1 6 法務士3 월호 論說 성요건중 출발요소와최종요소가동일한경우)도 특허권침해라는것이통설판례다.3 8 ) ④利用發明; 이용발명(기존의선행발명에새로 운 기술요소를부가하여 작용의 상승효과를 달성 해 낸 후행발명)에서는, 선행발명특허권자의 동 의 또는통상실시권허여의심판없이후행발명을 실시하면 선행발명에 대한 특허권침해가 된다(특 허법98조, 138조).3 9 ) (6) 侵害豫防請求權의境遇 한편 침해예방청구권을 피보전권리로 하는 가 처분에서는 침해우려가 소명되어야하므로, ①피 신청인이현재제조중인경우, ②비록현재는제 조하지않고있지만계절상품이어서때가되면제 조할 것이 확실한 경우, ③피해물건을 판매하기 위하여 소지하고 있거나 판매를 위한 선전용지를 배포한경우, ④과거침해경력자가현재침해준비 행위를하는경우등은침해우려로볼수 있다. 나. 保全必要性 (1) 高度의疏明 ①斷行假處分 ; 지적재산권 침해금지가처분은 임시지위가처분중 단행가처분으로서보전필요성 에관한고도의소명이필요하다. ②判斷에考慮할事項; 따라서임시지위가처분 의 보전필요성에 관한 판단에서 1)신청의 인용여 부에따른당사자쌍방의이해득실관계, 2)본안소 송의장래승패예상, 3)기타의제반사정을고려하 여 법원재량에따라 합목적적으로인용여부를결 정해야한다.4 0 ) (2) 申請人의事情 ①發生될損害의考慮; 가처분신청이배척되면 본안판결확정시까지 신청인이 입게되는 1)재산적 손해(시장점유율의감소, 실시품의 매상고감소· 가격저하, 판매경비의 증가 등)와 2)정신적 손해 (침해행위로인한명예·신용의훼손)를고려해야 한다. ②損害賠償의可能性; 손해배상의가능성은고 려대상이아니다. 왜냐하면원래산업재산권제도 는 독점적실시권의보장을위하여침해행위가배 제되어야하는것이본령이기 때문이다. ③回復不可; 따라서 채권자의손해가 금전적 보상만으로는 충분하지못하거나 단시간 내에 회 복하기어렵다면보전필요성은커진다. ④開發費; 또한1)특허발명을위하여투자한연 구개발비가 많고, 2)분야의 경쟁이 치열하며, 3) 기술변화가빠를수록보전필요성은커진다. ⑤放置; 한편신청인이상당기간피신청인의 침해행위를방치했다면그 방치에 정당한 이유가 없는한 보전필요성은소극적으로작용한다. ⑥未實施; 또한특허발명을신청인이실시하지 않고있는경우도그 미실시를정당화할특별사정 이없는 한보전필요성은없을수있다. (3) 被申請人의事情 ①無資力; 피신청인의무자력은장차신청인에 게 손해배상의가능성을해치게되므로오히려보 전필요성을인정하는사유가된다. ②損害의 規模; 특허권침해금지가처분이인용 되면피신청인이입게되는 손해를 고려하게 되는 데, 신청인측의특허발명실시로얻는이익이미미 한 반면피신청인의영업규모가큰 경우는보전필 요성을배척할사유가될 수 있고, 반대로피신청 38) ㉠대판94.10.11. 92후1202, ㉡대판97.11.14. 96후2135, ㉢대판00.7.4. 97후2194, ㉣대판00.7.28. 97후2200[2] 39) ㉠대판95.12.5. 92후1660[2], ㉡대판91.11.26. 90후 1499라[ , 마, 바], ㉢대판92.10.27. 92다8330, ㉣대판 01.8.21. 98후522[3] 40) ㉠대판93.2.12. 92다40563[가] 前端(특허), ㉡대판 03.11.28. 03다30265[1]실( 용신안), ㉢대판06.11.23. 06 다29983[1]상( 표) 註。 ’
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