쳤꾹芬궁 J ·U·D·l •C· I ·A·L· A·G·E·N·T 2007.9 -:-- _ 보전처분의 집행효력( n) 一 한정치산 • 금치산의 십판절차 • L - 대금지급 후 매수인의 소유권 상실 흡 大轉去뽑+t"F www.kj aa.or.kr
허고 실망하며 아쉬워한다. 꿈이기를 때로는 기대하고 몸부립하며 뒤척인다•
것뮌芬+ J ·U·D·l·C·l·A·L·A·G·E·N·T 200119 시 E' 꿈 | 이창렬 논 설 II 보전처분의 집형효력(]J) I 신 현 71 區 한정치산 ’ 금처산의 심판펍차 I 정 주 수 업무참고자료 gg 대금지급 후 매수인의 소유권 상실 | 정 상 태 규 匡 麟(제8582호) 오류사항 정정 回 대법원규칙(제2093, 2099 ~ 2102호) 國 대법원등기예규(제 1183~ 1189호) 등기선례 區g 부동산등기 선례 표떨 결정 國 대법원판결(결정)요지 wu" 협회 • 지방회동정 55 법무사등록공고 59 법 률 규―예 치「 수 상 영 창 깁 주 1환 규각 정 조생강 큰 E의점 A인 예 성화통 감문전 回回回
4 法務士9 월호 論│說 保全處分의 執行效力(Ⅱ) Ⅰ. 가압류집행의효력 1. 효력일반 가. 사용·관리·수익에관한효력 나. 시효중단 다. 기타의효력 2. 가압류집행의처분금지효력 가. 상대적무효 나. 처분결과의유효화 다. 무효주장의범위에관한견해 라. 개별상대효설에따른배당 3. 가압류의유형별처분금지효력 가. 부동산가압류의처분금지 나. 유체동산가압류의처분금지 다. 지명채권가압류의처분금지 (1) 금지의범위및내용 (2) 제3채무자의지위 (3) 채무자의처분 (4) 기본적법률관계를해지 (5) 채무자와제3채무자간의상계 라. 부동산등기청구권가압류의처분금지 4. 가압류와다른절차의경합 가. 가압류끼리또는본압류와경합 나. 가압류와가처분의경합 다. 가압류와체납처분의경합 라. 가압류와채권양도의경합 Ⅱ. 가처분집행의효력 1. 처분금지가처분의집행효력 가. 총설 나. 가처분목적물의소유권 (1) 소유자와일치 (2) 소유권의변동 다. 당사자의지위 라. 가처분집행의효력범위 (1) 주관적범위 (2) 가처분집행의객관적범위 마. 가처분의무효 (1) 무권리자의가처분 (2) 피보전권리의부존재 바. 가처분권을대신행사 (1) 대위로인한가처분 (2) 채권자취소권행사로가처분 2. 점유이전금지가처분의집행효력 가. 개념 (1) 의의및집행방법 (2) 항정효 나. 목적물의현상변경 (1) 현상변경의사례 (2) 집행관이직접보관 다. 객관적변경 (1) 원상회복 (2) 본안소송 라. 주관적변경 (1) 원상회복 (2) 수인의무 3. 채권추심·처분금지가처분의집행효력 4. 직무집행정지등가처분의집행효력 가. 효력일반 나. 대세적효력의유무 5. 가처분과다른절차의경합 가. 가처분끼리의경합 (1) 부동산처분금지 (2) 점유이전금지 나. 가처분과본압류의경합 다. 선행가처분과체납처분의경합 6. 무효인보전처분 目 次 <지난호에이어> ’
대한법무사협회5 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 目 次 Ⅱ. 假處分執行의效力 1. 處分禁止假處分의執行效力 가. 總說 ①假處分一般; 가처분은내용과효력이다 종다양하여그 집행효력이상대적인것도있고 절대적(대세적)인 것도 있어 일률적으로 말하 기는 어려우므로 이하 가처분의 종류에 따라 살펴본다. ②不動産; 처분금지가처분은계쟁목적물이 부동산(부동산으로 취급되어 등기·등록하는 선박, 항공기, 자동차, 건설기계포함)인 경우 그 집행이 등기로 공시되기 때문에 당사자 외 에 제3자에게도 가처분의 효력을 대세적으로 주장할수있다.8 2) ③動産 ; 그러나 동산(유체동산·채권)가처 분은 등기의 공시방법이 없으므로 그 집행에 대세적효력이없다. 따라서유체동산가처분에 서 처분금지와 점유이전금지를특별히 구별할 실익이없다. 왜냐하면부동산의처분(양도)에 따른물권변동은등기로써효력이생기지만(민 법186조), 동산의 처분에 따른 물권변동은 인 도(점유)로써효력이 생기기 때문이다(민법188 조). ④處分; 그래서처분금지가처분이집행되었 는데도 불구하고 채무자가 목적물을 처분(양 도)한경우, 주로부동산에서문제이므로이하 부동산처분금지가처분에 관한 집행효력을 살 펴보기로한다. 나. 假處分目的物의所有權 (1) 所有者와一致 ①假處分登記當時; 가처분등기는채무자와 소유자가 일치하는 경우만 가능하다. 그런데 가처분명령 후 그 가처분집행(등기)전에는 채 무자의 처분에 따라 제3취득자명의로의 소유 권이전등기가가능하고유효하며, 이제소유자 가 제3취득자로 변경되어 채무자와 일치하지 않으므로가처분등기(집행)는불가능하게된다 (부등법55조6호).8 3) ②假處分이先行; 반면에가처분명령전에 ※범례 ①법 ; 민사집행법, ②규칙 ; 민사집행규칙, ③부등법 ; 부동산등기법④기재례 ; 부동산등기기재례집(2004년 법원행정처) ⑤제요; 03년법원실무제요민사집행[Ⅳ](법원행정처) ⑥拙著; 03년民事執行法總論·各論(신현 기저法律書院) ⑦註釋; 04년註釋民事執行法[Ⅵ](韓國司法行政學會) ⑧07연수원; 07년보존소송(사법연수 원) 82) 對世的效力; 이대세적인효력은가처분명령의효력이라기 보다 가처분집행(등기)의효력이라고 할 수 있다(07연수원 1 2 8쪽) . 83) 대판97.7.11. 97다15012 註。 I
