2008 법무사 3월호

대한법무사협회 25 地上權에관한질의회답 항 목 질 의 회 답 근 거 법정지상권의 등기가부 법정지상권(法定地上權)이 나 관습법상의 법정지상권 이 있는 건물을 양수한 자 는, 양도인을 대위(代位)하 여「지상권설정등기」를 청 구할수 있는가? 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 ‘법률규정에 의한 물권취득’으로 등기를 요 하지 않으나, 처분하려면등기하여야하므로 양수인은 양도인을 대위하여「지상권설정등 기」를 청구할 수 있다. 다만, 양수인은(1) 종 전에는,「지상권이전등기」를 경료하지 않으 면 대항하지 못하였으나, (2) 지금은, 등기하 지 않더라도 대지소유자는 신의칙(信義則)상 건물철거를요구할수 없다. 1. 민법제187조, 제366조 2. 대법원 1965. 2. 4 선 고 64다 1418 판결 (종 전), 1985. 4. 9. 선고84 다카 1131, 1132 전원합의 체 판결(지금) 분묘기지권의 등기가부 분묘기지권(墳墓基地權)을 가진 자는「지상권설정등 기」또는「분묘기지권설정 등기」를 신청할수 있는가? 분묘기지권은 관습법상 인정된 지상권과 비 슷한 성질을 갖는 물권이나, 등기를 요하지 아니하므로「지상권설정등기」나「분묘기지권 설정등기」를 신청할수 없다. 1. 장사 등에 관한 법률 부칙제2조 2. 조선고등 법원 1927. 3. 8. 판결 2. 구분지상권설정등기 항 목 질 의 회 답 근 거 공유지분에대한 구분지상권설정 등기의가부 공유(共有)하는토지에 대하 여 공유자중 1인또는수인 을 등기의무자로 하여 그 ‘지분 (持分)’만을 목적으로 하는「구분지상권(區分地上 權)」을 설정할수 있는가? 수인이 공유하고 있는 토지에 대하여「구분 지상권등기」를 설정하려면“공유자전원”을 등기의무자로하여야하며, 공유자중 1인또 는 수인을 등기의무자로하여그의‘지분’만 을 목적으로하는「구분지상권」을 신청할수 없다. 1. 민법 제289조의 2, 도 시철도법제5조의2 2. 1981. 8. 26. 등기예규 제389호, 1999. 3. 9. 등 기 3402-237 질의회답 (등기선례6-305) 소관청이다른경 우와 구분지상권 설정등기의가부 서울특별시 교육감으로 그 소관청의 명칭을 첨기등기 된 토지에 대하여, 서울특 별시가「구분지상권설정등 기」를 신청할수 있는가? 토지의소유자는서울특별시이므로서울특별 시가구분지상권자가되는「구분지상권설정 등기」를 신청할 수 없다. 그것은 서울특별시 소유의토지가교육비특별회계소관의공유재 산이어서“서울특별시 교육감”으로 그 소관 청의 명칭을 첨기등기한경우라고하더라도, 서울특별시 교육감은 서울특별시와 다른 지 방자치단체가아니라서울특별시의집행기관 에 불과한것이어서위 토지의 소유자는“서 울특별시”이기때문이다. 1. 지방자치법 제2조, 제 112조, 지방교육자치에관 한 법률제25조, 지방 재 정법제6조, 제76조 2. 1994. 6. 20. 등기 3402 -540 질의회답(등 기선례 4-448)