매대상부동산상의저당권 보다 선순위인 가압류는 매각대금으로부터 배 분받을수 있는채권에포함되므로(국세징수법 81조1항3호의 해석), 공매절차 완결 후 국고대 리점에그금액을예탁할수도있다.7 8) 라. 假押留와債權讓渡의競合 ①優劣判斷基準; 채권가압류와피압류채권 의 양도와의 우열은 가압류결정이 제3채무자 에게 도달하는 시점(법291조, 227조3항)과 채 권양도통지(민법450조)가 채무자에게 도달하 는시점을기준한다.7 9) ②同時; 위가압류와채권양도는그성질(법 률상 지위)이 다르므로 위 도달시점이 동시라 면(도달의 입증이 없으면 동시도달로 추정됨) 상호우열이없다. 따라서제3채무자는가압류 에 기초한 본집행자와 양수인 중 먼저 추심한 자에게지급할의무가있고아무에게나변제하 더라도유효하여채무를면하게된다. 위동시 도달에서 만일 압류채권액과양수채권액의 합 계액이 피압류채권액보다많으면 공평의 원칙 상 각 그 채권액에 안분(按分)하여 내부적으로 정산할의무가있다.8 0) ③辨濟供託; 한편위 동시도달의경우라도 제3채무자는채무자를알 수 없다는이유로변 제공탁을 할 수 있고(민법487조), 그 변제공탁 으로써 채무자의 책임재산에서이탈한 것이므 로다른채권자는더이상강제집행및위안분 절차에참가할수도없게된다.8 1) 論│說 78) 대판02.3.26. 00두7971 79) 전합대판94.4.26. 93다24223가[ ] 80) 전합대판94.4.26. 93다24223다[ ] 81) 대판04.9.3. 03다22561[2][3] 註 신 현 기│법무사(의정부회) <다음호에계속> 。 ’
대한법무사협회1 9 假處分에관한질의회답(2) 업무참고자료 항목 질 의 회답 근 거 가처분권자의 별도 원인으로 인한 소유권이 전등기와 가처 분후가압류의 말소여부 가처분권리자가 승소판결에 의하지 않고 별도의 매매계 약을 원인으로 채무자로부 터 소유권이전등기를 경료 받은경우, 가처분등기이후 에 경료된 제3자 명의의 ‘가압류등기’를「말소신청 (抹消申請)」할수 있는가? 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 가처 분의 피보전권리와는 관련이 없다할 것이므 로, 그 가처분채권자가가처분등기이후에 경료된 제3자 명의의‘가압류등기’를「말소 신청」할 수 없고, 가압류등기는통상의말소 절차에 의하여만 말소할 수 있다. 1995. 2. 23. 등기 3402-258 질의회답 승소한 가처분 권리자의 소유 권이전등기와 가처분전저당 권자의승낙요 부 승소한 가처분 권리자가 소 유권이전등기를 신청할 경 우, 가처분등기전에경료된 근저당권자의 승낙서 또는 그 승낙에 갈음하는 판결의 등본을 첨부하여야하는가? 가처분등기전에경료된 근저당권설정등기가 있더라도 그의 승낙서 또는 그 승낙에 갈음 하는 판결의 등본을 첨부하여야 하는 것은 아니며 바로 소유권이전등기를신청할 수 있 다. 1996. 6. 20. 등기 3402-479 질의회답(등 기선례 4-623) 승소한 가처분 권리자의 공유 지분이전 등기 와가처분이후 상속및저당권 등기의말소여 부 가처분권리자의 승소판결에 기하여 공유지분이전등기를 신청할경우, 소송중에경 료된 소송 수계인 1인 명의 로 협의분할에 의한‘상속 등기’와‘근저당권설정등 기’도「말소」할 수 있는 가? 그 판결이 가처분에의한것이라면, 피상속 인의 소유권에 대한 승소부분의 이전등기를 신청할수 있으며, 이경우‘상속등기’는 소 유권일부이전으로 경정하고,‘근저당권설정 등기’도 ○○○(소송수계인1인) 지분전부 근저당권설정으로「경정등기」를 한다. 1996. 6. 20. 등기 3402-479 질의회답(등 기선례 4-623) 귀속재산과 가 처분후국명의 등기의말소여 부 귀속재산(歸屬財産)이 가처 분등기후권리귀속을원 인으로한국(國) 명의로소 유권 이전등기가 된 경우, 그‘소유권이전등기’는「말 소(抹消)」하는가? 1945. 