6 法務士9 월호 이미 채무자의 처분행위로 목적부동산이 제3 자에게 양도되었더라도 그 제3자명의로 등기 전이라면(민법186조 參照) 가처분등기는 가능 하고 가처분권자의 우선권이 인정되므로,8 4) 가 처분 이후에 소유권이전등기한 그 제3취득자 는 가처분권자에게 대항할 수 없으므로,8 5) 그 가처분의 본안승소판결에 따른 등기절차에서 자기(제3취득자)의 소유권이전등기를 말소하 는데승낙할의무가있게된다.8 6) 한편후행의 가등기를 실행하기 위해서 선행가처분권자의 승낙을받을필요는없다.8 7) (2) 所有權의變動 ①假登記가先行; 한편가등기만으로는소 유권을주장할수 없으므로,88) 이미가등기되어 있는경우에도아직소유자인채무자를상대로 가처분등기는가능하지만, 선행된가등기에기 한 본등기를실행하면본등기의순위가가등기 당시로 소급되고(부등법6조2항), 비록 물권변 동은 본등기당시에 발생하더라도,8 9) 등기한권 리의 순위는 동구(同區)에서는(가처분등기도 소유권에관한등기이므로갑구에등기됨) 순 위번호에 의하므로(부등법5조2항), 그 본등기 가우선하게되고9 0) 그 본등기와 양립할 수 없 는 가처분등기는직권말소된다.9 1) ②原因無效; 채무자(피고)명의의등기가 원 인무효여서전소유자(원고)가그 말소승소판결 에 기초하여 전소유자명의로복귀되면 오히려 가처분은 그 전소유자에게 대항할 수 없게 되 므로 전소유자의 처분에 따른 제3취득자명의 의 등기는가처분의금지행위가아니다.9 2) 다. 當事者의地位 ①假處分狀態; 가처분권자는가처분상태만 으로는아직실체적권리를취득한것이아니므 로 채무자(소유자)의처분에 따른 제3취득자에 게아무런주장을할수없다.9 3) ②本案의確定; 그런데원래가처분권자의 권리가 보호되어야 마땅하므로 그 시기 즉 가 처분권자가가처분이후의등기에대하여우선 권을 주장(가처분 위반행위의 효력을 부정함) 할 수 있는 시기는 가처분의 본안판결의 확정 시다.9 4) ③確定前의債務者의地位; 따라서위 본안 판결확정전까지 채무자는 소유자로서 목적물 을 양도할수 있고그 양도에따른제3취득자 의등기도가능하며,9 5) 양도전의채무자는목적 물의소유자로서권리의실현(㉮임차인에대한 차임지급청구, ㉯인도청구, ㉰제3자이의의소 제기)이 가능하고, 양도이후에는 목적물의 소 유자인 제3취득자의 일반채권자가 목적물에 대한금전채권목적의강제집행도가능하다. ④第三債務者; 가처분위배행위가피보전권 리의침해가아니라면불법행위로인한손해배 상의책임을질수 없으므로,9 6) 계쟁물가처분의 제3채무자(국가)가 가처분(소유권이전등기청 구권보전)에 위배하여 채무자에게 소유권이전 論│說 84) 대판63.4.4. 63다44 85) 대판82.10.12. 82다129가[ ] 86) 대판97.12.9. 97다25521[4], 등기예규882호 87) 대판73.2.26. 71다1832 88) 대판66.5.24. 66다485 89) ㉠대판82.6.22. 81다1298, ㉡대판92.9.25. 92다21258나[ ] 90) 대판81.1.27. 80다2632 91) 부등법55조2호, 177조, 등기예규897호2.가항, 등기선례2 권558항, 5권579항, ㉠대판62.12.24. 4294민재항675[3], ㉡대판63.7.25. 63다53, ㉢대결80.6.3. 80마219 92) 대판96.8.20. 94다58988[1] 本文 93) ㉠대판92.2.14. 91다12349[나], ㉡대판96.3.22. 95다 53768[1] 94) 確定判決; 확정판결과동일시되는화해, 조정, 인낙에따라 가처분피보전권리의존재가확정된때를포함한다. 95) ㉠대판93.5.27. 92다20163[가], ㉡대판99.7.9. 98다 13754[5], ㉢대판02.12.27. 00다47361[8] 96) 대판66.5.17. 66다586 註。 ’
대한법무사협회7 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 등기를 했더라도, 그등기가 가처분으로 보전 하려던청구권의내용과일치되는행위여서피 보전권리를침해하지않는경우이므로, 국가는 불법행위로인한손해배상의책임이없다.9 7) 라. 假處分執行의效力範圍 (1) 主觀的範圍 ①相對的效力說 ; 가처분집행(등기)의 대세 적효력에 관하여 절대적효력설(가처분당사자 는물론모든제3자에게항상절대적인효력이 있다는 견해)이 있으나, 통설판례는 상대적효 력설(가처분을위반한채무자의처분행위는가 처분채권자에게만상대적으로무효일뿐, 가처 분채무자·제3취득자·제3자의 상호관계에서 는 완전히유효하다는견해)을취한다.9 8) ②假處分登記의抹消; 따라서위 통설판례 에 따르면 그 처분(양도)행위이후 가처분등기 가 적법하게 말소(취하 또는 법288조의 취소 등)되면 제3취득자의 소유권취득은 완전히 유 효하게된다.9 9) ③假處分權者의勝訴; 반대로가처분등기가 실효되지 않고 가처분권자의 본안승소판결확 정이면 위 제3취득자의 등기는 무효가 되므 로,1 0 0) 그 제3취득자의 등기는 말소(등기관의 직권말소는 아니고 일정한 절차로 말소)된다 (등기예규882호).1 0 1) 다만유체동산가처분의제 3취득자는선의취득의가능성이있다.1 0 2) (2) 假處分執行의客觀的範圍 처분금지가처분집행의처분금지효력은가처 분권자의 권리(피보전권리)를 침해하는 범위 (객관적범위)내에서만 생기므로(실체적효력설) 부동산가처분집행의효력은다음과같다. ①目的物의一部; 선행가처분의피보전권리 가 목적부동산의일부만인경우는나머지부분 을 피보전권리로 한 후행가처분은 선행가처분 에대항할수있다.1 0 3) ②使用權; 또한가처분의피보전권리가목 적물의 사용권인 임차권설정등기라면, 가처분 등기이후저당권설정이임차권을방해하지않 으므로그가처분에위반되지않는다.1 0 4) ③制限權 ; 나아가 가처분의 피보전권리가 소유권이전이아닌 저당권이나 임차권의 설정 등기라면, 소유권이전등기는그저당권이나임 차권의 존재를 인정한 채로 실행되므로 그 가 처분에위배되지않는다.1 0 5) 마. 假處分의無效 (1) 無權利者의假處分 실제상 아무런권리가 없는자의신청에 의 한 처분금지가처분은 비록 등기되었더라도 무 효이므로 목적물의 제3취득자는 그 가처분권 자에게대항할수있다.106) (2) 被保全權利의不存在 ①본안소송에서 피보전권리의 부존재가 확 정된경우1 0 7) 또는②피보전권리가당초부터전 혀없거나1 0 8) ③피보전권리의미발생 상태에서 97) 대판64.12.22. 64다807 98) ㉠대판81.7.14. 80다1720나[ ], ㉡대판88.9.13. 86다카191 99) ㉠대판67.9.5. 67다1215가[ ], ㉡대판68.9.30. 68다1117, ㉢ 대결90.7.28. 89그22, ㉣대판95.8.22. 93다60274가[ ], ㉤ 대판00.10.6. 00다32147[1] 100) 대판65.8.24. 65다1118 101) ㉠대판92.2.14. 91다12349[나], ㉡대판92.8.14. 91다 45806가[ ] 102) 대판89.10.24. 88다카26802 103) 대판94.3.11. 93다52044 104) 대결84.4.16. 84마7 105) 대판88.4.25. 87다카458 106) 대판55.3.3. 4287민상303 107) 대판76.4.27. 74다2151나[ ] 108) ㉠대판71.3.23. 70다3018, ㉡대판95.10.13. 94다 44996나[ ], ㉢대판99.7.9. 98다6831, ㉣대판99.10.8. 98 다38760[1] 註0 I
