2008 법무사 3월호

12 法務士 3 월호 論 說 긍정설이 있으나, 1)지적재산권의침해는 침해자 의고의과실을요건으로하지않는등불법행위와 그 성질이 다르고, 2)불법행위를원인으로 한 손 해배상청구는위 가처분의본안에해당하지않는 다고보아야하므로부정설이다수의실무다(제요 Ⅳ310쪽). ②販賣場所; 한편지적재산권을침해하여생산 된 침해품의 판매금지가처분에서도그 판매하는 모든장소에관할을인정할수는없는노릇이므로 (왜냐하면부작위의무의특성상장소와결부될성 질이아니기 때문임), 피신청인의보통재판적소 재지를의무이행지로본다. ③損害賠償請求 ; 지적재산권 침해금지가처분 의 본안은침해금지청구의소이지, 그 침해를원 인으로한 손해배상청구의소는본안이아니라고 보는것이다수의실무다. 왜냐하면1)본안의소송 물과가처분의피보전권리는청구의기초에동일 성이있어야하고, 2)본안소송에장차객관적병합 이인정될여지가있다는불확실한사정만으로관 련재판적을인정할수는없기때문이다. 다. 申請書記載事項 ①題目 ; 제목은「특허권침해금지가처분신청」 이라고적는다. 27) ②當事者 ; 당사자(신청인·피신청인)와 그 대 리인(임의대리인과법정대리인 포함)은 성명, 주 민등록번호, 주소, 전화, 팩스, 이메일등으로특 정하여기재한다. ③被保全權利 ; 후술하는피보전권리의요지를 적는다. ④目的物表示 ; 목적물표시는별지로작성하는 것이실무다. 28) ⑤申請趣旨; 신청취지는가압류의경우와달리 처분권주의 때문에 가처분명령의 주문사항을 전 부기재하는것이실무다. ⑥申請理由; 신청이유로는1)피보전권리의발생 및 현재까지 이행되지 않아 채권존재사실과, 29) 2) 보전필요성으로서집행불능또는집행곤란의사유 로서 고도의 보전필요성이 요구되므로 구체적인 보전필요성을상세히모두적어야할것이다. ⑦疎明方法 ; 소명방법으로는위 피보전권리와 보전필요성에관하여서증과즉시조사가능한검 증물을적는다. 30) ⑧添附書類; 첨부서류는신청서이외의서류를 의미하므로(따라서신청서자체의연장인별지목 록은첨부서류가아님), 위 소명방법과지적재산 권의등록부등본위임장등을적으면된다(그러나 가압류에서만필요한진술서는제출할필요가없 음). 31) ⑨記名捺印(또는署名) ; 첨부서류, 작성일, 관 할법원을 각 표시하고 당사자(또는대리인)가기 명날인또는서명만으로신청서를작성한다(민소 법274조, 민소규칙2조). ⑩印紙 ; 인지는금2,000원(다만지급보증위탁 계약서로써 담보제공허가를 신청하는 경우는 금 500원을추가)을첩부(신청서의적당한여백에풀 로붙임)한다(민사소송등인지법9조3항2호, 10조). 27) 知的財産權 ; 한편다른지적재산권인경우는특허권대신 에 다른산업재산권인상표권, 디자인권, 실용신안권과저 작권(저작재산권, 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작 권), 반도체집적회로배치설계권등을적으면된다. 28) 別紙目錄 ; 가처분명령에서도별지목록으로표기하고있 으므로 설사 1개 목적물이라도 반드시 별지목록으로작 성하는 것이 실무로서, 법원의편의를 위하여 별도로 4 통(결정원본과정본용) 정도의 목록을 제출하는 것이실 무다. 다만 대상목적물의 특정방법은 후술(4.라. 대상물 의 특정과 5.가.(3)①금지의대상)을참조하면된다. 29) 被保全權利 ; 피보전권리는 가압류에서처럼 가처분에서 도예비적이거나 선택적또는복수로적을수있다고 본 다(註釋Ⅵ 112쪽參照). 30) ㉠민소법299조1항, ㉡대판56.9.13. 4289민재항30 31) 同一한 欄 ; 소명방법란과 별도로 첨부서류란을 설시할 것이 아니라, 소명방법도 첨부서류이므로 란의 제목을 「소명방법 및 첨부서류」라고하여소명방법(통상서증의 경우소갑1호증소갑2호증등으로 적어줌)부터일련번호 로 기재하면된다. 註