8. 9. 현재일본인인개인, 법인, 단체 및 조합이 소유한 재산은 귀속재산으로 1945. 9. 25.부터 정부에 귀속시켰는데, 이 귀속재산의 취득은 원시취득이므로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 제3자에게 대항 할 수 있다. 따라서가처분등기가되어있는 부동산에 대하여도 제3자 명의로서‘소유권 이전등기’는 가능하다. 1. 군정법령 제3호, 귀속 재산처리법제2조 2. 대법원1989. 7. 11. 선 고 88다카 24912 판결 3. 1996. 3. 20. 등기 3402-192 질의회답 3. 가처분의효력 <지난호에이어>
2 0 法務士8 월호 假處分에관한질의회답(2) 업무참고자료 항 목 질의 회 답 근 거 선행가처분에 기한 소유권이 전등기와 후행 가처분에 기한 등기신청가부 선행가처분에 기한 소유권 이전등기가경료된경우, 후 행 가처분에 기한 등기신청 을할수있는가? 후행가처분채권자의 가처분에 기한 소유권 이전등기신청은 설사 본안의 승소판결문을 첨부하여 신청할 경우라 할지라도 그 등기 신청은 선행가처분의효력에 어긋날 뿐만 아 니라 부동산등기법 제55조 제6호에 해당 되 어수리될수없다. 1996. 5. 18. 등기 3402470 질의회답(등기선례 4-622) 가처분후협의 분할에의한상 속등기의 말소 여부 가처분등기 후 법정상속분 에 해당하는 지분을 이전하 라는 승소판결을 받았으나, 협의분할에 의한 상속등기 를 경료한 경우,‘협의분할 에 의한 상속등기’를「말소 (抹消)」할 수 있는가? 협의분할에 의하여 현재 등기부상 공유자 및 공유지분이 판결서상 상속인 및 그 지분과 각 부합하지아니하지만, 위‘협의분할에의 한 상속등기’는 위 가처분에 저촉된다 할 것 이므로, 승소판결에 의하여 위 상속등기의 말소등기신청및 자기명의의 소유권이전등기 를신청할수있다. 1996. 6. 21. 등기 3402473 질의회답(등기선례 4-623), 2002. 1. 18. 등기 340241 질의회답(등기선례 74 2 0 ) 가처분에 저촉 되는 가압류의 대지권등기 후 의말소방법 대지권등기(垈地權登記)를 경료하기 전에 건물만에 관 하여 경료된 가처분에 기한 소유권이전등기시에, 대지 권 등기후 기입된‘가압류 등기’를「말소신청(抹消申 請)」할 수 있는가? 가처분에 저촉되는 대지권등기 후의 가압류 를 말소하기 위하여, 먼저 건물표시변경(대 지권말소)등기신청을함으로써 대지권 및 대 지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후 에, 가처분에 저촉되는건물부분의‘가압류 등기’를「말소신청」할 수 있다. 1996. 7. 16. 등기 3402558 질의회답(등기선례 5-649) 가처분 이후의 제3자명의등기 의패소와말소 가부 가처분등기를 한 후 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된부동산에관하여, 가 처분 채무자에게는 승소하 였으나, 제3자에게는 패소 한 경우에도「근저당권설정 등기의 말소」를 신청할 수 있는가? 근저당권설정등기는가처분에 저촉되기 때문 에, 비록제3자에게는청구가기각되어패소 한 경우에도 가처분권자가 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청함과 동시에「근저당 권설정등기의말소」를 신청할 수 있다. 1997. 1. 24. 등기 340257 질의회답(등기선례56 5 3 ) I
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=