8 法務士9 월호 의1 0 9) 보전처분은 무효이므로, 설사 가처분의 본안에서 화해가 성립되었더라도1 1 0) 그가처분 등기로써 제3취득자에게대항할 수 없고 반대 로 제3취득자는 그 가처분권자에게 소유권을 주장할수있다.1 1 1) 바. 假處分權을代身行使 (1) 代位로因한假處分 ①被保全權利를 實現 ; 가처분등기 후라도 어떤 경로로든 가처분의 피보전권리를 실현하 는 내용의 등기는 가처분권자를 해치지 않고 오히려 가처분권자가 원하는 바이므로 완전히 유효하다.1 1 2) ②事例; 甲⇒乙⇒丁(사례A) 또는甲⇒乙 ⇒ 丙⇒ 丁(사례B)으로 각 순차 소유권이전등 기를 해야하는데도아직 甲명의로 소유권등기 가 되어있는경우, 채권자인丁(가처분권자)은 乙(사례A) 또는乙과丙(사례B)을 각 대위(민법 404조)하여 甲을 상대로 가처분이 가능하고, 이때피보전권리는사례AB 공히甲⇒乙간의 소유권이전등기청구권이다. ③甲⇒乙間의登記; 위 사례AB 공히甲명 의에서 乙명의로의 소유권이전등기는위 가처 분의 피보전권리를 실현하는 것으로서, 乙은 가처분에서 처분금지되는 제3자가 아니므로1 1 3) 가처분에저촉되지않아유효하고,114)115) 나아가 등기명의인이된 乙로부터 丙丁아닌제3자명 의로의이전등기도유효하다.1 1 6) ④甲⇒丙間의登記; 그러나위 사례B에서 중간생략등기인 甲명의에서 丙명으로의 등기 는 가처분피보전권리의실현이아니므로가처 분에 저촉되어 丁(가처분권자)에게 대항할 수 없다.1 1 7) (2) 債權者取消權行使로假處分 ①意義 ; 위 채권자대위권(민법404조)의 기 초채권은 금전채권이든 특정채권이든 불문하 는 것과 달리, 채권자취소권(민법406조)의 기 초채권은 반드시 금전채권이어야하고 재판상 소로써법원에행사해야하며, 그행사결과사 해행위가 취소되어 원상회복되면채무자의 책 임재산이된다는특색이있다. ②甲⇒乙로原狀回復; 금전채무가있는乙 이자기의재산을甲에게양도한경우, 乙의금 전채권자인 丙은 그 양도행위가 사해행위라는 이유로 그 원상회복청구권을피보전권리로 하 여 피양수채권에 대한 처분금지가처분이가능 하다. 이때甲이자발적으로乙명의로의회복 은 丙이 바라는 바로서 丙의 가처분에 저촉되 지않는다.1 1 8) 2. 占有移轉禁止假處分의執行效力 가. 槪念 (1) 意義및執行方法 ①現狀維持 ; 점유이전금지가처분은채권자 가 유체물(부동산, 유체동산)의인도청구권을1 1 9) 論│說 109) ㉠대판91.5.14. 91다8678, ㉡대판93.7.13. 93다20870 110) 대판94.4.29. 93다60434 111) ㉠대판72.10.31. 72다1271가[ ], ㉡대판79.2.27. 78다2295 112) 대판91.4.12. 90다9407나[ ] 113) ㉠대판72.12.12. 72다1860, ㉡대판83.3.22. 80다1416나[ ] 114) ㉠대판70.11.24. 70다1150, ㉡대판88.9.27. 84다카 2267가[ ], ㉢대판89.4.11. 87다카3155라[ ], ㉣대판89.5.9. 88다카6488가[ ], ㉤대판89.10.10. 88다카3922가[ ] 115) 從前判例; 그런데종전판례중에는사례A에서甲에서乙 로의이전등기는가처분권자인丁에대하여무효라는취지 의 판례(대판56.7.28. 4289민상210가) 있으나 이는 채택 하기곤란하다(私見). 116) ㉠대판86.11.25. 86다397, ㉡대판94.3.8. 93다42665 117) 대판98.2.13. 97다47897[2] 118) 대판06.8.24. 04다23127 119) 引渡請求權; 인도청구권의기초가 되는권리는 소유권이 대부분이나, 전세권이나임차권일경우도있다. 註。 ’
피보전권리로하여채무자(점유자)의유체물에 대한점유이전과현상변경을금지함으로써, 그 유체물의 현재상태를 본집행시까지 유지하는 제도로서(법300조1항), 목적물의 처분을 금지 또는제한하는것이아니다.1 2 0) ②執行方法 ; 점유이전금지가처분에서집행 관이목적물을직접점유하는것은실무상어려 우므로, 통상집행관은보관책임자로서간접점 유하고 채무자에게 직접보관시켜 사용수익하 게 하는방법으로집행된다. (2) 恒定效 ①假處分執行의效力; 위 가처분집행으로 당사자항정의효력이있으므로채무자가그 점 유를타인에게이전하더라도가처분권자(원고) 는 여전히 채무자(피고)를 점유자로 취급하여 본안소송이가능하고,1 2 1) 그본안승소판결에승 계집행문을부여받아그 타인에게도본집행(인 도)이가능하다.122) ②占有移轉의效力; 위가처분집행에도불 구하고 점유를 이전한 채무자는 가처분권자와 의 관계에서는 여전히 점유자로서 항정(恒定) 되지만, 가처분권자외의제3자와의관계에서 는점유자가아니다.1 2 3) ③所有者; 한편 위 당사자항정은목적물의 소유권을침해하는것이아니므로목적물의소 유자는 인도청구권자(가처분권자)의 가처분집 행에 대하여 제3자이의(법48조)를 할 수 없 다.1 2 4) 나. 目的物의現狀變更 (1) 現狀變更의事例 ①客觀的變更; 객관적변경이란점유이전금 지가처분집행후 채무자가목적물의객체를변 경하는 사례로, 1)증개축으로 건물의 동일성 상실, 2)동일성은 있더라도 건물개조로 인한 과다한유익비상환의무의부담, 3)본래의용도 와 다른용도로 건물개조, 4)나대지에 건물신 축, 5)토지의 용도변경(임야개간으로 대지화 등) 등은현상변경에해당된다. 