2008 법무사 1월호

論 說 가처분의피보전권리가소유권이외의권리의설정등기청구권인경우에는가처분에기한권리 의 설정등기와가처분이후가처분에저촉이되는권리의설정등기가양립(兩立)할수없는등기인 경우에는그 양립할수 없는권리의설정등기는가처분에의하여실효되므로가처분에기한권리 의설정등기를신청함에있어가처분권자가가처분에기한실효를원인으로하여동시에단독으로 신청말소하여야한다. 여기서가처분의피보전권리와양립할수없는권리의설정등기란그피보전권리가배타적(排他 的)인권리인용익물권(用益物權)의설정등기청구권이거나, 임차권(賃借權)의설정등기청구권으로 서그설정범위(設定範圍)가중복되는가처분등기이후에등기된용익물권이나, 임차권의설정등기 를말한다. 나. 양립이가능(可能)한등기의순위문제 가처분의피보전권리가지상권등의용익물권이나임차권의설정등기청구권인경우에는그가처 분이후에경료된권리의등기중 지역권의등기나, 저당권의설정등기는가처분에기한지상권의 설정등기와순위만이문제가될 뿐 양립이가능하므로이를말소하지아니하고존치시켜야한다. 또한피보전권리가저당권의설정등기청구권인경우에는가처분등기후에경료된모든권리의등 기는가처분에기하여행하여지는저당권의설정등기와역시순위만문제될뿐양립이가능하다. 이 경우에가처분이후에경료된양립이가능한등기를그대로존치(存置)해두고아무런조치를 취하지아니한채가처분에기한설정등기만을실행한다면등기부의기재형식상가처분에저촉되 는 권리의등기는순위번호나접수번호가가처분에기한설정등기보다빠르므로가처분에저촉되 는등기가오히려가처분에기한설정등기보다선순위가된다. 따라서우리등기의예규(97.9.11등.기예규제883호개정2002.11.1. 등기예규제1062호)는이경 우 양립이가능한가처분에저촉되는권리의등기를그대로존치시켜두는대신가처분에기한각 종의소유권이외의권리의설정등기에그 등기가가처분(假處分)에기(基)한등기라는취지(趣旨) 를기재하여등기를함과함께그 가처분의등기도그대로존치시키도록하고있다〔. 기재례20〕 38 法務士 1 월호 [기재례20] 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권리자및 기타사항 <갑구> (3번 가처분에기하여을구2번근저당권의설정등기를하는경우에도그 가처분의등기는말소하지아니한다.) 2 3 소유권이전 가처분 2006년 2월 1일 제26001호 2007년 3월 5일 제3500호 ○년○월○일 매매 ○년○월○일 ○○법원 가처분결정 갑 피보전권리근저당권설정 등기청구권A 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권리자및 기타사항 <을구> (2번 근저당권은 1번 지상권보다순위번호가늦으므로등기의기재형식상후순위이나, 1번지상권은갑구 3번가처분 에 저촉되는등기로서가처분에기한2번근저당권에 (양립은가능하나) 상대적으로후순위가된다.) 1 2 지상권설정 근저당권설정 (200년7 3월5일접수제 3500호가처분에기함) 2007년 5월 10일 제10000호 2007년 7월 10일 제12000호 ○년○월○일 설정계약 ○년○월○일 설정계약 B A