2008 법무사 3월호

14 法務士 3 월호 論 說 시권의 이전이 가능하다(㉮법102조1항 3항 5항, ㉯법57조1항3항, ㉰법49조1항3항, ㉱법28조). ②債權的權利; 통상실시권은등록으로성립되 는 것이아니어서채권적권리이므로, 비록독점 적 통상실시권자라도 침해금지청구권이 없다고 본다(통설). ③債權者代位; 위채권적권리라면통상실시권 자가통상실시권을부여한자(산업재산권자또는 전용실시권자)를 대위하여 침해금지청구가 가능 한지에 관하여, 1개의 물건을 1인이 독점적으로 사용수익하는경우와달리, 산업재산권의실시는 다수가각기별개로사용수익할수있으므로특정 채권의 보전을 위한 채권자대위권의 요건(민법 404조)을 충족시키지못하여 허용되지 않는다는 것이통설이다. ④獨占的實施權; 한편독점적통상실시권자는 1) 통상실시권의 부여자가 산업재산권의 침해에 대하여방관하고있으면독점적사용권이보호될 수없는데따로통상실시권자가취할수단이없다 면, 2) 손해배상청구권의행사만으로는부족할경 우가 있을 수 있으므로, 독점적 통상실시권자의 채권자대위권은인정되어야할것이다(다수설). 34) 나. 被申請人 (1) 槪念 ①侵害 ; 지적재산권침해금지가처분의피신청 인은지적재산권을침해한자또는침해할우려가 있는자이므로(㉮법126조1항, ㉯법65조1항, ㉰법 62조1항, ㉱법30조), 정당한권원없이타인의지 적재산권을업(業)으로실시하거나실시할염려가 있는자가피신청인이된다. ②侵害者의 態樣 ; 위 산업재산권을 침해하는 행위에는생산, 양도, 대여, 수입등이모두해당 되므로(㉮법127조, ㉯법66조, ㉰법63조, ㉱법29 조), 침해품의생산자, 판매자(수입자포함), 사용 자가동일인이아니라면모두침해자로서각기피 신청인이된다. ③善意取得者 ; 또한 위 침해품을 선의취득한 자라도그침해품을이용하는행위가위침해행위 에해당된다면피신청인이될수있다. (2) 侵害設備의所有者 ①執行官保管 ; 침해금지청구권에는 침해설비 등의제거청구권이포함되므로(㉮법126조2항, ㉯ 법65조2항, ㉰법62조3항, ㉱법30조), 위 침해금 지가처분신청에서 그 침해설비 등을 집행관보관 명령을포함시킬수있다. ②被申請人適格; 그런데위 침해설비가피신청 인아닌제3자소유인경우는위집행관보관명령의 집행은불능될것이므로, 이때는다시그 제3자를 피신청인으로삼아침해금지가처분신청에덧붙여 집행관보관명령도신청하여처리할수있다. 다. 辨理士의代理權 변리사법8조의 규정(변리사는 특허, 실용신안, 디자인또는상표에관한사항에관하여소송대리 인이될수있다.)에도불구하고, 변리사는심결취 소소송에한하여소송대리인이될수있을뿐이고 민사소송의고유한영역에속하는위 침해금지가 처분소송에서는소송대리인이될 수 없다고해석 하고있다(제요Ⅳ314쪽). 3. 假處分의要件 가. 被保全權利 (1) 槪念 ①禁止請求權 ; 특허권침해금지가처분의 피보 34) 著作權 ; 저작권의독점적 이용권자의대위에 의한침해 금지청구권이 인용된 하급심판례가 있다(서울고판 01다 58919 제요Ⅳ313쪽). 註