그러나단순히 목적물의 현상보존을 위한 수선이나 내부장식 의 변경등은 현상변경이아니다. ②主觀的變更; 주관적변경이란점유이전금 지가처분집행후 목적물에대한권리의주체가 변경되는사례로, 채무자가임대, 전대, 임차권 양도, 사용대차, 매도, 증여등으로제3자에게 목적물의전부또는일부의점유를이전하거나 제3자가무단으로점유하는경우가있다. (2) 執行官이直接保管 점유이전가처분집행 후 객관적변경이든 주 관적변경이든채무자가목적물을변경하면, 당 초의사용허가조건을위반한것으로보아집행 관이직접보관할수 있는지에관하여다음과 같이견해가대립되는데, 실무는②집행명령설 을 취한다(재민2003-4 제11조). ①積極說; 별도의집행권원없이도그 가처 분명령만의 효력으로 집행관 직접보관이 가능 하다는적극설 ②執行命令說; 가처분명령과는별도의집행 명령인 수권결정(법260조, 민법389조3항)을 얻어대체집행할수있다는집행명령설 ③新假處分命令說; 별도가처분명령이필요 하다는신가처분명령설 대한법무사협회9 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 120) 대판87.11.24. 87다카257다[ ] 121) 대판66.7.26. 66다1060 122) 대판99.3.23. 98다59118[2] 123) 대결96.6.7. 96마27[2] 124) 대판02.3.29. 00다33010 註。 I
1 0 法務士9 월호 다. 客觀的變更 (1) 原狀回復 위 객관적변경의 경우 집행기관인 집행관은 보관책임자로서 원상회복하도록 경고할 수 있 는 것은당연하지만, 그경고에불응한경우집 행관이 적극적으로 그 변경의 결과를 제각(除 却)하고 원상회복할 수 있는지에 관하여 다음 과 같은 견해가 대립되는데(07연수원134쪽), 집행명령설이통설이다(註釋364쪽). ①執行官除去說; 집행관은별도의집행권원 없이도 언제든지 변경결과를 제거하고 원상회 복할수 있다는집행관제거설 ②折衷說; 변경중또는변경직후에는자력 구제가 가능하지만, 그변경이 이미기정사실 화 된 경우는집행명령이필요하다는절충설 ③執行命令說; 이 가처분은현상변경금지 (부작위)의 의무를 준 것이므로 부작위위반의 결과를제각하고원상회복할수 있는수권결정 (법260조, 민법389조3항)을 얻어 대체집행할 수있다는집행명령설 ④新假處分命令說; 별도가처분명령이필요 하다는신가처분명령설 (2) 本案訴訟 ①留置權 抗辯不可 ; 가처분명령을 위반한 채무자의객관적변경사실로써가처분채권자에 게 대항할수 없으므로, 건물의증개축에따른 필요비·유익비등의 상환청구권 또는 부속물 매수청구권등의성립자체는인정될지언정, 그 청구권에 기한 유치권은 본안에서 항변할 수 없다고해석된다(07연수원135쪽). ②請求趣旨變更; 객관적현상변경으로목적 물의동일성이상실된경우, 비록채무자는그 변경결과로 채권자에게 대항할 수 없더라도, 1)구 목적물표시의 집행권원으로는 변경된 목 적물에 강제집행(인도)이 불가능하고, 2)객관 적변경에서는 주관적변경에만 있는 승계집행 의 제도도없으며, 3)일단발령된종전의가처 분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로, 결국 본안소송에서 변경된 현상대로 목적물을 변경하는 내용의 청구취지변경을해야만 본안 집행이가능하게된다. 라. 主觀的變更 (1) 原狀回復 위 주관적변경의 경우 가처분단계에서 집행 관은 제3자의 점유를 배제(퇴거)할 수 있는지 에 관하여 다음과 같이 견해(아래②③④⑤는 소극설임)가 대립되는데(다만 설의 명칭 중 ③ 절충설과 ⑥불필요설의명칭은 私見), 판례는 적극설에는 반대하지만 소극설 중 어느 설의 입장인지는불분명하나, 가처분은당사자항정 의 효과만있을뿐 가처분단계에서직접점유 의 배제를 강제할 수는 없고, 본집행단계에서 승계집행문을 부여받아 점유배제가 가능하다 고한다.1 2 5) ①積極說; 별도집행권원없이도가능하다 는적극설 ②承繼執行說; 제3자가채무자와통모로점 유중이면 승계집행문만으로 가능하나 무단점 유는 별도 가처분명령이필요하다는 승계집행 설 ③折衷說; 통모점유는승계집행문만으로가 능하지만, 무단점유는승계집행문과수권결정 論│說 125) 대판99.3.23. 98다59118[2] ; 생각건대우리나라는 당사 자 승계주의를 취하고 있어 변론종결후의 승계인에게만 판결의 효력이 미치므로(민소법218조1항) 판례의 태도가 상당하다(私見). 註。 ’
(집행명령)이필요하다는절충설 ④執行命令說; 통모점유는승계집행문과수 권결정으로, 무단점유는별도가처분명령이각 필요하다는집행명령설 ⑤新假處分命令說; 통모여부를불문하고항 상 별도의 가처분명령이 필요하다는신가처분 명령설 ⑥不必要說; 위제3채무자의점유는가처분 채권자에게대항할수 없으므로무시하고, 본 집행단계에서 가처분의 항정효에 따라 제3자 의 점유를 배제하는데 아무런 지장이 없으므 로, 결국가처분단계에서구태여미리점유배 제(퇴거)를실시할필요가없다는불필요설 (2) 受認義務 주관적변경의 경우 가처분의 당사자항정효 에 따라 채무자의 목적물점유가 현재 점유자 (제3자)에게 승계되어 본안승소판결에 승계집 행문을부여받아강제집행이가능하다.1 2 6) 그러 나 채무자는 가처분채권자 아닌 제3자와의 관 계에서는 점유자의 지위가 아니다.1 2 7) 따라서 본안의강제집행을수인해야할의무가있어승 계집행문으로강제집행이 가능한 자의범위에 관하여, 현재 점유의 선의·악의와 관련하여 다음과같이견해가갈린다(설의명칭은私見). ①全員說; 점유의 선악의를불문하고점유 를 승계한모든제3자다. ②惡意說 ; 비록 명문규정은 없더라도 선 의·무과실로목적물을점유하게된 자는보호 되어야마땅하므로악의의제3자만이다. ③適用說; 선의의제3자라도그 보호가실 체법규의적용내지유추적용이가능한범위내 에서만제외되고그 적용이없으면포함된다. 3. 債權推尋·處分禁止假處分의執行效力 ①必要性; 채권존부에관하여다툼이 있으 면 채무자는채권자의추심에불응하면그만이 지만, 만일채권자가그다툼이있는채권을 처분(양도)하면 채무자(가처분권자)는 양수인 에게대항할수없는경우가있을수있으므로, 채권자(가처분채무자)의추심과 처분을 금지하 는 가처분이필요하다. 