2008 법무사 3월호

대한법무사협회 17 知的財産權假處分 인의사업이초창기이거나제품생산의비중이낮 은 단계의경우는피신청인이입게될 타격이적 으므로보전필요성을인정하기에용이할수있다. ③故意·過失; 한편비록피신청인의고의·과 실은특허권침해의성립요건은아니지만, 피신청 인이스스로초래한사유로서보전필요성판단에 서는참고사유가될수 있다. (4) 本案訴訟의勝敗等 ①消滅의可能性 ; 비록 상표등록의무효또는 취소의심결이확정되기전에는법원도상표등록 의효력을부인할수는없지만, 41) 설사임시지위가 처분의피보전권리가인정되더라도1)가까운장래 에 그 권리가소멸될것이예상되는경우, 2)특히 특허권이 심판절차에서 무효심결이 있었거나 무 효로 될 개연성이 높은 경우 등은 보전필요성이 없다고보는것이합리적이다. 42) ②實用新案; 설사피신청인의제조판매가실용 신안권을침해했더라도, 그제조판매금지임시지 위가처분의 보전필요성에는 쌍방의 이해득실과 본안소송의 계속여부 등 제반사정을 고려해야하 므로, 1)그실용신안권이무효심판중이어서무효 로 될 개연성이있는점, 2)피신청인의제조판매 에 따른신청인의피해는 경미한 점, 3)신청인은 실용신안권을실제사용하지않고있는반면오히 려 피신청인의 제품이 국내 및 해외로 수출하고 있는점 등을감안하면, 보전필요성(현저한손해, 급박한위험)이없다고보아야한다. 43) ③商標權 ; 또한상표사용금지가처분의피보전 권리가인정되더라도신청인이그 상표를국내외 적으로실제사용한바가없다면보전필요성의결 여로가처분이허용될수없다. 44) 4. 審理및裁判 가. 必要的審問 ①愼重한審理 ; 산업재산권침해금지가처분신 청이 인용되면 피신청인은 본안재판전인데도 물 건의생산, 사용, 양도등경제활동이전면금지되 어 치명적인손해를입게되는반면, 신청이배척 되면신청인은많은연구개발비등을투입하여얻 은 독점적인산업재산권을보장받지못하여산업 재산권의제도취지가유명무실하게될 우려가있 는등쌍방의이해관계가크므로실무상민사집행 법 제304조 본문을적용하여변론또는심문기일 을열어신중한심리를하고있다. ②本案化; 따라서위는가처분사건인데도본안 소송처럼 심리에 공격방어방법을 집중하게 되어 장기화되고보전처분사건만의종결로써도분쟁이 종국적으로종식되는경우가많다. 나. 疏明方法 또한원래보전재판에서는증명보다낮은정도 의 소명으로서(법301조, 279조2항) 즉시 조사할 수 있는증거만이소명방법이될 수 있으므로(법 23조1항, 민소법299조), 증인신문, 검증, 감정등 의 증거조사를거치지않는것이일반적이다. 그 러나위와같이산업재산권가처분에서의본안화 현상 때문에 ①증거조사를 거치는 경우도 있고, ②증인 대신 참고인신문, ③검증 대신 실시품의 임의제출, ④기술설명회(특허발명및 실시발명의 각 기술내용에대한상이점등 이해를돕기위한 발명자또는기술자의설명) 등을활용하는경우 도있다. 41) ㉠대판84.4.10. 82후26, ㉡대판87.7.7. 86후194[가], ㉢대 판89.2.28. 87후4, ㉣대판89.3.28. 87후139[다], ㉤대판 89.11.28. 89후469[다], ㉥대판90.9.25. 90도1534가[ ], ㉦대결91.4.30. 90마851나[ ] 42) 대판93.2.12. 92다40563가[ ] 43) 대결94.11.10. 93마2022가[ ] 44) 대판80.12.9. 80다829다[ ] 註