한편채권존부의다툼 이 없는 채권이라도 채권자(가처분채무자)의 이중양도로양수인간에다툼이있는경우도진 정한 양수인(가처분권자)은 위 가처분이 필요 하다(07연수원115쪽). ②執行方法; 위가처분의집행방법은가처 분채무자에게 고지함으로써 집행은 종료된다 (법291조, 301조, 83조4항, 규칙203조의4). 한 편 피집행채권에 제3채무자가 있는 경우는 그 제3채무자에게 지급금지명령을 하게 되고 이 때는 제3채무자에게 송달로써 집행이 완료된 다(법227조3항). ③假處分債務者의地位; 위가처분에도불 구하고 채권가압류에서처럼 가처분채무자는 피압류채권에 대한 보관책임자로서의모든 권 능이유지되고다만가처분권자의권리를해치 지 않는 범위내에서 유효하게 그 권리행사를 할수있다.1 2 8) 또한부동산소유권이전등기청구 권의 처분금지가처분에도 불구하고 채무자는 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송 을제기할수 있는데, 이때그 승소판결은반드 대한법무사협회1 1 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 126) 대판99.3.23. 98다59118[2] 127) 대결96.6.7. 96마27[2] 128) 保存行爲; 즉가처분에도불구하고가처분채무자는피압 류채권의 보전행위를 위한 채권확인 또는 채권이행의 소 를 제기할 수 있다. 따라서 채무자가그 채권보존행위를 게을리함으로써 발생(소멸시효의 완성 등)되는 손해에 대 하여는가처분의존속을이유로가처분권자에게손해배상 을청구할수없다. 註。 I
1 2 法務士9 월호 시 그 가처분의 해제를 조건으로 선고해야한 다.1 2 9) 4. 職務執行停止等假處分의執行效力 가. 效力一般 ①執行方法; 법인의임원등에대한직무집 행정지및 대행자선임등의가처분은채무자에 게 송달함으로써 집행하는 것이 원칙이나(법 291조, 301조, 227조2항, 83조4항, 규칙203 조의4), 그 가처분 내용이 등기사항인경우는 법인등기부에 등기됨으로써 집행된다(법306 조, 민법52조의2, 상법183조의2). ②對世的效力; 그런데위 송달은당사자간 에만집행효력이있을뿐 대세적효력이 없고 등기로 공시되어야만 제3자에게도 대항할 수 있다(민법54조1항, 상법37조1항).1 3 0) 다만상사 법인에서는가처분등기라도선의의제3자에게 는 대항하지못한다(상법37조2항). ③職務執行停止; 위가처분에따라직무집 행이정지된대표자는일체의직무에서배제되 고 대신 선임된 대행자가 대표자의 직무를 대 행하므로, 비록가처분전에는대표자였더라도 1 3 1) 가처분집행 이후에는 직무집행정지된 대표 자를 선출한 결의무효(또는 부존재)의 확인소 송에서의대표자도대행자만이다.1 3 2) 또한설사 가처분이후새로선임된대표자라도대표자의 권한이없다.1 3 3) ④代行者의地位; 위가처분으로선임된대행 자는 통상의사무만이가능하므로(민법60조의2, 상법200조의2, 408조 參照) 법인의 근간(根幹) 인구성자체를변경하는행위는할수없다.1 3 4) 나. 對世的效力의有無 ①株主總會의決議事項; 주주총회결의사항 중 이사에 대한 위 가처분은 대세적인 효력이 있어당사자뿐만아니라제3자인그소속법인 에게도 효력이 미친다.1 3 5) 왜냐하면가처분의 본안인 주주총회 결의사항에 관한 본안판결은 대세적효력규정(상법190조)을 준용하고 있기 때문이다(상법376조, 380조).1 3 6) ②理事會의決議事項; 그러나이사회결의 사항중 이사에대한위 가처분은위 대세적효 력규정(법190조)에 관한준용규정이 없으므로, 위 가처분에도불구하고이해관계인은어떤방 법이든 그(이사회 결의사항의) 무효를 주장할 수있다.137) ③民法法人의理事; 또한민법상법인의이 사회결의에부존재 혹은무효등 하자가있는 경우(가처분은물론본안승소판결이라도) 법률 論│說 129) ㉠대판98.2.27. 97다45532[3], ㉡대판99.2.9. 98다 42615[1] ; 왜냐하면무조건인용하면등기관은등기를거 부할수없고그이전등기는가처분이금지하는등기를실 행하게되기때문이다(私見). 130) 對抗要件; 그러나설립등기외의법인등기는대항요건일 뿐이므로그등기가 실체적효력은없다(대판00.1.28. 98 다26187[3]). 131) 전합대판83.3.22. 82다카1810나[ ] 132) 대판95.12.12. 95다31348, 金能煥; 團體의代表者에대한 職務執行停止·職務代行者選任의 假處分과 本案訴訟 등 에서 그 團體를 代表할 者(1998년 1월 韓國民事訴訟法學 會誌韓國司法行政學會) 參照. 그러나당해가처분취소의 신청권자는 직무집행정지된 종전 대표자다(대판95.3.10. 94다56708가[ ]). 133) ㉠대판92.5.12. 92다5638[가], ㉡대판97.9.9. 97다 12167[1], ㉢대판97.10.10. 97다27404, ㉣대판00.2.22. 99다62890[1] 134) ㉠대판95.4.14. 94다12371[가], ㉡대판97.2.11. 96누 4657가[ ], ㉢대판00.2.11. 99다30039[1] 135) ㉠대판91.12.24. 91다4355[나], ㉡대판92.5.12. 92다 5638나[ ] 136) 崔基元 ; 株主總會決議의 瑕疵에 관한 小考(1989년 法曹 395號法曹協會) 參照 137) ㉠대판82.7.13. 80다2441, ㉡대판88.4.25. 87누399나[ ], 金敎昌; 株式會社의理事會에대한小考(1987년蘇山文仁 龜博士華甲紀念三知院) 參照. 註。 ’
에 별도의 규정이 없으므로(대세적인 효력이 없고 당사자간에만 효력이 있으므로), 이해관 계인은 언제 어떤 방법이든 그 무효를 주장할 수있다.1 3 8) 5. 假處分과다른節次의競合 가. 假處分끼리의競合 (1) 不動産處分禁止 ①競合의判斷; 가처분집행과다른절차의 집행경합이 인정되기 위해서는 상호모순·저 촉되지 않는 내용이어야 하는데,1 3 9) 그모순· 저촉의 여부는 당사자, 피보전권리, 보전필요 성, 보전명령의주문(또는신청취지) 등을비교 하여판단한다. ②可能性; 부동산처분금지가처분의집행은 등기부에 공시되어 집행하므로 채무자는 목적 물의소유자로서동일인일수밖에없고, 동일 한 가처분권자는구태여중복으로가처분을집 행할필요가없으므로가처분권자가다른사람 인 경우만집행경합의가능성이있다.140) ③競合可能; 부동산에관한선행가처분에도 불구하고 다른 가처분권자의 후행가처분은 상 호 모순이아니므로얼마든지경합집행이가능 하고, 다만본집행절차에서차이가있게된다. 즉 1)선행가처분권자의 본안집행에 따른 등기 실행에서 그 가처분 피보전권리의범위내에서 그 가처분에저촉되는처분행위의효력을부정 할 수 있으므로(선행가처분우위설),1 4 1) 후행가 처분등기를 직권말소할 것이고(등기예규882 호), 2)후행가처분권자의본안집행은선행가처 분 때문에 집행불능이될 것이므로, 후행가처 분권자의 본안승소판결은 선행가처분의 해제 를 조건으로만가능하다.1 4 2) ④所有者와占有者; 같은목적물이라도소 유자와점유자는다를수 있으므로처분금지가 처분과 점유이전금지가처분은 채권자의 동일 여부를불문하고가능하다(私見). (2) 占有移轉禁止 ①同一한占有者; 점유이전금지가처분은목 적물(부동산 또는 유체동산 불문)의 점유자(채 무자)를 상대하는 것이므로 동일한 점유자를 상대로다른채권자가각자의피보전권리(인도 청구권)로 얼마든지 가처분의 경합은 가능하 고, 그진정한피보전권리는본안소송에서가 려질문제라고본다(私見).1 4 3) ②占有者가다른境遇; 그런데목적물의점 유자가 다를 때 즉 선행점유이전금지가처분권 자(甲)는 점유자(채무자)가㉮라고 지목하여가 처분집행을한 후, 후행가처분권자(乙)는점유 자가㉯라고지목하여가처분집행을한 경우로 서, 이때판례1 4 4) 는 후행가처분은집행할 수 없 대한법무사협회1 3 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 138) ㉠대판00.1.28. 98다26187[2], ㉡대판00.2.11. 99다 30039[2], ㉢대판03.4.25. 00다60197[2] 139) 保全의目的; 왜냐하면금전채권목적인가압류는그집행 의선후에우열이없어얼마든지경합집행이가능하고가 압류자체가경합된다른일반채권자를위하는제도도겸 하는것과 달리, 가처분은통상가처분권자의 권리보호가 목적이고다른권리보호목적이될수없기때문에그집행 경합에있어서모순·저촉을따질수밖에없다. 그러나그 모순·저촉은 집행단계에서 따질 것이 아니라 집행의 효 력문제일뿐이므로, 그효력의우선여부는나중에본안재 판에서가려질문제라고본다(私見). 140) 대결56.11.1. 4289민재항25 141) ㉠대판82.10.12. 82다129[가], ㉡대판03.2.28. 00다 65802[2] 142) ㉠대판98.2.27. 97다45532[3], ㉡대판99.2.9. 98다 42615[1] ; 왜냐하면무조건인용하면등기관은등기를거 부할수없고그등기는선행가처분이금지하는등기를실 행하게되기때문이다. 143) 從前判例; 한편선행가처분과상호모순·저촉되는후행 가처분은 선행가처분이 취소되어야만 집행이 가능하다는 취지의 종전판례(대판64.8.31. 4294민상908는) 집행절차 의단계와집행효력의단계를구별하지못한잘못된취지 라고본다(私見). 144) 대결81.8.29. 81마86 ; 이후판례는나타나지않고있다. 註。 I
1 4 法務士9 월호 으므로잘못하여집행된경우甲은후행가처분 에 대하여 집행이의(법16조) 또는 제3자이의 (법48조)로불복하여취소할수있다고한다.1 4 5) ③判例의 問題點 ; 그러나 위 판례(81마86) 는 다음 1)과 2)의 점을 구체적으로 살펴보지 않은점에서 동의할 수 없고, 1)과2)가 사실이 라면 얼마든지 후행가처분은 집행되어야 마땅 하고 이후본안소송절차에서가려질 문제라고 본다(私見) .1 4 6) 1)占有者의 誤認 ; 선행가처분에서실질적인 점유자가㉮가아닌데도㉮로오인하여집행했 을 가능성을살펴보지않았다. 2)占有者의 變更; 선행가처분집행에서비록 점유자가㉮였더라도그 가처분이후에점유자 가 ㉯로변경된경우를살펴보지않았다. 나. 假處分과本押留의競合 ①競合可能; 선행가처분권자(여기서는처분 금지가처분만을 의미함)는 가처분의 존재만으 로 후행처분제한등기(가압류, 가처분, 강제경 매 등)의 말소청구권은 없고,1 4 7) 다만선행가처 분권자의 본안승소판결에 기초하여 등기를 실 행함으로써 소유자가 가처분권자로 변경되면 가처분권자의처분금지효력때문에, 다른금전 채권자의 후행본압류(경매)절차(이때는채무자 를 소유자로집행된 것임)에 따른경락인의 소 유권이전등기는 가처분권자에 대하여 무효일 뿐이므로,1 4 8) 가처분과다른채권자의본압류는 그 선후를불문하고얼마든지경합이가능하다 (한편 가압류와 가처분의 경합에 관하여는 전 술參照). ②假處分先行; 따라서선행가처분에도불구 하고 다른 금전채권자의 압류(강제경매개시결 정등기)는 가능하고 다만 현금화(매각)절차만 을 정지하여선행가처분의결과를기다리는것 이 실무다(제요245쪽). ③本押留先行; 한편후행가처분권자는선 행 본압류에따른경락인에대항할수 없어소 멸주의로직권말소된다(법91조3항).149) 다. 先行假處分과滯納處分의競合 ①別個節次; 민사집행절차와체납처분절차 는 별개의 법률에 따른 절차로서 서로 간섭할 수도없고, 타방의절차에도불구하고일방적 으로 절차를 진행할 수 있다(국세기본법35조1 항 본문, 국세징수법35조, 77조1항, 법135 조) .1 5 0) ②從前判例; 따라서선행가처분과후행체납 처분이경합된경우라도 종전판례는가처분권 자의 우선권이 인정되지 않고 체납처분절차에 서의 매수인은 유효하게 소유권을 취득한다는 내용으로 체납처분우위설(滯納處分優位說)의 입장이었다.151) ③通說判例; 그러나그 후대법원은전원합 論│說 145) 李在性; 占有移轉禁止假處分의競合(1982년司法行政23 卷2號韓國司法行政學會) 參照 146) 本案裁判으로가려질問題; 나아가설사위甲乙의각가 처분에서집행관이실질적인점유자를오인하지않았더라 도 후행가처분은 일단 집행되어야 마땅하고 이후 본안의 재판절차에서가려질 문제라고본다. 왜냐하면모순·저 촉여부는집행단계의문제가아니라집행효력의문제로서 집행기관이 판단할 사항이 아니고 나중에 재판기관이 판 단할 수 있는 기회가 제공되어야 마땅하기 때문이다(私 見) . 147) 92.2.14. 91다12349나[ ] 148) ㉠대판97.12.9. 97다25521[4], ㉡대판98.10.27. 97다 26104[4] 149) 대판64.12.15. 63다1071 150) 立法論; 그러나이런현행법상별개절차의제도는국민에 게 큰불편을 주는것이므로, 마땅히통합되어피해를당 하는국민이없도록입법론으로해결해야할것이다(私見). 金東建; 國稅徵收法의特色(2000년無碍徐燉珏博士紀念 論叢法文社) 參照. 151) ㉠대판74.1.15. 73다905, ㉡대판83.8.23. 83누332나[ ], ㉢ 대판87.6.23. 86다카2408가[ ], 姜仁崖 ; 處分禁止假處分 과 滯納處分(1989년 判例硏究 2輯 서울地方辯護士會) 參 照 註。 ’
대한법무사협회1 5 ▶▶保全處分의執行效力(Ⅱ) 신 현 기│법무사(의정부회) 152) 전합대결93.2.19. 92마903 153) 이영환; 不動産處分禁止假處分의效力(1995년 衡 平 과 正 義大邱地方辯護士會물레) 參照 154) 대판88.10.11. 87다카2136 155) ㉠대판76.3.9. 75다1923, ㉡대판82.12.14. 80다1872마[ ] 註 의체에서위종전판례를변경하여, 보전처분이 체납처분집행에 영향이 없다는 규정(국세징수 법35조)은 비록 선행 보전처분에도 불구하고 체납처분의 절차진행에 영향이 없다는 취지일 뿐이고 체납처분의 효력이 선행보전처분에 우 선한다는취지는아니므로, 여전히선행가처분 권자의 피보전권리 범위내의 본안승소판결효 력의우위는인정된다는취지의결정1 5 2) 을함으 로써현재는 가처분우위설(假處分優位說)이통 설판례가되었다.1 5 3) 6. 無效인保全處分 ①假押留; 한편부동산가압류가무효라면 목적물소유자인 채무자(또는 제3취득자)는 가 압류채권자(피고)를상대로 가압류말소등기절 차이행의제소가가능하다.154) ②假處分; 그러나부동산처분금지가처분이 무효라도, 법원의가처분결정에기하여집행된 처분금지가처분등기는집행법원의가처분결정 의 취소나 집행취소의 방법으로만 말소될 수 있으므로, 그가처분말소등기절차이행의제소 는불가능하다.155) 。
論說 1 6 法務士9 월호 한정치산·금치산의심판절차 1. 머리말 2. 개설 가. 한정치산·금치산의선고 나. 한정치산·금치산의취소 3. 절차 가. 청구절차 ( 1 )관할법원 (2) 청구권자 (3) 심판청구서 나. 처리절차 ( 1 )심리 (2) 심 판 (3) 후견인의선임 (4) 주문례 (5) 심판의고지 (6) 즉시항고 다. 사후조치 (1) 심판의공고 (2) 호적관장자에게통지 (3) 후견개시·종료신고 4. 서식·문례 가. 서식 나. 문례 5. 맺는말 차 례 1. 머리말 우리민법은한정치산과금치산에관하여제9 조에서 제14조까지 6개조에 걸쳐 규정을 두고 있다. 먼저 한정치산에 관하여 ①한정치산의 선고(제9조) ②한정치산자의 능력(제10조) ③ 한정치산선고의 취소(제11조)를 규정하였고 다 음 금치산에 관하여 ①금치산의 선고(제12조) ②금치산자의 능력(제13조) ③금치산선고의취 소(제14조)에관한규정을두고있다. 그리고 가사소송법은 제2조①가사비송사건 (1)라류사건에서「1.민법 제9조 내지 제14조의 규정에의한한정치산·금치산의선고와그 취 소」를규정하고있다. 따라서한정치산과금치산에관한사건은가 사비송사건중라류사건으로분류되어있다. 본고에서는 개설·절차·서식·문례로 나누 어 한정치산·금치산 사건의 심판절차를 살펴 보기로한다. 2. 개설 가. 한정치산·금치산의선고 한정치산선고는 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염 려가있는 사람에 대하여 하는 것이고 금치산 선고는 심신상실의 상태(常態)에 있는 사람에 대하여 하는 것이다(민법 제9조, 제12조). 이러한선고를받은자를행위무능력자로하 여 후견인의 후견을 받게 함으로써 본인을 보 호함과 동시에 제3자의 불측의 손해를 방지하 기위한것이다. ’
•••한정치산·금치산의심판절차 대한법무사협회1 7 나. 한정치산·금치산의취소 위의 한정치산이나 금치산의 원인이 소멸한 때에는 법원은 그 선고를 취소하여야 한다(민 법 제11조, 제14조). 취소심판이있어야만 행위 능력자로 된다. 이는 거래상대방을 보호하기 위하여획일적일필요가있기때문이다. 한정치산·금치산선고의 취소는 한정치산· 금치산선고사건과별도의사건으로처리한다. 3. 절차 가. 청구절차 (1) 관할법원 사건본인의 주소지의 가정법원의 토지관할 에 속한다(가사소송법제44조 1호). 민법상주소는생활의근거되는곳을말하는 바(제18조) 이에는 객관설과 주관설로 학설 이 나누어지고있으나판례와학설은객관설 이 통설인듯하다. 실무상으로는주민등록표 등본을첨부하게하여관할의기준으로하고 있다. (2) 청구권자 한정치산 또는 금치산의 선고 또는 취소를 청구할수 있는자는본인, 배우자, 4촌이내 의 친척, 후견인또는검사이다(민법제9조, 제11조, 제12조, 제14조). (3) 심판청구서 청구서에는 반드시 사건본인의 인적사항을 기재하여야한다. 청구취지는일반적으로다 음과같이기재한다. (가) 선고심판의청구의경우 “사건본인 ○○○을 금치산자(또는 한정 치산자)로선고한다.” 라는심판을구함. (나) 선고취소의청구의경우 “○○가정법원 20○○는○○호, 사건본 인 ○○○에 대한 금치산(또는 한정치산) 선고는이를취소한다.” 라는심판을구함. 나. 처리절차 (1) 심 리 (가) 사전처분 ①재산관리인의선임 본인의재산관리를위하여가사소송법 제62조의 사전처분으로서 재산관리인 을 선임할수 있고, 이때에재산관리 인에 대하여는 후견인에 관한 규정을 준용한다(가사소송규칙 제32조 제1 항). 이 경우친족회의임무와권한은 법원이 이를 행한다(가사소송규칙 제 32조 제2항). 위 재산관리인의 선임처 분은그 선임된 자에게 고지하여야한 다(가사소송규칙제32조제3항). ②감호와요양처분등 가정법원은상당하다고인정할때에는 언제든지위 재산관리인에게사건본인 의 감호와요양또는재산관리에필요 한 명령을할 수 있고, 그선임한재산 관리인을 해임하거나 개임할 수 있다 (가사규32③). (나) 심신상태의필요적감정 한정치산·금치산의선고또는그 취소사 I
論說 1 8 法務士9 월호 건을 심리함에 있어서는 사건본인의 심 신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜 야 한다(가사소송규칙제33조 본문). 다만 사건본인의심신상태를판단할만한 다른 충분한 자료가 있는 때에는 그리하 지 아니하다(동조단서). 금치산선고는사 건본인이 심신상실의 상태에 있음을 요 건으로하는바, 이는심신상실의상태(狀 態)가 계속되는 경우뿐만 아니라 때때로 의사능력을 회복하는 때가 있더라도 대 체로심신상실의 상태(狀態)에있는 것이 보통인경우를포함한다. 여기서 어떠한 심신상태가 있는가 여부 의 판단은 감정인의 의학상 용어례 등에 구속되는것은아니고, 금치산또는한정 치산제도의 목적에 비추어서독자적으로 타당한판단을하지않으면안된다. 또한 여기의 감정인에 대해서는 민사소 송법제336조의규정에의한기피신청이 허용된다고본다. (다) 사건관계인의심문 라류 가사비송사건의심판은 사건관계인 을 심문하지아니하고할 수 있는가사소 송법 제45조에 비추어 사건관계인의 심 문이 필요적인 것이 아니지만 한정치 산·금치산에 관한 사건에 있어서는 신 중을 기하는 의미에서 사건관계인을 심 문하거나 증인을 심문하는 것이 일반적 이다. (라) 심판청구의취하 한정치산·금치산선고의 심판청구를 청 구하는 것이 허용되는가에 대하여 긍정 설과 부정설이 있으나 실무는 긍정설을 취하고있는것으로보여진다. (2) 심 판 (가) 가정법원은 조사결과 사건본인이 심신 상실의상태에있다고인정할때에는반 드시금치산선고를, 심신박약또는낭비 자로 판단될 때에는 반드시 한정치산선 고를하여야하고, 선고를할 것인지아 닌지재량의자유가있는것은아니다. (나) 가정법원은청구에 구애됨이 없이 심신 상태의정도에따라서법원이스스로인 정하는바에따라금치산또는한정치산 을 선고할 수 있다(통설). 즉, 가정법원 은 심신상실의상태에이르지않지만심 신박약에 해당한다고 판단된 경우에는 한정치산의 선고를, 반대로 한정치산의 청구에 대해서 사건본인이 오히려 심신 상실의 상태에 있다고 판단된 경우에는 금치산선고를할수 있다. (3) 후견인의선임 (가) 한정치산또는금치산의선고를할 경우 에 법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자가없는경우에는가정법원은민법제 936조의 규정한 자 즉, 피후견인의 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자 및 이해관계인의 청구에 의하여 한정치 산 또는금치산의선고와동시에후견인 을 선임하여야 한다(가사소송규칙 제34 조) . (나) 한정치산또는금치산자의후견인은1인 이고, 그법정후견인은피후견인의직계 혈족, 3촌 이내의 방계혈족이되고, 배 우자가있는경우에는그 배우자가제일 선순위의후견인이된다. 이러한법정후 견인이 없는경우에 한해위와같이법 ’
•••한정치산·금치산의심판절차 대한법무사협회1 9 원에 대해 동 선고와 동시에 후견인을 선임하여야하는것이다. (다) 그런데후견인의선임은라류13호의사 건으로 규정되어 있으므로 이때의 친족 기타 이해관계인의 후견인선임청구는 별개의 사건으로 취급하여 가사비송사 건부에등재하고별책으로편철하되, 사 건기록의 표지에 관련사건 표시를 하여 야할것이다. (4) 주문례 『사건본인○○○를금치산자로한다.』 『사건본인○○○를한정치산자로선고한다. 사건본인○○○의후견인으로(주소: ○○ 시 ○○동○)를선임한다.』 『이법원이이법원○○느○○호사건에관 하여 ○○○○. ○. ○. 사건본인 ○○○에 대하여한 금치산선고는이를취소한다.』 (5) 심판의고지 한정치산·금치산선고의 심판은 당사자와 절차에 참가한 이해관계인에게 고지하여야 하며(가사소송규칙제25조), 법률의규정, 즉 민법 제933조 내지 제935조의규정에 의하 여 후견인이될 자 또는당해심판에서후견 인으로서선임된자에게고지하여야한다(가 사소송규칙 제35조). 그러나한정치산·금치 산선고의 취소의 심판은 당사자와 절차에 참 가한이해관계인에게고지함으로써족하다. (6) 즉시항고 (가) 청구를기각하는심판에 대하여는 청구 인이즉시항고를할 수 있다(가사소송규 칙제2 7조) . (나) 한정치산·금치산선고의 심판 또는 그 선고의 취소청구를 기각한 심판에 대하 여는민법제9조에규정한자, 즉본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사가 즉시항고를할 수 있다(가사소송 규칙 제36조, 제38조제2항). (다) 즉시항고는 청구권자가 심판을 고지받 을 때에는 고지받은 날로부터, 심판을 고지받지 아니한 경우에는 청구인에게 최후로심판이고지된날부터14일 이내 에 하여야 한다(가사소송법 제43조 제5 항, 가사소송규칙 제30조). 다. 사후조치 (1) 심판의공고 한정치산·금치산의선고및 그 취소의심판 이 확정된때에는가정법원의법원사무관등 은 지체없이그 뜻을공고하여야한다(가사 소송규칙 제37조, 제38조 제1항). 그 공고방법을법원게시판게시와관보에게 재하여야하고필요한경우에는신문에도게 재할 수 있다(가사소송규칙 제26조, 민사소 송규칙 제142조). (2) 호적관장자에게통지 한정치산·금치산의선고와 그 취소의 심판 이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등 은 지체없이사건본인의본적지의호적사무 를 관장하는시, 구, 읍, 면장에게통지하여 야 한다(가사소송규칙제7조). (3) 후견개시·종료신고 금치산또는한정치산의선고의심판이확정 I
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